Conclusie
Rek.nr. R01/118HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 31 mei 2002
conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of, gelet op het bepaalde in art. 429 lid Pro 3 (oud, thans art. 358 lid Pro 3) Rv, hoger beroep openstaat van een beschikking waarbij de Rechtbank op een verzoek tot het treffen van een omgangsregeling iedere beslissing omtrent een definitief vast te stellen omgangsregeling heeft aangehouden en de Raad voor de Kinderbescherming heeft verzocht een drietal begeleide proefcontacten te doen plaatsvinden en aan de Rechtbank rapport en advies uit te brengen.
2. De feiten liggen als volgt.
(i) Partijen hebben gedurende langere tijd een LAT-relatie gehad. Zij hebben nimmer samengewoond.
(ii) Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren: [kind 1] op 31 juli 1993 en [kind 2] op 20 februari 1998. Beide kinderen zijn op 9 april 1999 door de man erkend.
(iii) Op 1 augustus 1999 is de relatie tussen partijen definitief verbroken.
(iv) De vrouw oefent het gezag over de kinderen alleen uit.
3. Bij verzoekschrift, ingediend ter griffie van de Rechtbank te Groningen op 6 september 1999, heeft de man (thans verweerder in cassatie) die Rechtbank verzocht een omgangsregeling te treffen tussen hem en de beide kinderen. De vrouw diende een verweerschrift in.
4. De Rechtbank heeft bij beschikking van 21 december 1999, totdat nader wordt beslist, als omgangsregeling vastgesteld dat de man gerechtigd is de minderjarigen één zaterdag per veertien dagen van 10.00 tot 18.00 uur bij zich te ontvangen te beginnen op 1 januari 2000. Voorts heeft de Rechtbank de beslissing met betrekking tot vaststelling van een definitieve omgangsregeling aangehouden en de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Groningen, een onderzoek dienaangaande in te stellen en daarvan uiterlijk 1 mei 2000 aan de Rechtbank rapport en advies uit te brengen.
5. De vrouw is van deze beschikking van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Leeuwarden. De man diende een verweerschrift in.
6. Het Hof heeft bij beschikking van 10 mei 2000 de beschikking waarvan beroep vernietigd ten aanzien van de daarbij vastgestelde omgangsregeling en, in zoverre opnieuw beslissende, als omgangsregeling vastgesteld, totdat door de Rechtbank nader wordt beslist, dat de man is gerechtigd de minderjarigen één woensdagmiddag per maand onder toezicht en begeleiding van de Raad voor de Kinderbescherming te ontmoeten op een door de Raad te bepalen vestiging van de Raad. Voorts heeft het Hof bepaald dat de uitkomsten van voornoemde contacten betrokken dienen te worden in het door de Rechtbank bevolen onderzoek en in het aan de Rechtbank uit te brengen rapport en advies.
7. Nadat de Raad voor de Kinderbescherming op 8 augustus 2000 rapport had uitgebracht, heeft de Rechtbank bij beschikking van 30 januari 2001 als volgt beslist:
"houdt de beslissing omtrent een definitief vast te stellen omgangsregeling tussen de man en de minderjarige kinderen aan en verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Groningen, een drietal begeleide proefcontacten te doen plaatsvinden op een woensdagmiddag in de maanden februari, maart en april en uiterlijk 1 juni 2001 aan de rechtbank rapport en advies uit te brengen. Nadat voormeld rapport bij de rechtbank is ingediend zal de griffier van deze rechtbank dag en uur voor een zitting bepalen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad."
Op de laatste bladzijde van deze beschikking is in een kleiner lettertype als voettekst de volgende mededeling opgenomen:
"De griffier deelt mede, dat partijen tegen deze beschikking in hoger beroep kunnen gaan bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Dit beroep dient door partijen te worden ingesteld binnen twee maanden na de datum van de uitspraak. Deze datum staat in de beschikking vermeld. Het beroep moet namens een partij worden ingesteld door een advocaat. Als u in aanmerking wilt komen voor door de overheid (gedeeltelijk) gefinancierde rechtsbijstand, dan kan uw advocaat daartoe namens u een verzoek indienen bij de Raad voor Rechtsbijstand. Uw advocaat kan u daaromtrent nader informeren."
8. De vrouw is van deze beschikking van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Leeuwarden. De man diende een verweerschrift in.
9. Bij beschikking van 8 augustus 2001 heeft het Hof de vrouw niet ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. Daartoe overwoog het Hof, kort gezegd, dat de beroepen beschikking, nu in het dictum geen (gedeeltelijk) einde wordt gemaakt aan het geding tussen partijen betreffende de omgangsregeling, een tussenbeschikking is (r.o. 4), zodat daarvan ingevolge het bepaalde in art. 429n lid 3 Rv afzonderlijk hoger beroep niet is toegestaan, nu de rechter niet anders heeft bepaald (r.o. 5). De griffiersmededeling aan de voet van de beschikking kan volgens het Hof niet worden aangemerkt als een zodanige beslissing van de rechter (r.o. 7). Dat de beroepen beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, doet er niet aan af dat tegen de beschikking geen hoger beroep kan worden ingesteld, aldus het Hof (r.o. 9).
10. De vrouw is tegen deze beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De man heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
11. Onderdeel 1 van het middel neemt met een rechtsklacht stelling tegen het oordeel van het Hof dat de beschikking waarvan hoger beroep is ingesteld een tussenbeschikking is en dat mitsdien ingevolge art. 429n lid 3 Rv afzonderlijk hoger beroep niet is toegestaan. Het onderdeel betoogt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de proefcontacten waartoe de Rechtbank heeft beslist - en welke beslissing de Rechtbank uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard - een onherroepelijk karakter hebben in die zin dat de beschikking, eenmaal geffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Het Hof is daarom ten onrechte tot de conclusie gekomen dat in casu geen sprake is van een deelbeschikking.
12. Ingevolge art. 429n lid 3 (oud) Rv, thans art. 358 lid 3 Rv Pro, is afzonderlijk hoger beroep van tussenbeschikkingen niet toegestaan, tenzij de rechter anders bepaalt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een tussenbeschikking die in het dictum een einde maakt omtrent enig deel van het verzochte, in zoverre geen tussenbeschikking is, maar een eindbeschikking. Men spreekt van een deelbeschikking. Van zo'n deelbeschikking staat afzonderlijk hoger beroep wel open. Zie HR 8 december 1972, NJ 1973, 155 en HR 10 maart 1995, NJ 1995, 328. Zie voorts E.M. Wesseling-van Gent, Het civiele geding in de toekomst, diss. 1987, blz. 171/172; S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, blz. 52/53; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 3e dr. 2002, nr. 318.
13. Waar in het onderhavige geval de Rechtbank niet heeft bepaald dat van haar tussenbeschikking van 30 januari 2001 hoger beroep openstaat, had het Hof de vrouw in haar hoger beroep slechts ontvankelijk kunnen verklaren, indien bij die tussenbeschikking door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt omtrent enig deel van het verzochte. Dit laatste kan in een geval als het onderhavige, waarin wordt verzocht een omgangsregeling te treffen, hierin bestaan dat voor een bepaalde periode "voorlopig", bijv. in afwachting van rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming, een omgangsregeling wordt vastgesteld, aangezien een zodanige beslissing, indien eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan gemaakt kan worden. Het is dan van belang dat tegen de beschikking kan worden geappelleerd. Zie HR 28 april 1989, NJ 1989, 610. Het belang van het appelverbod tegen tussenbeschikkingen (het voorkomen van vertragingen in de rekestprocedure; vgl. Wesseling-van Gent, a.w., p. 172) moet dan wijken voor het belang om een rechtsmiddel te kunnen instellen tegen de onomkeerbare en mogelijk ingrijpende "voorlopige" beslissing (vgl. Boekman, a.w., blz. 76).
14. De Rechtbank heeft in haar tussenbeschikking van 30 januari 2001, anders dan in haar tussenbeschikking van 21 december 1999, niet een "voorlopige" omgangsregeling vastgesteld, doch onder aanhouding van de beslissing omtrent een definitief vast te stellen omgangsregeling de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een drietal begeleide proefcontacten te doen plaatsvinden en aan de Rechtbank rapport en advies uit te brengen.
15. Naar 's Hofs oordeel (r.o. 2 van de bestreden beschikking) dient deze instructie aan de Raad voor de Kinderbescherming aldus verstaan te worden dat de Raad omtrent de - definitief - vast te stellen omgangsregeling dient te rapporteren en te adviseren en dat hierin (de uitkomsten van) voornoemde proefcontacten dienen te worden betrokken. Volgens het Hof maken de proefcontacten derhalve deel uit van de aan de Raad gegeven opdracht rapport en advies uit te brengen van welke rapportage en advies de beslissing omtrent de - definitieve - omgangsregeling afhankelijk kan zijn.
16. Het oordeel van het Hof berust op zijn uitleg van de beschikking van de Rechtbank en kan, feitelijk als dat oordeel is, in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk: de door de Rechtbank gelaste proefcontacten dienen kennelijk geen ander doel dan de Raad voor de Kinderbescherming met het oog op de aan hem verzochte rapportage in staat te stellen onderzoek te doen naar de vraag of omgang van de man met de kinderen in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen. De beslissing van de Rechtbank is in de lezing van het Hof derhalve slechts een voorbereidende beslissing die in geen enkel opzicht vooruit loopt op de definitieve beslissing op het verzoek van de man. Hiervan uitgaande getuigt 's Hofs oordeel dat van een - een voor hoger beroep vatbare - deelbeschikking geen sprake is, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
17. Voor zover het onderdeel wil betogen dat, anders dan het Hof in r.o. 9 heeft geoordeeld, door de omstandigheid dat de Rechtbank haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, volgt dat daartegen hoger beroep openstaat, faalt het. Het Hof had de vraag naar de ontvankelijkheid van de vrouw in haar hoger beroep zelfstandig te onderzoeken, zodat de omstandigheid dat de Rechtbank kennelijk doch ten onrechte heeft gemeend dat tegen haar beschikking ingevolge de wet hoger beroep openstond door haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, het Hof niet bond.
18. Onderdeel 1 van het middel is, zo volgt, naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld.
19. Onderdeel 2 van het middel beklaagt zich over het oordeel van het Hof, in r.o. 7, dat de door de griffier van de Rechtbank onder de beroepen beschikking geplaatste mededeling dat tegen de beschikking hoger beroep kan worden ingesteld, niet kan worden aangemerkt als een beslissing van de rechter als bedoeld in art. 429n lid 3 (oud, thans art. 358 lid Pro 3) Rv.
20. Het onderdeel faalt m.i. Alleen de rechter kan ingevolge genoemde wetsbepaling bepalen dat hoger beroep tegen zijn tussenbeschikking openstaat. De griffier kan dat niet. De voettekst waarin de bewuste mededeling is opgenomen maakt duidelijk - zo al niet voor de vrouw dan toch voor haar advocaat - dat de mededeling niet afkomstig is van de rechter, maar van de griffier. Bovendien heeft te gelden dat partijen die in de procedure worden bijgestaan door advocaten aan een onjuiste vermelding van de griffier, behoudens bijzondere omstandigheden, geen rechten kunnen ontlenen. Zie HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63: een onjuiste mededeling van de griffier kan de wettelijke beroepstermijn niet opzij zetten. Hetzelfde heeft hier te gelden: een onjuiste mededeling van de griffier kan het wettelijk regeling inzake hoger beroep van tussenbeschikkingen niet opzij zetten. Bijzondere omstandigheden die een uitzondering in het onderhavige geval zouden kunnen rechtvaardigen, noemt het onderdeel niet.
21. Het ter toelichting op het onderdeel gevoerde betoog dat de in de zojuist genoemde uitspraak van de Hoge Raad geformuleerde regel hier niet opgaat, omdat de wet, anders dan ten aanzien van de termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel, ten aanzien van het instellen van hoger beroep tegen een tussenbeschikking de rechter de bevoegdheid verleent van de wettelijke regel af te wijken, gaat m.i. niet op. Die omstandigheid laat onverlet dat alleen de rechter, en niet de griffier, bevoegd is anders te bepalen dan de wet voorschrijft.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,