Conclusie
C02/046 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 7 juni 2002
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. Inleiding
Deze zaak betreft de eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder ([verweerder]) van een gefailleerde BV. In cassatie gaat het alleen nog om de eventuele aansprakelijkheid van [verweerder] in verband met het niet-nakomen door de BV van de overeengekomen verplichting om voor de (oud-)werknemer [eiser] een ongevallenverzekering af te sluiten. [Eiser] is door een motorongeval ernstig gewond geraakt.
2. Feiten(1)
2.1. Eiser tot cassatie, [eiser], is op 1 oktober 1993 in dienst getreden bij Plant Production Systems BV (hier na te noemen PPS).
2.2. In artikel III lid 2 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat per datum van indiensttreding voor [eiser] een uitkering zal worden verzekerd bij overlijden en blijvende invaliditeit tengevolge van een ongeval, conform de collectieve ongevallenverzekering van PPS, waarvan de voorwaarden ter inzage liggen bij het bedrijf. De premie zou voor rekening van de werknemer komen. Een zodanige verzekering is evenwel nimmer afgesloten. Op de loonstroken van [eiser] is ook geen premie voor een dergelijke verzekering vermeld. [Eiser] heeft niet om inzage in de polisvoorwaarden gevraagd.
2.3. Volgens artikel III lid 3 van de arbeidsovereenkomst wordt [eiser] opgenomen in het pensioenfonds, conform het geldende pensioenreglement. Hoewel maandelijks op het salaris van [eiser] een bedrag van fl. 121,59 voor pensioenpremie werd ingehouden, heeft PPS vanaf 1992 niet aan haar verplichting tot afdracht aan de verzekeraar voldaan.
2.4. Bij indiensttreding op 1 oktober 1993 was Agrisystems Holding BV enig aandeelhouder van PPS. Samen met Agrisystems Holding BV en een zekere [betrokkene 1], werd de directie gevoerd door verweerder in cassatie, hierna te noemen [verweerder]. [Betrokkene 1] viel per 1 november 1993 weg als directeur. Met ingang van die datum werden ten aanzien van de bevoegdheden van [verweerder] de volgende beperkingen in het Handelsregister opgenomen:
- investeringen tot fl. 75.000,--,
- volledige bevoegdheid voor interne budgetten;
- bankbetalingen binnen de overeengekomen voorliggende faciliteiten;
- geen zelfstandige financieringen;
- acceptatie van orders tot fl. 500.000,--.
Per 11 mei 1994 werd Agrisystems Holding BV(2) als enig aandeelhouder opgevolgd door de Koninklijke Begemann Groep NV. Vanaf november 1994 was [verweerder] enig aandeelhouder en tevens de enige bevoegde bestuurder.(3)
2.5. Op 10 mei 1995 kreeg [eiser] een motorongeluk. Hij raakte daarbij zeer ernstig gewond. De mate van zijn arbeidsongeschiktheid werd op 80-100 % vastgesteld.
2.6. Bij vonnis van 15 februari 1996 is PPS in staat van faillissement verklaard.
3. Procesverloop
3.1. [Eiser] heeft [verweerder] in november 1996 gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Hij heeft een bedrag van fl. 319.876,-- gevorderd, stellende dat dit zou zijn uitgekeerd indien de hiervoor in § 2.2. bedoelde ongevallenverzekering was afgesloten. Vanwege het niet opbouwen van pensioenrechten heeft [eiser] voorts schadevergoeding, op te maken bij staat, gevorderd. [Eiser] heeft zijn vorderingen gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst alsmede(4) (subsidiair) op onrechtmatige daad. [Eiser] heeft daartoe, zakelijk weergegeven, gesteld dat [verweerder] onzorgvuldig heeft gehandeld door de verzekeringen niet af te sluiten resp. door [eiser] er niet op te attenderen dat zulks niet was gebeurd. (5)
3.2. [Verweerder] heeft onder meer als verweer aangevoerd dat hij tot november 1994 slechts een van de medebestuurders van PPS was en als zodanig niet zelfstandig bevoegd. Hij heeft verder gesteld dat hem slechts een beperkte procuratie was verschaft die het hem mogelijk maakte op te treden als de technisch verantwoordelijke man, die de besluiten van bestuur en aandeelhouders diende uit te voeren. [Verweerder] heeft benadrukt dat hij eerst vanaf november 1994 de alleen bevoegde directeur was, dat voordien de personele aangelegenheden grotendeels aan zijn zichtveld waren onttrokken, dat het de werknemers bekend was er geen pensioenverzekering was, dat er, voor zover hij weet, ook geen pensioenpremies zijn ingehouden en dat [eiser] ervan op de hoogte moet zijn geweest dat geen ongevallenverzekering was afgesloten. Ook heeft [verweerder] benadrukt dat de gestelde feiten, ook ten aanzien van de ongevallenverzekering, voor een persoonlijke aansprakelijkheid niet voldoende zijn.(6)
3.3. Over de bevoegheid van [verweerder] heeft [eiser] zich vervolgens in de procedure op het standpunt gesteld dat nu [verweerder] in november 1994 enig bevoegd directeur is geworden het in elk geval vanaf die datum in zijn macht heeft gelegen de kwestie van de ongevallenverzekering (alsnog) te regelen, hetgeen hij evenwel niet heeft gedaan. Bovendien heeft [eiser] aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst met PPS destijds in oktober 1993 door [verweerder] als directeur is ondertekend, hetgeen impliceert dat de arbeidsrechtelijke kwesties tot het takenpakket en de bevoegdheid van [verweerder] behoorden, en daarmee ook het afsluiten van de in de arbeidsovereenkomst vermelde ongevallenverzekering en pensioenverzekering. De gestelde beperkingen in de bevoegdheid tot november 1994 zijn daarom, zo betoogde [eiser], niet relevant.(7)
3.4. Bij vonnis van 27 augustus 1999 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Na te hebben geoordeeld dat niet wanprestatie doch uitsluitend een onrechtmatige daad de grondslag voor doorbraakaansprakelijkheid kan zijn(8), overwoog de rechtbank daarover als volgt:
' 8.1. (......)Voorop staat dat nu de in de arbeidsovereenkomst d.d. 1 oktober 1993 met PPS BV overeengekomen ongevallenverzekering en pensioenverzekering in werkelijkheid niet zijn afgesloten, dit als een tekortkoming van PPS BV in de nakoming van haar verbintenis uit de arbeidsovereenkomst heeft te gelden, weshalve PPS BV jegens [eiser] gehouden zou zijn tot vergoeding van (eventuele) door [eiser] dientengevolge geleden schade. Voorts heeft te gelden dat ingeval van tekortkoming door de rechtspersoon, een bestuurder weliswaar, onder omstandigheden, op grond van eigen onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn jegens de wederpartij, doch slechts indien en voor zover deze terzake een persoonlijk verwijt treft. Het is in beginsel aan de wederpartij, in casu [eiser], om bijzondere omstandigheden aan te voeren op grond waarvan kan worden aangenomen dat de bestuurder een dergelijke persoonlijk verwijt treft.
8.2. De rechtbank constateert dat [eiser] in rechte slechts in zijn algemeenheid heeft gesteld dat het de verplichting van [verweerder] als bestuurder was om namens PPS BV voor [eiser] een ongevallen- en pensioenverzekering, als overeengekomen met PPS BV, af te sluiten, althans dat het tenminste tot zijn plicht behoorde [eiser] voor het niet afgesloten zijn van die verzekeringen te waarschuwen. Het aldus gestelde komt erop neer dat [verweerder] er in zijn hoedanigheid van bestuurder niet op heeft toegezien dat PPS BV haar verplichtingen uit hoofde van de gesloten arbeidsovereenkomst nakwam, hetgeen op zichzelf niet voldoende is voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid. [Eiser] heeft zich aanvullend slechts beroepen om de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst destijds is getekend door [verweerder] als directeur van PPS BV, en leidt daaruit af dat arbeidsrechterlijke kwesties en dus de overeengekomen verzekeringen tot het takenpakket van [verweerder] behoorden en [verweerder] dus wist dat er voor [eiser] geen verzekeringen waren afgesloten. De rechtbank overweegt dat dit enkele aangedragen feit - mede het verweer van [verweerder] als weergegeven onder 6.1 in aanmerking genomen - onvoldoende moet worden geacht om de gestelde wetenschap van [verweerder] te onderbouwen. De bijkomende omstandigheid dat er door PPS BV pensioenpremie op het salaris van [eiser] werd ingehouden - hetgeen overigens niet door middel van bescheiden is gestaafd - vermag in dit oordeel geen wijziging te brengen.'
3.5. [Eiser] is van dit vonnis in beroep gegaan bij het hof te 's-Hertogenbosch. Inzake de ongevallenverzekering heeft [eiser] zijn stellingen in eerste aanleg in appel herhaald. Inzake de pensioenverzekering heeft [eiser] in appel nog aangevoerd dat bij nader inzien is gebleken dat er wel een pensioenverzekering was afgesloten, doch dat er vanaf medio 1992 geen premie was afgedragen terwijl die premie wel op het salaris werd ingehouden. [Eiser] heeft loonstroken overgelegd waaruit de inhouding van de premie op het loon blijkt. Verder heeft [eiser] correspondentie overgelegd waaruit blijkt dat [verweerder] in augustus 1995 door de pensioenverzekeraar en door het personeel van PPS is aangemaand om de achterstallige pensioenpremies te voldoen, alsmede dat er tussen [verweerder] en de verzekeraar vervolgens over het treffen van een betalingsregeling is gesproken.(9)
3.6. Bij arrest van 2 oktober 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering inzake de ongevallenverzekering afgewezen en de vordering inzake de pensioenverzekering alsnog toegewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
'4.7. Waar het in deze zaak om gaat is in hoeverre [verweerder], als directeur van PPS, persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het tekortschieten van PPS met betrekking tot de passages in de arbeidsovereenkomst aangaande de ongevallenverzekering en de afdracht van de pensioenpremies. Het komt het hof dienstig voor ten aanzien van die twee punten een onderscheid te maken.
4.8. Ten aanzien van het niet sluiten van de ongevallenverzekering is het hof van oordeel dat niet gesproken kan worden van een [verweerder] persoonlijk toerekenbaar tekortschieten, dan wel onrechtmatig handelen jegens [eiser]. Daarbij slaat het hof acht op de beperkte bevoegdheden die [verweerder] bezat ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst en het feit dat hij er persoonlijk geen gewin van had.
4.9. Anders ligt het echter ten aanzien van het niet afdragen van de pensioenpremies. Niet alleen weegt dit punt zwaarder dan dat van de ongevallenverzekering; doordat de premies bij de werknemers wel werden ingehouden werd PPS zelf verrijkt en daarmee, vanaf november 1994 toen [verweerder] enig aandeelhouder werd, hij zelf dus - indirect - in privé. Het hof is van oordeel dat een dergelijk handelen persoonlijke aansprakelijkheid oplevert.'
3.7. [Eiser] heeft van dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld met een klacht tegen - in wezen - r.o. 4.8. van het hof.
[Verweerder] is in cassatie niet verschenen.
4. De stand van het leerstuk van doorbraakaansprakelijkheid van bestuurders.
4.1. Het arrest HR 18 februari 2000 (NHB/Oosterhof)(10) kan bij een bespreking van de stand van het leerstuk van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders als uitgangspunt genomen worden. Het arrest kan gezien worden als een 'restatement' van de ten deze geldende rechtsopvattingen van de Hoge Raad (annotator Maeijer spreekt van een 'college').
Het arrest behandelt in r.o. 3.4.1 twee soorten gevallen.
De eerste categorie betreft de bestuurder die namens de vennootschap verplichtingen aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door niet-nakoming toegebrachte schade. In het algemeen zal moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. Dit kan evenwel anders zijn indien de bestuurder omstandigheden aanvoert die zijn handelwijze rechtvaardigen of die hem verontschuldigen.
Een tweede categorie - aan de orde in de zaak NHB/Oosterhof - is die waarin de bestuurder wordt verweten ' te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de wennootschap een eerder aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent'. Of dan sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid, hangt af van de vraag of aan de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of het verwijt voldoende ernstig is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Deze overwegingen wijzen op terughoudendheid van de Hoge Raad bij het aannemen van doorbraakaansprakelijkheid,(11) met name in de tweede categorie. Die terughoudendheid is begrijpelijk. Het instituut van de rechtspersoonlijkheid is, met name ook bij de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap van oudsher en nog steeds nu juist mede bedoeld om ondernemers de gelegenheid te bieden ondernemersrisico's te nemen zonder persoonlijk aansprakelijk te zijn. Natuurlijik behoort misbruik van rechtspersonen te worden tegengegaan, maar bij de geschetste achtergrond past het om zo'n misbruik niet te gauw aan te nemen.
De Hoge Raad heeft in dit spanningsveld bovenstaande hoofdlijnen getrokken, en nog enkele nadere lijnen die hieronder ter sprake komen.
4.2. De onderhavige zaak behoort tot de tweede categorie. De vraag is of het - wat PPS BV betreft niét vergeeflijke - niet afsluiten van de ongevallenverzekering ten behoeve van [eiser], jegens [verweerder], destijds (mede-)bestuurder van PPS, in het licht van de concrete omstandigheden van het geval, een zodanig ernstig verwijt kan opleveren dat dit tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid aanleiding geeft. Gelet op het samenvattend karakter van het arrest van 18 februari 2000, is - ter verdere oriëntatie met betrekking tot de doorbraakaansprakelijkheid - ook eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad van belang.
4.3. Uit het aangehaalde arrest NHB/Oosterhof(12) volgt dat de omstandigheid dat de bestuurder er niet op toeziet dat de vennootschap haar verplichtingen nakomt, voor het aannemen van doorbraakaansprakelijkheid onvoldoende is.
Aan de andere kant van het spectrum staan het 'plunderen' van een BV in het zicht van (of zelfs: toewerkend naar) het faillissement daarvan(13), en de aanwezigheid van pure betalings-/nakomingsonwil.(14) Zulke omstandigheden leiden als regel wél tot doorbraak-aansprakelijikheid. In de zaak NHB/Oosterhoof (een claim van NHB wegens door de inmiddels failliete BV Driespan onbetaald gelaten tractoren) was blijkens r.o. 4.4 van het hof (onder meer) aan bestuurder Oosterhof verweten:
`- Oosterhof, die enig statutair directeur van Driespan was, wist dat NHB als vervangende zekerheid voor het wegvallen van de garantie van de moedermaatschappij Driespan, voor iedere tractor een consignatie-overeenkomst wenste aan te gaan, op grond waarvan Driespan eerst de koopprijs aan haar diende te voldoen voordat de tractor mocht worden doorgeleverd aan een afnemer;
- Oosterhof heeft de de consignatie-overeenkomsten met betrekking tot twee tractors waarover het in deze procedure gaat, zelf namens Driespan ondertekend;
- Oosterhof heeft negelaten, toen de tractors, in strijd met de gemaakte afspraken, zonder voorafgaande betaling aan NHB door Driespan aan derden waren doorgeleverd, de van de klanten van Driespan ontvangen koopsommen dadelijk aan NHB te betalen.'
Anders dan het cassatiemiddel wilde, oordeelde de Hoge Raad deze omstandigheden evenwel onvoldoende om privé-aansprakelijkheid van bestuurder Oosterhof aan te nemen.
4.4. In verband met de positie van iemand die niet de enige bestuurder/aandeelhouder is, zijn nog de volgende uitspraken van belang.
HR 7 november 1997, NJ 1998, 269(15) (Kandel/Koolhaas) betrof de aansprakelijkstelling van een enig aandeelhouder/commissaris wegens frauduleuze handelingen. De Hoge Raad oordeelde de loutere omstandigheden dat Kandel 'een wezenlijk aandeel had in het beleid en beheer' en dat hij heeft gehandeld als feitelijk leidinggevende 'als ware hij bestuurder' onvoldoende waren om persoonlijke aansprakelijkheid aan te nemen.
HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 (Pelco/Sturkenboom) betreft kennelijk een geval uit de hierboven (§ 4.1) bedoelde 'eerste categorie'. In casu was de gedaagde bestuurder evenwel niet degene die de nadien gefailleerde vennootschap had vertegenwoordigd. De Hoge Raad oordeelde dat het hof niet had blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de eiser nader had behoren aan te geven waarom de aansprakelijk gestelde bestuurder ter zake een persoonlijk verwijt kon worden gemaakt.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Met een motiverinsklacht richt het cassatiemiddel van [eiser] zich (hoofdzakelijk) tegen 's hofs r.o. 4.8, die ik gemakshalve meteen hieronder nog weer laat zien:
'4.8. Ten aanzien van het niet sluiten van de ongevallenverzekering is het hof van oordeel dat niet gesproken kan worden van een [verweerder] persoonlijk toerekenbaar tekortschieten, dan wel onrechtmatig handelen jegens [eiser]. Daarbij slaat het hof acht op de beperkte bevoegdheden die [verweerder] bezat ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst en het feit dat hij er persoonlijk geen gewin bij had.'
Het middel klaagt dat het hof door te overwegen dat 'niet gesproken kan worden van een [verweerder] persoonlijk toerekenbaar tekortschieten, dan wel onrechtmatig handelen jegens [eiser]', onvoldoende inzicht geeft in de wijze waarop het tot zijn oordeel is gekomen. Het middel stelt dat het hof weliswaar te kennen heeft gegeven dat het bij zijn oordeelsvorming op twee aspecten acht heeft geslagen - het doelt op enerzijds de beperkte bevoegdheden van [verweerder] ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst en anderzijds de omstandigheid dat [verweerder] er persoonlijk geen gewin bij had - maar het acht dit onvoldoende redengevend voor het oordeel dat [verweerder] niet persoonlijk aansprakelijk is.
De beperkte bevoegheden van [verweerder] ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst
5.2. Wat de eerste kwestie aangaat, wijst het middel in een (lange) bijvoeglijke bijzin op blz. 3 (overlopend naar blz. 4) erop:
(i) dat [verweerder] de opname in de collectieve ongevallenverzekering is overeengekomen in zijn hoedanigheid van gezamenlijk bevoegd bestuurder,
(ii) maar dat hij vervolgens naliet om daarvoor zorg te dragen,
(iii) óók toen hij, in november 1994, enig directeur/aandeelhouder van PPS was,
(iv) terwijl hij noch vóórdat hij directeur/enig aandeelhouder was geworden noch daarna, [eiser] ervan in kennis heeft gesteld dat de aldus overeengekomen dekking er de facto niet was.
Voor zover het middel bedoelt te stellen dat het hof deze omstandigheden niet in de overwegingen zou hebben betrokken en daardoor aan essentiële stellingen van [eiser] voorbij zou zijn gegaan, berust het op een onjuiste lezing van het arrest. De omstandigheden zijn immers door het hof tot uitgangspunt genomen resp. in overweging genomen.(16) In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.
5.3. In het tweede woordblok van blz. 4 overlopend naar het eerste woordblok van blz. 5, werkt [eiser] het middel nader uit. De aldaar vermelde punten (i) tot en met (iii) en (v), (v.i) en (v.ii) hebben eveneens betrekking op de eerste kwestie. Zij houden in dat het hof zou hebben miskend:
(i) dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op 1 oktober 1993 [verweerder] gezamenlijk bevoegd bestuurder was, en dat de beperkingen die het hof in r.o. 4.1.7 opsomt eerst per 1 november 1993 golden, terwijl
(ii) die beperkingen naar de mening van [eiser] niet aan het sluiten van de ongevallenverzekering in de weg zouden hebben gestaan, en
(iii) wat er zij van de (slechts) gezamenlijke bevoegdheid van [verweerder] als vennootschapsbestuurder of van de in die bevoegdheid aangebrachte beperkingen, [verweerder] (steeds) heeft nagelaten het zijnerzijds mogelijke en nodige te doen opdat de met [eiser] overeengekomen dekking wél zou zijn/worden verkregen;
alsmede
(v) dat het hof door alleen te letten op de afwezigheid van persoonlijk gewin en op de beperkte bevoegdheden die [verweerder] bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst had, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten:
(v.i) dat [verweerder] de verzekering ook niet heeft afgesloten toen hij eenmaal directeur/enig aandeelhouder was geworden en
(v.ii) dat [verweerder] [eiser] noch voordien noch daarna heeft gewaarschuwd dat er geen verzekering was afgesloten.
5.4. Door te wijzen op de ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst bestaande beperkte bevoegdheden van [verweerder], heeft het hof kennelijk geoordeeld dat [verweerder], anders dan de zoëven onder (i) en (ii) weergegeven - niet nader toegelichte - stellingen van [verweerder] willen, niet de bevoegdheid had om zelfstandig voor het sluiten van de ongevallenverzekering ten behoeve van [eiser] zorg te dragen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde mede in het licht van de gedingstukken geen nadere motivering, zodat het middel ook in zoverre faalt.
5.5. Subsidiair meen ik dat de zoëven bedoelde klachten (i) en (ii) afstuiten op gebrek aan belang. Ook bij het onder 5.3. gereleveerde onderdeel (iii) heeft [eiser] geen belang. Immers, uitgaande van de juistheid van een en ander, kon het hof niet tot een ander oordeel komen, en zou na eventuale vernietiging en verwijzing een volgende rechter niet tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat de vorderingen ten deze niet toegewezen konden worden in het licht van de vaststaande feiten en van de hierboven in §§ 4.1-4.4 weergegeven jurisprudentiële regels van de Hoge Raad.(17)
5.6. Voor hetgeen het middel onder (v) t/m (v.ii) nog naar voren brengt, geldt hetzelfde als ik schreef in § 5.2. Het middel gaat ook hier uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist in zoverre feitelijke grondslag.
De omstandigheid dat [verweerder] bij het afsluiten van de ongevallenverzekering geen persoonlijk gewin had
5.7. Het middel stelt deze kwestie aan de orde in de (lange) laatste volzin op blz. 4, sub (iv), overlopend naar blz. 5. Deze luidt letterlijk:
'Daarnevens is naar het gevoelen van eiser de omstandigheid of [verweerder] al dan niet "er persoonlijk (..) gewin van had" relevant in het stellige geval gelijk in r.ov. 4.9. van het arrest in de context van de door [eiser] betaalde pensioenpremies overwogen - maar kan ingeval er géén persoonlijk gewin is geweest, niet zózeer van (doorslaggevend) belang zijn dat zulks de persoonlijke aansprakelijkheid van een vennootschapsbestuurder ter zake een, een derde/werknemer schadeberokkende gedraging om dié reden zou uitsluiten.'
[eiser] betoogt dus dat het ontbreken van persoonlijk gewin niet doorslaggevend is.
5.8. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat deze laatste omstandigheid (wellicht) niet (steeds) doorslaggevend behoeft te zijn.
Zij kan m.i. echter wel degelijk een rol spelen. In de ook door [eiser] onderkende samenhang met 's hofs r.o. 4.9, over het niet afdragen van de pensioenpremies, is privé verrijking van [verweerder] voor het hof een dragend argument. [Eiser] kan ermee tevreden zijn dat [verweerder] zich kennelijk daarbij heeft neergelegd. Of het in de ogen van de Hoge Raad inderdaad een voldoende dragend argument zou zijn geweest,(18) zullen wij daardoor niet weten.
5.9. Wat hiervan zij, ook deze klacht kan m.i. bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ook indien de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat het ontbreken van persoonlijke verrijking niet doorslaggevend is of behoeft te zijn, kon het hof op basis van de vaststaande feiten niet tot een ander oordeel komen, en zou na eventuele vernietiging en verwijzing een volgende rechter niet tot een ander oordeel kunnen komen dan dat [eisers] vordering ter zake van het niet afsluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering terecht zijn afgewezen. Ik verwijs andermaal naar de hierboven in §§ 4.1-4.4 weergegeven jurisprudentiële regels van de Hoge Raad.
5.10. Ook indien men de beide hoofdklachten (enerzijds ten aanzien van de beperkte bevoegdheden van [verweerder] ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, en anderzijds ten aanzien van de omstandigheid dat [verweerder] er persoonlijk geen gewin bij had) nog eens in hun onderling verband beziet, is er m.i. geen reden om tot een andere conclusie te komen.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Ik betwijfel of de beoordeling van het middel noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie r.ovv. 4.1.1. t/m 4.1.7. van het arrest waarvan cassatieberoep
2 In r.o. 4.1.7, laatste alinea, ontbreekt 'Holding', maar dit zal een verschrijving van het hof zijn.
3 Kennelijk in verband met een zgn. management-buy-out, A-G.
4 Vgl. r.o. 8 van het vonnis van de rechtbank.
5 Idem.
6 Zie naast r.o. 6.1. van het vonnis van de rechtbank, de CvA punten 5, 6, 12 en 17, alsmede punt 7 van de Nadere Conclusie van [verweerder] in prima.
7 Zie r.o. 6.2 van het vonnis van de rechtbank.
8 R.ovv. 7 en 8 van het vonnis van de rechtbank.
9 Zie de stukken onder 'productie 1' bij de MvG.
10 NJ 2000,295 m.nt. Ma, OndR 2000, p. 191 m.o. LT.
11 Vgl. ook HR 8 februari 2000, C00/111 HR (Beverwijk/Maarssens Bouwbedrijf).
12 En ook uit HR 13 juni 1986, 825 (De Leeuw/Wijnen) en uit HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 m.nt. Ma (Pelco/Sturkenboom); vgl. de noot van Ma onder NHB/Oosterhof.
13 Vgl. HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma (Nimox/Van den End q.q.)
14 Vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251 m.nt. Kingma Boltjes (Van Dullemen/Sale) en HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 m.nt. Ma (Van Waning/Van der Vliet)
15 Zie r.o. 3.3 (midden) aldaar. Noot Ma onder nr 270.
16 Ad (i) zie r.o. 4.1.7; ad (ii) zie r.o. 4.12; ad (iii) zie r.ovv. 4.1.2 en 4.1.7; ad (iv) zie r.o. 4.3.
17 Vgl. voor een afdoening als hier voorgesteld: r.o. 3.2. in HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323 m.nt. JBMV (Timmerman/Heutink); zie daartoe ook losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 6 op art. 398 (E. Korthals Altes). Overeenkomstig bijv. HR 13 september 1996, NJ 1996, 732 (Giliam/Zeinstra) zou ook overwogen kunnen worden dat het middel niet tot cassatie kan leiden omdat het 'hof, (......), ongeacht zijn motivering, tot een op grondslag van de vaststaande feiten juist resultaat is gekomen.' Vgl. ook E. Korthals Altes t.a.p., aant. 1 bij art. 422, en oud P-G Ten Kate in De Hoge Raad der Nederlanden 1938-1988, Een portret, Zwolle 1988, p. 211 (p. 213, laatste volle alinea).
18 Over eventuele opzet van [verweerder] ten deze staat niets vast. Of loutere nonchalance van [verweerder] ten deze, ook al is er sprake van onterechte verrijking van de BV resp. enig aandeelhouder [verweerder], onrechtmatig handelen van [verweerder] privé meebrengt, met de consequentie van privé-aansprakelijkheid voor pensioenderving van [eiser], is niet aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd.