Conclusie
Rolnr.: C01/284
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 24 mei 2002
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. ALBECO EUROPE HOLDING S.A.
3. [Eiser 3]
4. BURLINGTON FINANCE CORPORATION
tegen
H. J. OVERES Q.Q.
Deze zaak handelt in cassatie over het bij exploit opschuiven van de in het dagvaardingsexploit aangezegde rechtsdag.
1. Procesverloop(1)
1.1 Nu in cassatie slechts de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde is, volsta ik met het procesverloop.
1.2 Bij dagvaardingsexploit(2) van 12 juni 1998 zijn eisers tot cassatie, [eiser] c.s., in hoger beroep gekomen van het vonnis van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 18 maart 1998 dat tussen Overes in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A] B.V. en [eiser] c.s., de curator, is gewezen. Daarbij is de curator opgeroepen om te verschijnen ter zitting van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 december 1998.
1.3 Dit exploit is door [eiser] c.s. niet ter rolle van 17 december 1998 ingeschreven.
1.4 Op 11 december 1998 hebben [eiser] c.s. een tweede exploit doen uitbrengen onder handhaving van het eerste exploit teneinde de zittingsdatum om hen moverende redenen te verschuiven naar 20 mei 1999.
1.5 Op die dag is het tweede exploit, met daaraan gehecht het exploit van 12 juni 1998, wel ter rolle ingeschreven.
1.6 Bij memorie van grieven hebben [eiser] c.s. tegen het vonnis van de rechtbank 23 grieven aangevoerd, die vervolgens door de curator bij memorie van antwoord zijn bestreden.
1.7 Op 13 maart 2001 hebben partijen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep hun standpunten onder overlegging van pleitnota's, alsmede onder overlegging van aktes houdende producties, bepleit resp. doen bepleiten.
1.8 Het hof heeft [eiser] c.s. bij arrest van 17 april 2001 niet ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep van 12 juni 1998 en 11 december 1998.
1.9 Tegen dit arrest hebben [eiser] c.s. tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft een conclusie van antwoord genomen. Partijen hebben hierna hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het middel bevat vier onderdelen.
2.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2 van het bestreden arrest, inhoudende dat het de partij die de dagvaarding heeft doen uitbrengen in beginsel niet vrijstaat deze rechtsdag voor het verschijnen ervan te wijzigen, behoudens de in artikel 92 Rv. (oud) en de in de jurisprudentie toegelaten uitzonderingen, en dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel waarop de dagvaarding betrekking heeft.
2.3 Het onderdeel betoogt - kort gezegd - dat het recht zich er niet tegen verzet dat voor de eerst dienende dag een appelexploit wordt uitgebracht waarbij tegen een latere roldag wordt opgeroepen.
2.4 Het onderdeel faalt.
Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op het door de Hoge Raad op 15 december 2000, NJ 2002, 33 m.nt. HJS onder nr. 34, gewezen arrest waarin dezelfde problematiek aan de orde was. De Hoge Raad heeft toen overwogen:
"(...) Het staat de partij die de dagvaarding heeft doen uitbrengen in beginsel niet vrij deze rechtsdag voor het verschijnen ervan te wijzigen. De uitzonderingen die op dit beginsel zijn toegelaten, zoals die vermeld in art. 92 Rv. betreffen uitsluitend gevallen waarin processuele fouten of verzuimen bij exploit worden hersteld. (...) Voorts moet tot uitgangspunt worden genomen (...) dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel waarop de dagvaarding betrekking had (HR 17 december 1982, nr. 12015, NJ 1984, 59; 17 september 1993, nr. 15086, NJ 1993, 741)."
"(...) Het verzuim om de zaak op de rol van deze datum te doen inschrijven is evenmin hersteld door het exploit van 18 februari 1997, al daarom niet omdat dit exploit, naar volgt uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld, niet de strekking had het verzuim te herstellen dat hierin bestond dat de zaak niet tijdig was ingeschreven op de rol van 19 december 1996.(...)"
2.5 Het hof heeft in rechtsoverweging 3 - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat de raadsman van [eiser] c.s. bij pleidooi heeft toegelicht dat met het tweede exploit van 11 december 1998 werd beoogd te bewerkstelligen dat de eerst dienende dag zou worden opgeschoven naar 20 mei 1999 omdat [eiser] c.s. in afwachting waren van het hoger beroep in de strafzaak tegen één of meer van hen, zodat het tweede exploit niet diende tot herstel van enige processuele fout of enig processueel verzuim.
2.6 Het hof heeft dit tweede exploit dan ook - in cassatie niet bestreden - aangemerkt als een op zichzelf staande dagvaarding die na afloop van de appeltermijn is uitgebracht.
Nu het eerste dagvaardingsexploit niet ter rolle was ingeschreven en dit verzuim niet rechtsgeldig is hersteld, heeft het zijn gelding verloren (o.a. HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 en HR 13 december 2000, NJ 2002, 33). Het tweede exploit is na het verstrijken van de appeltermijn uitgebracht en heeft derhalve nimmer de gelding van een dagvaardingsexploit verkregen.
Het hof heeft [eiser] c.s. mitsdien op goede gronden niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.
2.7 Het tweede onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de regel van het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2001, NJ 2002, 34, een nieuwe rechtsregel is ten opzichte van de voordien bestaande praktijk en dat daarom gelding aan de regel dient toe te komen - conform of naar analogie van het in art. 4 AB neergelegde beginsel - dat een rechtsregel alleen voor de toekomst geldt en geen terugwerkende kracht heeft.
2.8 Ook dit onderdeel faalt.
M.i. is van een nieuwe regel geen sprake. Het door de Hoge Raad in genoemd arrest gegeven oordeel is gebaseerd op een reeks van uitspraken over herstel van nietigheden en met nietigheden gelijk te stellen fouten in een dagvaarding en herstel van verzuimen om een zaak ter rolle in te schrijven, waarvan ik een overzicht heb gegeven in mijn conclusie vóór dat arrest onder 2.3 tot en met 2.5, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. In die conclusie heb ik ook aangegeven waarom de aanlegger de rechtsdag van een uitgebracht exploit in beginsel niet mag wijzigen(4) en dat er een alternatief voor handen is.
2.9 Overigens wordt het door het onderdeel verdedigde beginsel, dat rechtspraak alleen voor de toekomst geldt en geen terugwerkende kracht heeft, niet in zijn algemeenheid aanvaard. De rechtspraak van de afgelopen decennia werkt steeds als hoofdregel min of meer onbeperkt terug(5).
2.10 Het derde onderdeel betoogt - kort gezegd - dat het hof de ontvankelijkheid in appel niet ambtshalve had mogen beoordelen nu vaststond dat het appelexploit van 12 juni 1998 binnen de appeltermijn was uitgebracht. Het hof had moeten oordelen over de vraag of het rechtens mogelijk was om de aangezegde rechtsdag voor het verschijnen daarvan te wijzigen; een rechtsvraag die volgens het onderdeel niet van openbare orde is en derhalve niet ambtshalve beoordeeld dient te worden.
2.11 Het onderdeel miskent dat het hof ambtshalve gehouden was de inachtneming van de appeltermijn te beoordelen en daarom de daarmee verband houdende vraag diende te beantwoorden of het eerste dagvaardingsexploit ter rolle was ingeschreven en mitsdien ook de vraag of het tweede exploit een rechtsgeldig herstel inhield van het niet-inschrijven van het eerste exploit.
2.12 Het vierde onderdeel keert zich tegen rechtsoverweging 6 waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. uit het feit dat de curator zich heeft gesteld en een memorie van antwoord heeft genomen niet kunnen afleiden dat deze zijn (stilzwijgende) toestemming heeft gegeven om de dagvaarding alsnog in te schrijven ter rolle op 20 mei 1999 nu hiervan niet uitdrukkelijk is gebleken. Volgens het onderdeel kan bedoelde toestemming ook stilzwijgend worden verleend en heeft de curator in zijn memorie van antwoord geen bezwaar gemaakt. Genoemd oordeel is volgens het onderdeel ook onbegrijpelijk.
2.13 In het oordeel van het hof ligt m.i. het oordeel besloten dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had bij niet-tijdige inschrijving van een dagvaarding ter rolle achterwege kan blijven indien de zaak met toestemming van de wederpartij tegen een latere rechtsdag wordt aangebracht. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de arresten van de Hoge Raad van 3 juni 1955, NJ 1955, 641 m.nt. DJV en van 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH. De kritiek van annotator Heemskerk op laatstgenoemd arrest ziet op het omgekeerde geval, namelijk dat het verbinden van een sanctie afhankelijk wordt gemaakt van de houding van de wederpartij. Hoofdregel blijft echter dat niet tijdige inschrijving leidt tot niet ontvankelijkheid.
2.14 Het oordeel van hof dat deze toestemming niet is gebleken, is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
Het onderdeel faalt derhalve.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het bestreden arrest onder het kopje "Het geding".
2 Nu oud recht op deze zaak van toepassing is, hanteer ik nog de oude schrijfwijze.
3 Bij cassatiedagvaarding van 16 juli 2001.
4 Zie ook annotator Snijders.
5 O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht, diss. 2001, blz. 27; J.M. Smits, Rechterlijk overgangsrecht: op zoek naar consistentie, BW-krant jaarboek, Deventer 2000, p. 23 e.v.