Conclusie
Nr. 00941/01 E
Mr Wortel
Zitting: 28 mei 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 96 van Pro de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (artikel 9 van Pro de Verordening Identificatie en Registratie Varkens 1998)" veroordeeld tot een geldboete van f 5.000,=, subsidiair 50 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. M.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte artikel 9 van Pro de Verordening Identificatie en Registratie Varkens 1998 verbindend heeft geacht, en een beroep op de onverbindendheid van die bepaling ten onrechte heeft verworpen.
4. Aan verzoeker is tenlastegelegd - kort gezegd - het feitelijk leidinggeven aan het als ondernemer de feitelijke macht uitoefenen over varkens.
5. Art. 96 van Pro de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren luidt:
"Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen ten behoeve van de algemene gezondheidstoestand of van het welzijn van dieren, ter voorkoming van de verspreiding van smetstof of van de aanwezigheid van schadelijke stoffen in dieren en produkten van dierlijke oorsprong dan wel ter bescherming van de veiligheid van mens of dier regelen worden gesteld omtrent de identificatie en registratie van dieren alsmede van levende dierlijke producten."
6. De in art. 96 bedoelde Pro algemene maatregel van bestuur is het Besluit identificatie en registratie van dieren. In art. 2, eerste lid van dat Besluit wordt van het Productschap Vee en Vlees medewerking gevorderd bij de uitvoering van - onder meer - de Richtlijn 92/102/EEG van de Raad van 27 november 1992 met betrekking tot de identificatie en de registratie van dieren.
7. Het Productschap heeft aan die medewerking gestalte gegeven door middel van de Verordening identificatie en registratie varkens 1998, hierna aangeduid als 'de Verordening'.
Art. 9 van Pro de Verordening luidt:
"1. Het is de ondernemer verboden de feitelijke macht over varkens uit te oefenen dan wel in zijn vestiging aanwezig te hebben.
2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, geldt niet met betrekking tot een varken dat:
a. overeenkomstig deze verordening is gemerkt; of
b. in de vestiging is geboren en niet langer dan een week geleden is gespeend."
8. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat in de door verzoeker geleide onderneming ongemerkte varkens aanwezig waren, terwijl niet blijkt dat die varkens in de inrichting waren geboren en niet langer dan een week tevoren waren gespeend.
9. Het arrest houdt met betrekking tot het ter terechtzitting gevoerde verweer in:
"Ter terechtzitting is namens de verdachte beroep gedaan op onverbindendheid van artikel 9 van Pro de Verordening Identificatie en Registratie Varkens 1998. Volgens de verdediging houdt artikel 9, eerste lid, van de Verordening voornoemd het feitelijk verbod in om varkens te houden. De grenzen van artikel 96 van Pro de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, op basis waarvan voornoemde Verordening tot stand is gekomen, zouden te buiten zijn gegaan waardoor artikel 9 van Pro de Verordening voornoemd wettelijke grondslag zou missen.
Het Hof verwerpt dat verweer. Weliswaar bevat het eerste lid van artikel 9 van Pro de Verordening Identificatie en Registratie Varkens 1998 een algemeen verbod tot het uitoefenen van feitelijke macht over, dan wel in zijn vestiging aanwezig hebben van één of meer varkens, maar dit eerste lid dient te worden gelezen in samenhang met het tweede lid, dat bepaalt dat het in het eerste lid genoemde verbod niet geldt met betrekking tot een varken dat (a) overeenkomstig de verordening is gemerkt of (b) in de vestiging is geboren en niet langer dan een week geleden is gespeend.
Dat in het eerste lid een algemeen verbod is opgenomen is het gevolg van de gekozen wetgevingstechniek. Het eerste lid bezien in samenhang met het tweede lid van artikel 9 van Pro de Verordening voornoemd gaat niet de grenzen van artikel 96 van Pro de Gezondheids- en welszijnswet voor dieren, noch die van de Richtlijn 92/102/EEG van de Raad van 27 november 1992 met betrekking tot de identificatie en de registratie van dieren te buiten. Weliswaar wordt de bewijslast dat de ondernemer over het betreffende varken feitelijke macht mag uitoefenen, dan wel dat hij dit varken in de vestiging aanwezig mag hebben, door de wijze van regelgeving gelegd bij de verdachte, die immers aannemelijk moet maken dat één van de strafuitsluitingsgronden van het tweede lid zich voordoet, doch het hof acht deze bewijslastverdeling niet onredelijk omdat dat bewijs op eenvoudige wijze te leveren zal zijn. Voorts acht het hof het ondenkbaar dat het openbaar ministerie tot strafvervolging zal overgaan indien uit het proces-verbaal blijkt van een strafuitsluitingsgrond.
Uit een oogpunt van inzichtelijkheid is weliswaar te verdedigen dat het aanbeveling zou verdienen dat de steller van de tenlastelegging het zich niet voordoen van een strafuitsluitingsgrond in de tenlastelegging zou opnemen, doch dit is gelet op de gebruikte wetgevingstechniek niet noodzakelijk.
De regeling voldoet naar het oordeel van het hof ook aan de beginselen van de artikelen 6, 7 en 10 van het EVRM, en dan met name aan de vereisten van kenbaarheid en precisie. De norm van artikel 9 van Pro de Verordening voornoemd is volstrekt helder en duidelijk."
10. In het licht van de hiervoor weergegeven overwegingen ontbeert de in het middel geuite klacht dat het Hof geen juridische onderbouwing voor zijn oordeel heeft gegeven feitelijke grondslag. Ook overigens meen ik niet dat de klacht doel kan treffen. Het Hof heeft naar mijn inzicht terecht overwogen dat het eerste lid van art. 9 van Pro de Verordening niet los gezien kan worden van het tweede lid van dat artikel, terwijl de nauwe samenhang tussen de twee leden van het artikel meebrengt dat de grondslag die art. 96 van Pro de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren biedt voor het treffen van maatregelen omtrent de identificatie en registratie van dieren niet is overschreden.
11. In de toelichting op het middel wordt in het bijzonder nog bezwaar gemaakt tegen 's Hofs overwegingen met betrekking tot de door art. 9 van Pro de Verordening veroorzaakte "bewijslastverdeling". Naar aanleiding daarvan merk ik op dat de rechter, indien een beroep op een strafuitsluitingsgrond wordt gedaan, gehouden is de feitelijke grondslag van het verweer te onderzoeken, terwijl de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag worden gelegd, vgl. HR NJ 1997, 657. Dat impliceert dat van de verdachte die zich op een strafuitsluitingsgrond beroept onder omstandigheden wel enig initiatief mag worden gevergd. Het is niet steeds ontoelaatbaar dat de rechter wegens de aard van de door de verdachte ingeroepen omstandigheden verlangt dat de verdachte tenminste enigermate aannemelijk maakt dat die omstandigheden zich hebben voorgedaan.
12. Het Hof heeft de in art. 9, tweede lid, van de Verordening genoemde omstandigheden aangemerkt als strafuitsluitingsgronden. Men zou daar tegenover kunnen stellen dat het bepaalde in dit tweede lid dogmatisch bezien een iets verdergaande strekking heeft. Strafuitsluitingsgronden brengen, indien aannemelijk is dat zij zich hebben voorgedaan, mee dat hetzij het feit, hetzij de verdachte niet strafbaar is. De in art. 9, tweede lid, van de Verordening genoemde omstandigheden brengen, strikt genomen, het wat verdergaande gevolg mee dat het in het eerste lid opgenomen verbod volledig wordt opgeheven. Praktisch gesproken is er in de strafprocedure evenwel geen verschil. Indien aannemelijk is dat één van de in art. 9, tweede lid, van de Verordening genoemde omstandigheden zich heeft voorgedaan zal de uitspraak volgen dat het "feitelijke macht uitoefenen over" dan wel "aanwezig hebben van" varkens, vermeld in de tenlastelegging die is geschoeid op de leest van het eerste lid van art. 9 Verordening Pro, bewezen kan worden, doch de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat dit feitelijk handelen niet een verboden en strafbare gedraging is.
13. Voorts moet niet uit het oog worden verloren dat de rechter, indien van hem wordt verlangd een oordeel te geven over de verbindendheid van een wettelijk voorschrift in verband met een gesteld te ruim bereik van de daarin geformuleerde verbodsnorm, in beginsel heeft te respecteren dat de wetgever om redenen van een doelmatige handhaving uitgaat van een algeheel verbod op bepaalde gedragingen, waarop uitzonderingen worden aangebracht die door degene die met het gebod wordt geconfronteerd ingeroepen zullen moeten worden.
14. In verband met de verhouding tussen zo een ruim geformuleerd verbod en de daarop voorziene uitzonderingen, en de inspanningen die justitiabelen zich moeten getroosten om zich met succes op dergelijke uitzonderingen te beroepen, zal de strafrechter een (tot een strafbaarstelling behorend) wettelijk voorschrift naar mijn overtuiging slechts onverbindend mogen verklaren in de uitzonderlijke gevallen waarin het wettelijk verbod en de daarop voorziene uitzonderingen, in onderling verband beschouwd, tot een vermoeden van schuld leiden dat de verdachte niet, dan wel slechts door inspanningen die in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden, kan weerleggen. Aan art. 6, tweede lid, EVRM kan de rechter in die uitzonderlijke gevallen de bevoegdheid ontlenen het voorschrift onverbindend te verklaren.
15. 's Hofs oordeel dat de uit de redactie van art. 9 van Pro de Verordening voortvloeiende consequentie dat degene die wordt beschuldigd van overtreding van het in het eerste lid opgenomen verbod ermee wordt belast aannemelijk te maken dat zich één der in het tweede lid genoemde uitzonderingen op dat verbod heeft voorgedaan niet onredelijk te noemen is, omdat het bestaan van die uitzonderingen op eenvoudige wijze zal zijn aan te tonen, getuigt in het licht van het vorenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Dat oordeel acht ik, anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, evenmin onbegrijpelijk. Dat varkens overeenkomstig de verordening zijn gemerkt is immers een omstandigheid die zich dadelijk laat waarnemen, terwijl - nu het tegendeel in feitelijke aanleg niet is betoogd - aangenomen moet worden dat een deugdelijke administratie de ondernemer in staat stelt aanstonds te laten zien dat varkens op zijn bedrijf zijn geboren en niet langer dan een week tevoren zijn gespeend.
16. Daarnaast merk ik nog op dat in hoger beroep niet is gesteld dat verzoeker in onzekerheid verkeerde omtrent de strekking van het hem gemaakte verwijt of over hetgeen hij zou moeten aanvoeren om duidelijk te maken dat het in art. 9, eerste lid, van de Verordening gestelde verbod niet toepasselijk zou zijn, dan wel onevenredig grote inspanningen van hem zouden worden gevergd teneinde de straffeloosheid van zijn gedrag aannemelijk te maken. Het in hoger beroep gehouden betoog hield integendeel in dat verzoeker er desbewust voor heeft gekozen niet te doen wat noodzakelijk zou zijn om een beroep te kunnen doen op de in art. 9, tweede lid, van de Verordening opgenomen uitzonderingen.
17. Men zou in het middel ten slotte nog de klacht kunnen ontwaren dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de inleidende dagvaarding wegens onduidelijkheid of onbepaaldheid van de tenlastelegging nietig te verklaren.
Er blijkt evenwel niet dat de verdediging heeft gesteld dat de dagvaarding om die reden nietig verklaard zou moeten worden.
Voorts getuigt het oordeel dat, ofschoon het de duidelijkheid ten goede zou zijn gekomen indien de steller van de tenlastelegging daarin had opgenomen dat één van de in art. 9, tweede lid, van de Verordening genoemde uitzonderingen zich niet heeft voorgedaan, die vermelding, gelet op de gehanteerde wetgevingstechniek, niet noodzakelijk is om de dagvaarding geldig te achten, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
18. Het middel faalt derhalve in alle onderdelen.
19. Het tweede middel komt op tegen de beslissing op verweren die in de bestreden uitspraak als volgt zijn samengevat en verworpen:
"1. Door de verdediging is aangevoerd dat het oormerk bij de varkens en biggen leidde tot ernstige gezondheidsproblemen voor de dieren. Door de dierenarts [betrokkene 2] zou om die reden volgens de verdediging in 1998 op medische gronden zijn geadviseerd de op het bedrijf aanwezige varkens pas te oormerken kort voorafgaande aan het afvoeren van de dieren van het bedrijf. Ook de bedrijfsvoorlichter/begeleider [betrokkene 1] zou dat aan de verdachte hebben geadviseerd.
2.1 De verdediging beroept zich erop dat de verdachte weliswaar de varkens op zijn bedrijf heeft gehouden zonder dat deze geoormerkt waren, maar dat hem terzake geen schuld zou treffen omdat hij dat op advies van gezaghebbende personen zou hebben gedaan. Daarop afgaande mocht de verdachte er op vertrouwen dat hij geen strafbaar feit beging, zodat bij hem te dezen alle schuld ontbreekt.
2.2 Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Blijkens de verklaring van verdachte, kende hij de norm van artikel 9 van Pro de Verordening Identificatie en Registratie Varkens 1998 en wist hij derhalve dat het verboden was om - kort gezegd - de feitelijke macht uit te oefenen over varkens zonder oormerk. Voorzover ter terechtzitting al aannemelijk is geworden dat de door de verdediging genoemde dierenarts en bedrijfsvoorlichter/begeleider de verdachte zouden hebben geadviseerd als hierboven weergegeven, bezaten die beide personen niet de juridische deskundigheid die met zich zou kunnen brengen dat de verdachte er op mocht vertrouwen dat het uitoefenen van de feitelijke macht over niet gemerkte varkens onder die omstandigheden geen strafbaar feit zou opleveren. Dat de varkens voordat zij het bedrijf verlieten alsnog werden gemerkt, doet aan het vorenstaande niet af. Het belang van het kunnen uitoefenen van een doelmatige controle brengt met zich dat de varkens reeds gedurende het verblijf in het bedrijf van de verdachte gemerkt hadden moeten zijn.
Het hof verwerpt bijgevolg het beroep op afwezigheid van alle schuld. (...)
4.1 Tenslotte is een beroep gedaan op overmacht in de zin van noodtoestand. De verdachte zou hebben moeten kiezen tussen twee conflicterende plichten. Enerzijds zou hij de varkens hebben moeten merken, maar anderzijds behoorde hij ernstig dierenleed te voorkomen. Uit de onderling strijdige plichten zou de verdachte een keuze hebben gemaakt die, objectief beschouwd en tegen de achtergrond van de bijzondere omstandigheden van het geval, gerechtvaardigd zou zijn.
4.2. Naar het oordeel van het hof was het onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd om de varkens en biggen die verwond waren aan een oor niet opnieuw te merken alvorens dat oor was geheeld, dan wel de varkens of biggen van het bedrijf werden afgevoerd. Terzake van die beesten gaat het verweer van de verdachte op. Voor wat betreft de overige ongemerkte varkens en biggen is het hof evenwel van oordeel dat de verdachte andere maatregelen had dienen te nemen om dierenleed te voorkomen. In zoverre wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 3.2. is overwogen (de door de dieren opgelopen verwondingen waren te wijten zijn aan de vorm van in de stal aangebrachte roosters; vervanging van die roosters zou soelaas hebben geboden, JW). Niet gezegd kan worden dat hij ten aanzien van die varkens objectief beschouwd en tegen de achtergrond van de bijzondere omstandigheden van het geval een gerechtvaardigde keuze heeft gemaakt door de gezonde varkens en biggen niet tijdig te oormerken.
Het namens de verdachte gedane beroep op overmacht in de zin van noodtoestand wordt derhalve verworpen."
20. In de toelichting op het middel worden eerdere uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot handelen in een noodtoestand (objectieve overmacht) genoemd, en voorts de in feitelijke aanleg betrokken stellingen herhaald dat verzoeker is afgegaan op adviezen of in noodtoestand heeft gehandeld. Er is evenwel verzuimd aan te geven waarom de verwerping van deze verweren zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikend gemotiveerd zou zijn. Een naar behoren onderbouwde cassatieklacht kan ik daarom in dit middel niet goed onderkennen.
21. Overigens geeft 's Hofs oordeel dat een dierenarts en een bedrijfsvoorlichter/begeleider niet de juridische deskundigheid kan worden toegekend die mee zou kunnen brengen dat verzoeker mocht vertrouwen op de deugdelijkheid van hun advies met betrekking tot de naleving van een wettelijk voorschrift geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel niet onbegrijpelijk is. Daarbij heeft het Hof terecht het belang van een doelmatige controle in aanmerking genomen. Gewezen zij op de Memorie van Antwoord van de Minister aan de Eerste Kamer (Kamerstukken 1991/1992, 16 447, nr.88a) met betrekking tot artikel 96 van Pro de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren:
"Het is van het grootste belang om de identificatie- en registratiesystemen zo sluitend mogelijk te laten zijn. Dit betekent dat in beginsel alle Nederlanse runderen respectievelijk varkens geïdentificeerd en geregistreerd dienen te zijn."
22. De vaststelling dat het door en namens verzoeker geschetste conflict van plichten tot een oplossing gebracht had kunnen en moeten worden op een andere wijze dan het niet-naleven van het wettelijk voorschrift, namelijk door roosters in de stal te vervangen, vormt een toereikende en begrijpelijke verwerping van het beroep op rechtvaardigende overmacht.
23. Ook het tweede middel faalt. De beide middelen lenen zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,