Conclusie
R01/033 HR
Mr D.W.F. Verkade
Zitting 14 juni 2002
Conclusie inzake
Plantage Jeremi N.V.
tegen
Kompania di produkshon i distribushon di awa i elektrisidat di Korsow (Kodela) N.V.
1. Inleiding
Het nutsbedrijf Kodela op Curaçao, verweerster in cassatie, is in 1996 in kort geding bij verstek veroordeeld tot (onder meer) het leveren van materialen ten behoeve van de elektriciteit- en wateraansluiting voor een villaparkproject van verzoekster Jeremi.(1) Nadat het kortgedingvonnis aan Kodela was betekend is er tussen partijen overleg geweest en zijn deelleveringen overeenkomstig Jeremi's werkplanning afgesproken.
Door een kapotte graafmachine ontstond vertraging in de werkzaamheden bij Jeremi. Kodela heeft daarop een deel van de materialen elders ingezet. Voor het project van Jeremi moest Kodela dus materialen bijbestellen.
In de onderhavige procedure stelt Jeremi zich op het standpunt dat Kodela haar in het kortgedingvonnis opgelegde verplichtingen niet is nagekomen en dat zij (het maximum aan) dwangsommen ad NAfl. 250.000,-- heeft verbeurd. Het Gerecht in Eerste Aanleg (hierna: GEA) heeft de verzoeken van Jeremi (verklaring voor recht, betaling van de dwangsommen en schadevergoeding) afgewezen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna: het hof) heeft het vonnis van het GEA bevestigd.
2. Feiten(2)
2.1. Jeremi is de ontwikkelaar van het op het westelijk gedeelte van Curaçao gelegen ontwikkelingsplan "Jeremi Residence Park".
2.2. Over toekomstige leveringen van water en elektriciteit zijn Jeremi en Kodela begin 1995 met elkaar in gesprek geraakt.
2.3. Op 29 november 1995(3) heeft Kodela aan Jeremi geschreven:
"Momenteel zijn wij o.a. ook met Uw project bezig en hopen U tegen eind volgende week opgave te doen toekomen van Uw definitieve bijdrage in de elektrificatiekosten. De materialen t.b.v. dit project zullen in februari beschikbaar zijn, indien de betaling van bovenbedoelde bijdrage minimaal vier weken van te voren is voldaan."
2.4 Niets meer van Kodela vernomen hebbend, heeft Jeremi op 16 januari 1996 een verzoekschrift in kort geding ingediend. Bij verstekvonnis van 26 januari 1996(4) heeft het GEA Kodela veroordeeld:
- 'binnen drie dagen nadat dit vonnis aan haar zal zijn betekend aan Jeremi schriftelijk opgave te doen van de elektrificatiekosten en de kosten voor de aansluiting op het waternet (...);
- zodra Jeremi de daartoe overeen te komen prijs betaald heeft - voorzover Kodela die materialen in voorraad heeft - aan Jeremi de voor de aansluiting (...) op het elektriciteitsnet en waternet benodigde materialen te leveren en - voorzover Kodela de materialen niet in voorraad heeft - al het redelijkerwijs mogelijke te doen opdat Jeremi zo spoedig mogelijk over die materialen zal kunnen beschikken;
- tot betaling van een dwangsom van NAfl. 5.000,-- voor elke dag dat Jeremi (bedoeld is: Kodela) in gebreke blijft aan vorenstaande geboden te voldoen, tot een maximum van NAfl. 250.000,--.'
2.5. Op 30 januari 1996 hebben Kodela en Jeremi een bespreking gehouden. De notulen(5) van deze bespreking vermelden:
'Kodela geeft aan [betrokkene] een brief, waarin Kodela [betrokkene] de nodige materialen garandeert. [Betrokkene] verzorgt Kodela een werkplanning in de loop van volgende week. De aannemer zal per 7 februari 1996 met het graafwerk beginnen en de materialen zullen pas nodig zijn per medio februari 1996 in deelleveringen konform de werkplanning.'
2.6. In een brief van (eveneens) 30 januari 1996(6) heeft Kodela aan Jeremi geschreven:
"Zoals reeds eerder vermeld, zijn alle materialen ten behoeve van uw plan bij Kodela in voorraad, doch zal de afgifte conform de door U in te dienen uitvoeringsplanning geschieden. U dient hiertoe wel voorshands alle betalingen te hebben voldaan."
2.7. Op 29 januari 1996 heeft Jeremi ten behoeve van Kodela bij ABN AMRO Bank NV letters of credit(7) als garantie voor betalingen ter beschikking gesteld.
2.8. Jeremi heeft laatstelijk op 9 augustus 1996 kabels aan Kodela geleverd.(8) Bij faxbericht van diezelfde datum(9) heeft Kodela aan Jeremi onder meer als volgt bericht:
'Zoals met U afgesproken zal dit voor het laatst zijn dat wij extra kabels voor het projekt Jeremi zullen afleveren, aangezien door Uw aannemer met zekerheid is gesteld dat hierna het gehele project van kabels zal zijn voorzien.'
2.9. Volgens Jeremi heeft Kodela twee materialen, nl. gaas (voor de transformatorhuizen) en kabelverdeelkasten, te laat geleverd. Het gaas is op 17 oktober 1996 aan Jeremi geleverd; de verdeelkasten op 30 december 1996.
2.10. Op 20 november 1996 heeft Jeremi bij deurwaardersexploit aan Kodela ingevolge het vonnis van 26 januari 1996 verbeurde dwangsommen aangezegd. Kodela heeft daarop in kort geding tegen Jeremi een executieverbod gevorderd.(10)
Bij vonnis van 20 december 1996(11) heeft het GEA Jeremi verboden de dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 26 januari 1996 voor meer dan 50% per dag te executeren. Het GEA heeft de reconventionele vordering van Jeremi, om ontbrekende materialen te leveren en om bepaalde werkzaamheden uit te oefenen, afgewezen.
Van dit vonnis zijn beide partijen in hoger beroep gegaan. Het hof heeft bij vonnis van 25 november 1997(12) het vonnis van het GEA vernietigd en aan Jeremi een algeheel verbod opgelegd om dwangsommen te executeren op basis van het vonnis van 26 januari 1996.
3. Procesverloop
3.1. De thans bij de Hoge Raad aanhangige zaak betreft het op de even bedoelde procedures gevolgde bodemgeschil. Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 7 september 1998, heeft Jeremi het GEA verzocht voor recht te verklaren dat Kodela jegens Jeremi niet heeft voldaan aan het hierboven onder 2.4, tweede gedachtestreepje, vermelde bevel van het vonnis van 26 januari 1996, dat Kodela dientengevolge op grond van dat vonnis dwangsommen heeft verbeurd en dat Kodela aan Jeremi een bedrag van in totaal NAfl. 250.000,-- verschuldigd is. Verder heeft Jeremi het GEA verzocht Kodela te veroordelen tot betaling van dit bedrag en vergoeding van schade, op te maken bij staat.
Jeremi baseerde haar vorderingen primair op de stelling dat op Kodela een absolute leveringsplicht rustte, nu zij alle materialen op 30 januari 1996 in voorraad had en Jeremi voor de betaling op 29 januari 1996 letters of credit had afgegeven. Subsidiair stelde Jeremi zich op het standpunt dat Kodela, nadat Kodela in verband met vertraging van het graafwerk bij Jeremi materialen elders had ingezet, niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan opdat Jeremi zo spoedig mogelijk over die materialen zou kunnen beschikken. In april 1996 werd weer gewerkt aan het project; toen had Kodela elders ingezette materialen weer moeten gaan bestellen. Voor het gaas ontbreekt een datum van bestelling. Jeremi betwist dat de bestelling tijdig is gedaan. De verdeelkasten zijn pas op 5 juli 1996 besteld.
3.2. Bij vonnis van 10 januari 2000 heeft het GEA het verzoek van Jeremi afgewezen. Het GEA heeft hiertoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
Omtrent de primaire grondslag oordeelde het GEA (r.o. 3.6) dat, toen er een niet in tijdsduur te voorziene vertraging ontstond in het project van Jeremi, het niet redelijk was van Kodela te verwachten dat zij alle materialen in voorraad zou houden, in ieder geval niet de als laatste te leveren materialen, te weten het gaas en de verdeelkasten.
Wat de subsidiaire grondslag betreft, was het GEA (r.ovv. 3.10-3.13) van oordeel dat volgens het nieuwe werkplan (waarvan tussen partijen niet vaststaat of dit een definitief danwel een concept plan was) het kabelwerk medio augustus 1996 klaar zou zijn. Jeremi heeft niet betwist dat de bestelling van de verdeelkasten volgde op die van het gaas. Dat betekent, aldus nog steeds het GEA, dat het gaas voor 5 juli 1996 moet zijn besteld. Nu ook niet is betwist dat de levertijd van beide materialen vier weken zou bedragen, heeft Kodela in beginsel aan haar inspanningsverplichting voldaan.
De vertragende omstandigheden (aanvankelijk was het verkeerde gaas geleverd en de levertijd voor de verdeelkasten werd door de toeleverancier ruim overschreden) kwamen volgens het GEA voor risico van Jeremi. De vraag of de grondwerkzaamheden al of niet waren voltooid toen Jeremi om afgifte van het gaas en de verdeelkasten vroeg, meende het GEA onbesproken te kunnen laten.
3.3. Van dit vonnis is Jeremi, onder aanvoering van vijf grieven, in hoger beroep gegaan bij het hof. Bij vonnis van 5 december 2000 heeft het hof het vonnis van het GEA bevestigd. De relevante overwegingen van het hof komen hierna, bij de bespreking van het cassatiemiddel, aan de orde.
3.4. Van het vonnis van het hof heeft Jeremi tijdig(13) beroep in cassatie ingesteld. Kodela heeft ruim na de daarvoor gestelde termijn een verweerschrift ingediend. Over de termijnoverschrijding en de eventuele consequenties daarvan volgen aanstonds (3.5 en 3.6) enige opmerkingen.
Beide partijen hebben haar standpunten schriftelijk toegelicht. Kodela heeft nog gedupliceerd.
Termijnoverschrijding verweerschrift
3.5. De griffie van de Hoge Raad heeft Kodela bij schrijven van 7 maart 2001 medegedeeld dat zij tot en met 7 juni 2001 een verweerschrift kon indienen.(14) Het verweerschrift van Kodela is evenwel pas op 5 maart 2002 ter griffie van de Hoge Raad binnen gekomen. Dit late tijdstip wijt Kodela aan een communicatiestoornis. Verder vermeldt Kodela in haar verweerschrift dat de cassatieadvocaat van Jeremi inmiddels in kennis is gesteld van het verweerschrift en hiervan een kopie heeft ontvangen.
Beide partijen hebben op de daarvoor bepaalde dag (22 maart 2002) een schriftelijke toelichting genomen. Jeremi heeft noch bij die gelegenheid, noch anderszins bezwaar gemaakt tegen de termijnoverschrijding bij het indienen van het verweerschrift.
3.6. M.i. kan de Hoge Raad acht slaan op het verweerschrift. Ik verwijs naar HR 3 november 1989, NJ 1990, 161 (De Vries/Safe Sun), met de (ook ten deze) belangwekkende conclusie van de A-G Asser. In die zaak heeft Hoge Raad verlenging van de termijn voor het indienen van een verweerschrift - ook na de ommekomst van de in art. 426b lid 3 Rv bedoelde termijn - toegestaan.(15) Weliswaar is de termijnoverschrijding in casu aanzienlijk groter dan in het toen besliste geval, doch de mate van termijnoverschrijding lijkt mij op zichzelf niet doorslaggevend.
Uit art. 426b lid 4 Rv lijkt voort te vloeien dat een wens tot vaststelling van een nadere termijn een motivering veronderstelt. Zoals bleek heeft Kodela haar wens tot - wat zij noemde - 'zuiveren' van het verzuim, gemotiveerd met een beroep op een 'communicatiestoornis'. Dat is summier. Maar juist bij een communicatiestoring is het de vraag of daaraan (veel) meer te motiveren valt.
Een expliciete beschikking van de Hoge Raad op de in het verweerschrift vervatte wens van Kodela heb ik in de dossiers niet aangetroffen. Voor zover nodig zou die alsnog (met terugwerkende kracht) gegeven kunnen worden.
In dit verband lijkt mij nog van (enige) betekenis dat noch van de zijde van de griffie van de Hoge Raad, noch van de zijde van Jeremi een afwijzende reactie is gegeven op de mededeling in de brief van Kodela's advocaat d.d. 4 maart 2002 dat hij er zonder tegenbericht van uit ging dat de 'verstekzuivering' niet op problemen zou stuiten. Van de zijde van de Hoge Raad heeft de griffier op 5 maart 2002 aan Kodela's cassatieadvocaat medegedeeld dat de s.t. was bepaald op 22 maart 2002. Vervolgens heeft de waarnemend griffier op 6 maart 2002 de cassatieadvocaat van Kodela in kennis gesteld van het definitief vastgestelde griffierecht.
Het zou m.i. nu (te) laat en (te) formalistisch zijn om met een beroep op de termijnoverschrijving bij de indiening van het verweerschrift, geen acht te slaan op de cassatiestukken van Kodela.(16) Onder verwijzing naar de eerder genoemde conclusie van mr Asser en naar een opstel van mr Ten Kate(17), mag gezegd worden dat het proces geen doel op zichzelf is, maar ertoe dient om het materiële geschil te beslissen. Hetgeen Veegens/Korthals Altes, Cassatie, derde druk, nr. 184,(18) in 1989 schrijven ten aanzien van termijnoverschrijding bij rekestzaken,(19) lijkt anno 2002 aan de iets te strenge kant. Wat daarvan zij, uitgaande van het daar vermelde (m.i. beslissende) criterium van 'een onevenwichtigheid in de processuele positie', meen ik dat daarvan in casu niet gesproken kan worden. Als gezegd, heeft wederpartij Jeremi zelf geen bezwaar gemaakt.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
Eerste middelonderdeel: heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd een juiste maatstaf gehanteerd en is zijn uitleg van het vonnis van 26 januari 1996 en van de afspraken van 30 januari 1996 begrijpelijk?
4.1. Het eerste middelonderdeel richt zich tegen r.o. 4.5 van het vonnis. Jeremi betoogt dat het oordeel van het hof dat op Kodela niet vanaf de betekening van het verstekvonnis de verplichting rustte om de in voorraad zijnde materialen te leveren en de rest bij te bestellen en evenmin om het materiaal voor het gehele project in voorraad te houden onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het hof zou onvoldoende rekening hebben gehouden met doel en strekking van de in het verstekvonnis gegeven veroordeling, althans een onbegrijpelijke uitleg hebben gegeven aan dit vonnis en de latere afspraken tussen partijen van 30 januari 1996. Jeremi stelt zich hierbij op het standpunt dat zij te allen tijde recht had op snelle levering van de materialen en dat het Kodela, toen er een vertraging in het project optrad, niet vrijstond de materialen voor het project elders in te zetten zonder Jeremi hiervan op de hoogte te stellen en zonder direct tot bijbestelling over te gaan.
Het onderdeel richt zich m.i. voornamelijk tegen het laatste gedeelte van de eerste volzin van r.o. 4.5. Jeremi spreekt in dit verband van een absolute plicht van Kodela resp. van een recht van haarzelf op prompte levering op afroep, tegenover 's hofs overweging die de nadruk legt op aflevering volgens het werkplan.
4.2. Over het dwangsommenrecht van de Nederlandse Antillen vermeld ik het volgende. De artikelen 491a en 491b RvNA, waarin de dwangsom is geregeld, komen letterlijk overeen met artt. 611a en 611b (oud) Nederlands Rv, zoals deze luidden tot 1 januari 1978. Ik geef de bepalingen, voor zover van belang, hier weer:
491a. Voor zover een vonnis inhoudt een veroordeling tot iets anders dan de betaling van een geldsom, kan worden bepaald, dat, indien, zolang of zo dikwijls de veroordeelde aan die veroordeling niet voldoet, door hem zal zijn verbeurd een bij het vonnis vast te stellen geldsom, dwangsom genaamd.
491b. Wordt aan die veroordeling niet voldaan, dan is de wederpartij van de veroordeelde bevoegd het vonnis voor het verbeurde bedrag van de dwangsom ten uitvoer te leggen zonder eerst een nieuwe titel in rechte te hebben verkregen. (...)
4.3. M.i.v. 1 januari 1978 zijn op grond van de Benelux Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom in Nederland de huidige artt. 611a-611i Rv in werking getreden.
De afdeling over de dwangsom in het ontwerp voor een nieuwe Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor de Nederlandse Antillen en Aruba komt grotendeels overeen met de Beneluxregeling resp. artt. 611a-611i Rv.(20)
Toepassing van het concordantiebeginsel ligt voor de hand, nu - voor zover voor deze zaak van belang - de tekst en systeem van de geldende Antilliaanse wetgeving zich niet uitdrukkelijk verzetten tegen aansluiting bij de rechtsontwikkeling die (het Nederlands deel) van het Koninkrijk heeft doorgemaakt, terwijl er geen aanwijzingen zijn voor een relevant verschil tussen de maaatschappelijke opvattingen ten deze in Nederland en in de Nederlandse Antillen.(21)
4.4. Het middelonderdeel betreft in wezen de uitleg van een met een dwangsom versterkt rechterlijk gebod. Daarbij dringt zich direct een verwijzing op naar het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 1994 (Van Weezenbeek c.s./Het Financieele Dagblad).(22) De Hoge Raad overwoog onder 4.3:
'(...) De bestreden rechtsoverweging moet aldus worden begrepen dat het hof daarin een uitleg heeft gegeven van de door de Kantonrechter uitgesproken veroordeling van HFD om iets te doen. Bij het geven van deze uitleg heeft het het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer genomen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Dit heeft het hof ertoe gebracht de draagwijdte van het gebod in de hier aangegeven zin beperkt op te vatten.
Aldus oordelend heeft het hof een juiste maatstaf bij de uitleg van de veroordeling aangelegd. Die uitleg zelf kan, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden getoetst, is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.'
In r.o. 4.4. overwoog de Hoge Raad onder meer:
'De beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, dient in een geval als het onderhavige plaats te vinden door een toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld.
Het Hof geeft geen blijk dit te hebben miskend. Weliswaar spreekt het van geringe afwijkingen van de veroordeling, maar het heeft hier kennelijk geringe afwijkingen van de letterlijke tekst van de veroordeling op het oog, die, indien getoetst aan de veroordeling zoals naar haar strekking opgevat, geen grond opleveren voor het oordeel dat de dwangsommen zijn verbeurd. Het stond het Hof vrij bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hanteren.'
4.5. Het lijdt m.i. geen twijfel dat deze interpretatieregels ook van toepassing zijn in het Antilliaanse recht.
Zoals A-G Vranken in zijn conclusie voor het arrest Van Weezenbeek/Het Financieele Dagblad aangeeft, lijkt de (in het arrest door de Hoge Raad gesanctioneerde) restrictieve uitlegregel van het Amsterdamse hof sterk geïnspireerd op de bekende Lexington- en Klokkenspel-arresten van de Hoge Raad uit de jaren '60 (van de inmiddels vorige eeuw).(23) De ratio van de regels, zo leren wij uit de conclusie van Vranken, moet gezocht worden in de gedachte dat het bij interpretatie altijd gaat om het vaststellen van de redelijke zin van het verbod of bevel. Ik zie, nog afgezien van het concordantiebeginsel, geen reden waarom deze ratio niet evenzeer zou tellen in het recht van de Nederlandse Antillen.
4.6. 's Hofs interpretatie van de veroordeling in het vonnis van 26 januari 1996 is m.i. noch in strijd met even bedoelde maatstaven, noch onbegrijpelijk. Het hof heeft geoordeeld dat de veroordeling er niet toe strekte aan Kodela een absolute leveringsplicht, op afroep, op te leggen. De onderhavige veroordeling is door het hof kennelijk aldus uitgelegd dat Jeremi in staat werd gesteld het bouwproject met de daartoe benodigde leveranties van Kodela volgens een realistische planning te voltooien. Deze uitleg is, met name in het licht van de overweging van het GEA in het vonnis van 26 januari 1996 dat het beschikbaar stellen van materialen gekoppeld moest worden aan de reële mogelijkheden die Kodela(24) daartoe heeft, niet onbegrijpelijk. Ze wordt, ten overvloede, als een begrijpelijke, zo niet voor de hand liggende uitleg bevestigd doordat partijen, met inbegrip van Jeremi dus, kort na het kortgedingvonnis op 30 januari 1996 zodanige afspraken hebben gemaakt. In cassatie staat onomstreden vast dat de afspraken een praktische uitvoering van het verstekvonnis waren en dat zij inhielden dat aflevering zou plaatsvinden aan de hand van het werkplan van Jeremi.(25) Ook die afspraak is door het hof m.i. bepaald niet onbegrijpelijk uitgelegd.
De toezegging van Kodela in haar brief van 30 januari 1996 doet aan dit alles niet af. Nadien is immers aan de zijde van Jeremi een vertraging ontstaan die van invloed was op het werkplan.
4.7. Het eerste middelonderdeel faalt dan ook.
Tweede middelonderdeel: essentiële stellingen en motivering in verband met r.ovv 4.11 en 4.13 van het hof.
4.8. Het tweede middelonderdeel richt zich tegen de overweging van het hof in r.o. 4.13 dat Kodela met bestelling van de verdeelkasten op 5 juli 1996 aan haar inspanningsverplichting zoals bedoeld in het verstekvonnis, te weten dat zij al het redelijkerwijs mogelijke zou doen opdat Jeremi zo spoedig mogelijk over de materialen zou kunnen beschikken, heeft voldaan. Het middelonderdeel bestaat uit vijf subonderdelen, a t/m e. Uit subonderdeel a blijkt dat het middelonderdeel zich mede richt tegen r.o. 4.11 van het bestreden vonnis.
Subonderdeel 2a
4.9. Subonderdeel 2a richt zich tegen de aanname van het hof in r.o. 4.11 dat de bekabelingswerkzaamheden op 17 november 1996 nog steeds niet voltooid waren. Het hof baseert dit op de stelling van Kodela bij pleidooi in eerste aanleg, waarnaar Kodela heeft verwezen in haar memorie van antwoord (MvA). Jeremi heeft deze stelling volgens het hof noch bij memorie van grieven (MvG), noch bij pleidooi gemotiveerd weersproken. Jeremi betoogt, onder verwijzing naar een aantal vindplaatsen in de gedingstukken, dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Jeremi op dit punt. Verder betoogt Jeremi in dit subonderdeel dat de verwerping door het hof van haar stellingen voor het overige onvoldoende gemotiveerd is.
4.10. Strikt genomen is r.o. 4.11 een overweging ten overvloede. Een tegen zo'n overweging gerichte cassatieklacht faalt bij gebrek aan belang. In r.o. 4.13 overweegt het hof immers dat de bestelling van de verdeelkasten op 5 juli 1996 ook als tijdig moet worden aangemerkt indien het hof de stelling van Jeremi volgt dat de bekabelingswerkzaamheden reeds medio augustus 1996 voltooid waren. Aangezien dit laatste oordeel, zoals bij de behandeling van subonderdeel 2d zal blijken, ook stand houdt zonder de door subonderdeel 2a aangevallen veronderstelling, faalt subonderdeel 2a bij gebrek aan belang. Toch zal ik er een paar woorden aan wijden.
4.11. De klacht van subonderdeel 2a voldoet slechts aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv(26) voor zover de vindplaatsen van de betreffende stellingen in het verzoekschrift tot cassatie zijn genoemd.(27) Slechts in zoverre ga ik op de klacht in.
4.12. Het gaat dan om de volgende stellingen, producties en conclusies van Jeremi (letters door mij aangebracht).
a) De aangepaste werkplanning, van 8 mei 1996 gaat uit van afronding van de werkzaamheden per eind augustus 1996.(28)
b) In een brief van Kodela van 9 augustus 1996(29) schrijft Kodela dat zij alsdan voor het laatst kabels voor het project aflevert omdat de aannemer heeft gesteld dat het hele project daarna van kabels zal zijn voorzien. Hieruit blijkt volgens Jeremi dat de bekabeling rond die datum was voltooid.
c) Uit deze twee feiten volgt volgens Jeremi dat het project met uitzondering van de verdeelkasten en het gaas medio augustus 1996 was voltooid en dat, als Kodela aan haar leveringsplicht zou hebben voldaan, het project eind augustus 1996 zou zijn voltooid.(30)
d) In haar brief van 30 september 1996(31) bericht Jeremi aan Kodela dat alle werkzaamheden nu klaar zijn, en dat het wachten is op Kodela.
e) Op 3 oktober 1996 zijn alle reeds gelegde kabels opgerold en afgedekt. Naderhand zijn deze kabels weer opgegraven en ingevoerd in de trafodozen.(32)
f) In haar brief van 12 oktober 1996(33) verzoekt Jeremi (nogmaals) om levering van de verdeelkasten en het gaas.
4.13. Het hof is in r.o. 4.11 ingegaan op de hierboven onder a t/m c aangehaalde stellingen van Jeremi. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof ten onrechte is voorbij gegaan aan deze volgens Jeremi essentiële stellingen, berust het dus op een onjuiste lezing van het vonnis en faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.14. Ook overigens gaat de motiveringsklacht naar mijn mening niet op. Zoals hierboven vermeld, heeft het hof zijn oordeel gebaseerd op de stelling van Kodela bij pleidooi in eerste aanleg (p. 4 van de pleitnota van mr Bonapart), waarnaar Kodela heeft verwezen in haar MvA. Het gaat hier kennelijk met name om de stellingen dat Jeremi nimmer een aanvrage heeft gedaan voor aansluiting op het elektriciteitsnetwerk van Kodela, en dat Jeremi ook niet is ingegaan op het aanbod van Kodela om voorlopig een houten opbouw van de verdeelkasten uit te voeren opdat de elektriciteitslevering zou kunnen plaatsvinden. Volgens Kodela is Jeremi daar niet op ingegaan omdat Jeremi haar grondwerkzaamheden en bekabeling nog niet gereed had. Hoewel het hof deze stellingen niet expliciet heeft aangehaald, is m.i. uit de verwijzing naar de vindplaats in de pleitnota voldoende duidelijk waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd.
Jeremi heeft de hierboven bedoelde gemotiveerde stellingen van Kodela in appel niet weersproken, hoewel Jeremi daartoe wel de kans had. Dat het hof onder deze omstandigheden de stellingen van Kodela de doorslag heeft laten geven boven hierboven (§ 4.12) onder a t/m f bedoelde stellingen van Jeremi, is m.i. niet onbegrijpelijk. Dat het hof deze stellingen van Jeremi niet allemaal afzonderlijk heeft besproken, doet daaraan m.i. niet af.
Subonderdeel a faalt daarmee in zijn geheel.
Subonderdeel 2b
4.15. Subonderdeel b van onderdeel 2 bouwt voort op het onderdeel 1. Het subonderdeel betoogt dat de stelling van Kodela dat de bekabelingswerkzaamheden op 17 november 1996 nog niet waren voltooid niet relevant was, omdat uit het verstekvonnis en de nadere afspraken van partijen volgde dat de levering enkel afhankelijk was van het door Jeremi aan te leveren werkplan.
Dit subonderdeel deelt het lot van middelonderdeel 1.
Subonderdeel 2c
4.16. Subonderdeel 2c bestrijdt 's hofs oordeel in r.o. 4.13, dat de verdeelkasten op 5 juli 1996 door Kodela zijn besteld, als onvoldoende c.q. onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Volgens Jeremi valt niet in te zien hoe zij meer gemotiveerd dan zij gedaan heeft had kunnen betwisten dat de bestelling heeft plaatsgevonden. Jeremi verwijst in dit verband naar haar MvG onder 61 (p. 20).
4.17. Weliswaar heeft Jeremi in hoger beroep gesteld dat het aan Kodela is om aan te tonen dat zij de verdeelkasten op 5 juli 1996 heeft besteld(34), maar in haar conclusie van repliek van 8 maart 1999, heeft Jeremi zelf, in nr 24 (blz. 8), onder verwijzing naar een pleitnota van Kodela uit de kortgedingprocedure, gesteld dat Kodela de kabelverdeelkasten op 5 juli 1996 heeft besteld. De betreffende bladzijde uit deze pleitnota heeft Jeremi zelfs bij deze conclusie van repliek als productie 15 in het geding gebracht. Uit deze bladzijde blijkt dat Kodela ter ondersteuning van haar stelling dat zij de verdeelkasten op 5 juli 1996 heeft besteld, een productie in het geding had gebracht. In de pleitnotities van de advocaat van Jeremi van 15 oktober 1999 voor het GEA, blz. 3, derde gedachtestreepje, staat zelfs, onder verwijzing naar eerdergenoemde pleitnota en productie van Kodela, dat vast staat dat Kodela de kabelverdeelkasten (niet in april 1996 maar pas) op 5 juli 1996 heeft besteld. Kortom: in het licht van de stellingen van Jeremi in eerste aanleg, was naderhand een meer gemotiveerde betwisting van de stelling dat de verdeelkasten op 5 juli 1996 zijn besteld, wél denkbaar, zo niet geboden. Het oordeel van het hof is op dit punt niet onbegrijpelijk. Ook subonderdeel c faalt derhalve.
Subonderdeel 2d
4.18. Subonderdeel 2d acht onbegrijpelijk hoe het hof in r.o. 4.13 op grond van het enkele feit dat de verdeelkasten op 5 juli 1996 zouden zijn besteld, heeft kunnen oordelen dat Kodela met die tijdige bestelling aan haar inspanningsverplichting ingevolge het kortgedingvonnis heeft voldaan. Jeremi voert in dit verband aan dat zij op 11 april 1996 (na de graafwerk-vertraging van 45 dagen) weer materialen heeft besteld, dat zij op 8 mei 1996 een nieuwe werkplanning aan Kodela heeft afgegeven, dat zij op 14 augustus 1996 heeft gevraagd om verdeelkasten en dat zij op 30 september 1996 nogmaals om gaas heeft gevraagd.
4.19. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het er van uitgaat dat het hof op grond van het enkele feit dat de verdeelkasten op 5 juli 1996 zouden zijn besteld, heeft geoordeeld dat Kodela met die tijdige bestelling aan haar inspanningsverplichting ingevolge het vonnis van 26 januari 1996 heeft voldaan. Het hof neemt immers mede in aanmerking (het door subonderdeel a tevergeefs bestreden feit) dat de bekabelingswerkzaamheden in november 1996 nog niet waren voltooid. Dit in aanmerking nemende, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De omstandigheden die het subonderdeel opsomt doen hieraan niet af.
4.20. Overigens is ook afgezien van de omstandigheid dat de bekabelingswerkzaamheden in november 1996 nog niet zouden zijn voltooid, het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De normale levertijd bedroeg immers vier weken.(35) Indien de normale levertijd was aangehouden, waren de op 5 juli 1996 door Kodela bestelde verdeelkasten dus ook in de werkplanning van 8 mei 1996 die voorzag in voltooiing van de bekabelingswerkzaamheden per medio augustus 1996, op tijd aanwezig geweest.
4.21. Het subonderdeel bevat nog een klacht waar het naar voren brengt dat gesteld noch gebleken is dat Kodela vóór dan wel ná 5 juli 1996 ook maar enige handeling heeft verricht (dan wel nagelaten) om de levering van de verdeelkasten en het gaas te bespoedigen. Hiermee suggereert het subonderdeel dat de inspanningsplicht van Kodela verder ging dan alleen op tijd bestellen.
Mede in het licht van de door het Hof aan het kortgedingvonnis van 26 januari 1996 - niet onbegrijpelijk - gegeven uitleg, miskent deze klacht dat tekortkomingen van de externe toeleverancier in beginsel niet voor rekening en risico van Kodela dienen te komen. Uitgangspunt is immers dat dwangsommen niet verbeurd raken als de veroordeelde buiten macht is aan de veroordeling te voldoen.(36) Het hof heeft kennelijk, en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het daarom op de weg van Jeremi lag om aan te geven dat (en evtl. hoe) de vertraagde aflevering door Kodela alsnog had kunnen worden voorkomen, resp. dat de vertraagde aflevering wél aan Kodela te wijten was.
Subonderdeel d faalt naar mijn mening in zijn geheel.
Subonderdeel 2e
4.22. Subonderdeel 2e richt zich tegen de overweging van het hof in r.o. 4.13 dat de omstandigheid dat de levering van de verdeelkasten vervolgens op zich liet wachten niet eraan afdoet dat Kodela aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Volgens dit subonderdeel is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Jeremi dat de verdeelkasten al in november 1996 op Curaçao waren aangekomen doch dat zij Jeremi hiervan pas bij faxbericht van 30 december 1996 op de hoogte heeft gesteld.
Het subonderdeel geeft geen vindplaatsen van de stelling waarop het zich beroept en stuit dus af op niet voldoening aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
4.23. Middelonderdeel 2 faalt daarom in zijn geheel.
Derde middelonderdeel
4.24. Middelonderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en mist zelfstandige betekenis. Ook dit middelonderdeel faalt.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Ik heb in de aangevoerde klachten geen elementen ontwaard die zouden nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat ik de Hoge Raad toepassing van art. 81 RO Pro in overweging geef.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In het thans bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof staat telkens Jeremie. In alle anders stuken wordt de naam Jeremi gebruikt. Ik ga er van uit dat Jeremi de juiste naam is.
2 R.o. 4.2 van 's hofs bestreden vonnis jo. r.o. 3.1. van het vonnis van het GEA van 10 januari 2000. Zie ook r.o. 4.11 van het bestreden vonnis.
3 Prod. 4 bij het inleidend verzoekschrift.
4 Prod. 6 bij het inleidend verzoekschrift.
5 Prod. 7 bij het inleidend verzoekschrift.
6 Prod. 8 bij het inleidend verzoekschrift.
7 Prod. 9 bij het inleidend verzoekschrift.
8 R.o. 4.11 van het bestreden vonnis.
9 Prod. 9 bij de conclusie van antwoord van 18 januari 1999.
10 In r.o. 3.1 van het vonnis van het GEA van 10 januari 2000 zijn op blz. 3 achter het gedachtestreepje dat gevolgd wordt door de woorden 'In een brief van 30 januari 1996...' de namen van Kodela en Jeremi per abuis verwisseld.
11 Prod. 10 bij het inleidend verzoekschrift.
12 Prod. 11 bij het inleidend verzoekschrift (in het A-dossier ontbreekt de laatste bladzijde van dit vonnis).
13 Het verzoekschrift is op 2 maart 2001 binnengekomen bij de Hoge Raad. De cassatietermijn bedraagt drie maanden (art. 4 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba).
14 Zie art. 426b Rv jo. art. 1 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba.
15 Zie r.o. 3 aldaar.
16 Zie in dit verband ook, zij het zijdelings, HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 (over incidenteel cassatieberoep in de faillissementsprocedure).
17 (Als aangehaald door Asser:) Th.B. ten Kate, Procesregels naar de kern genomen, in: Een goede procesorde (Haardt-bundel), Deventer 1983, p. 71 e.v.
18 P. 328, eén-na-laatste alinea aldaar.
19 Onder verwijzing naar HR 4 december 1987, NJ 1988, 343.
20 Zie hierover nader: losbl. Burgerlijke rechtsvordering, aant. 3 bij boek II, titel 5, Indirecte executie (H. Stein en A.I. M. van Mierlo).
21 Vgl. HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409 (Zunoca/Het Land Aruba), i.h.b. r.o. 3.4, de conclusie van (toenmalig) A-G Hartkamp voor dit arrest onder 7 en de noot van S.C.J.J. Kortmann onder dit arrest, onder 2. Vgl. ook HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 (Pleasure/Delray) m.nt. HJS onder NJ 2000, 14, i.h.b. r.o. 3.3 en de conclusie van A-G Bakels voor dit arrest onder 3.1-3.4, en HR 23 november 2001, NJ 2002, 25 (Marielle Investments/ING c.s.), i.h.b. r.ovv. 3.4-3.5 en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor dit arrest onder 9-10.
22 NJ 1994, 652 m.nt. HER.
23 Resp. HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445 m.nt. GJS en HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208 m.nt. GJS. Zie over dit alles ook losbladige Onrechtmatige daad II.1, aant. 245-246 (Deurvorst).
24 Het GEA schrijft Jeremi, maar bedoelt naar ik aanneem Kodela.
25 Vgl. andermaal r.o. 4.4 van het bestreden vonnis.
26 O.g.v. art. 1 lid 1 Cassatieregeling Pro Nederlandse Antillen van overeenkomstige toepassing.
27 Vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82 (General Accident/Bergen).
28 Vgl. akte uitlating produkties d.d. 14 juni 1999, onder 6, en prod. 21 bij die akte. Volgens Jeremi betwistte Kodela niet dat volgens die planning werd gewerkt (vgl. pleitnotities mr Neefe dd. 10 oktober 2000, onder 3.4). Vgl. ook s.t. Jeremi, nr. 2.16 (p. 8).
29 Prod. 9 bij conclusie van dupliek, waarnaar de MvG onder nr 26 verwijst.
30 Vgl. akte uitlating produkties d.d. 14 juni 1999, onder 7 en 8.
31 Prod. 16c bij conclusie van repliek, aangehaald in de MvG onder 29, p. 9.
32 Vgl. akte houdende uitlating produkties d.d. 14 juni 1999, onder 9.
33 Prod. 16d bij conclusie van repliek, aangehaald in MvG onder 30, pp. 9-10.
34 Zie behalve MvG onder 61 ook de pleitnotities van mr Neefe dd. 10 oktober 2000 onder 2.7, p. 3, en onder 3.18, p. 10.
35 Zie de onweersproken stelling van Kodela in de pleitnotities van haar advocaat van 15 oktober 1999, nr. 7, p. 3.
36 Terzijde verwijs ik naar de conclusie (onder 27) van A-G Koopmans voor HR 9 november 1990, NJ 1992, 213 m.nt. WMK (Nahar c.s/Cornes c.s.); naar HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 m.nt. HJS onder nr 14 (Pleasure/Delaray), i.h.b.ook de conclusie van A-G Bakels voor dit arrest onder 3.6; en naar de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 30 juni 2000, NJ 2000, 535 (Koraal Specht) onder 2.12.