Conclusie
Mr. Hartkamp
zitting 14 juni 2002
Conclusie inzakenr.
C01/057HR
[Eiseres]
tegen
1) [Verweerster 1]
2) Glassinstruments B.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie zijn van belang de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het hof in zijn arrest van 31 oktober 2000 onder 9. Samenvattend gaat het om het volgende.
Eiseres tot cassatie [eiseres] is in opdracht van verweerster in cassatie onder 1, [verweerster 1] in augustus 1995 begonnen met de bouw van een destillatietoren met corridor, een controlekamer en een gang met een opslagruimte. Dit werk werd gebouwd ten behoeve van een nieuw productieproces. Het is half september 1995 door [verweerster 1] en verweerster in cassatie onder 2, Glassinstruments B.V. (hierna GI), in gebruik genomen. Op 14 september 1995 is een lijst van nog uit te voeren werkzaamheden opgemaakt (productie 10 bij conclusie van repliek in conventie, tevens incidentele conclusie tot vrijwaring in reconventie). Van lekkage in de toren is op 28 september 1995 melding gemaakt in een lijst met diverse afwerkpunten (productie 11 bij conclusie van repliek in conventie, tevens incidentele conclusie tot vrijwaring in reconventie).
Als gevolg van hevige regenval is in november 1995 gebleken dat er lekkages optraden in de destillatietoren. [Verweerster 1] heeft [eiseres] hiervan op 30 november op de hoogte gesteld (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Door GI is op 9 januari een brief geschreven naar aanleiding van een gesprek tussen haar en [betrokkene 1], een medewerker van [eiseres] (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Deze brief vermeldt als besproken punt het volgende:
"Het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zal geschieden vóór of uiterlijk óp zaterdag 27 januari 1996. Hierbij gaat het voornamelijk om: platen, ramen, hoekstukken en luchtroosters."
Op deze brief heeft [betrokkene 1] namens [eiseres] gereageerd bij brief van 26 januari 1996 (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Naar aanleiding van het hierboven vermelde punt schrijft hij:
"Zoals bij u, Fa. Intradak en ons besproken, zullen de problemen worden opgelost (zie hiervoor de fax van Intradak). Dit zal door ons worden begeleid en bij gereedkomen worden gekontroleerd. Zoals u ons meedeelde, ging u akkoord met deze oplossing. Gezien de weersomstandigheden, kan het bovenstaande alleen worden uitgevoerd bij niet vriezend weer."
In de fax waarnaar [betrokkene 1] verwijst, schrijft Intradak op 25 januari 1996 onder meer dat is overeengekomen dat Intradak een lekprofiel aan de onderzijde van de panelen zal aanbrengen, een en ander boven de aanwezige klemstrip en aangebracht in een voorgezaagde sleuf in de panelen, waarna deze wordt afgekit en tevens dat er nieuwe hoekstukken worden gemonteerd, zodanig dat er geen lekkage optreedt. Hierbij heeft Intradak opgemerkt dat deze werkzaamheden worden uitgevoerd zodra de weersomstandigheden het toelaten, een en ander in verband met kitwerk. Hieraan is toegevoegd (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie):
"Wij garanderen met bovenstaande aanpassing een volledige waterdichtheid van de gevelbeplating."
Op 1 maart 1996 heeft [eiseres] een garantieverklaring afgegeven (productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Daarin garandeert zij aan [verweerster 1] als opdrachtgever in de zin van paragraaf 22 van de U.V.A. vanaf 1 januari 1996 de waterdichtheid sandwichpanelen destillatietoren voor een periode van 10 jaar. Ter ondersteuning van deze garantieverklaring heeft [eiseres] verwezen naar de voormelde garantie van de onderaannemer ten aanzien van de panelen, Intradak.
Op 6 maart is door het Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. (hierna ZNEB) een expertiserapport opgemaakt (productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Daarin wordt in de paragraaf Expertise onder B de geconstateerde lekkage nader gespecificeerd. In de paragraaf Herstel/herstelmethodiek wordt onder B opgemerkt dat van de begin februari door [eiseres] dan wel door Intradak uitgevoerde werkzaamheden mag worden aangenomen zij waterdichtheid garanderen, maar dat een en ander beter moet worden afgewerkt.
Op 11 april 1996 is opnieuw lekkage opgetreden. Om deze reden heeft de raadsman van GI bij brief 22 april 1996 [eiseres] gesommeerd (productie 8 bij conclusie van repliek in conventie, tevens incidentele conclusie tot vrijwaring in reconventie)
"ervoor zorg te dragen, dat de thans nog bestaande gebreken, al dan niet in overleg met het gespecialiseerde bedrijf BDA Geveladvies worden verholpen en voorts tot voldoening van de door cliënte geleden schade ...."
Hierop heeft de raadsman van [eiseres] bij brief van 14 mei 1996 laten weten dat [eiseres] aansprakelijkheid voor de lekkages en de daardoor ontstane vertraging afwijst. Vervolgens heeft op 12 juni 1996 tussen partijen en hun raadslieden een bespreking over de lekproblemen plaatsgevonden.
In opdracht van [eiseres] heeft BDA Geveladvies (hierna BDA) op 18 juni 1996 een inspectierapport uitgebracht (productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). In dit rapport zijn de inspectiewaarnemingen neergelegd, alsmede aanbevelingen en een analyse. Onder 2.3. wordt het voorstel om voor de nu aanwezige gevel een voorzetwand te plaatsen in principe mogelijk geacht. Daarbij wordt opgemerkt dat wel verder moet worden uitgewerkt welk type wand en op welke wijze deze wordt bevestigd tegen de achterliggende constructie en voorts dat ook de verschillende details nader moeten worden uitgewerkt.
Op 15 juli 1996 heeft de raadsman van [eiseres] een voorstel gedaan om de mogelijkheid van het aanbrengen van een voorzetwand te onderzoeken. [Verweerster 1] heeft bij brief van haar raadsman van eind augustus 1996 verder van het project afgezien.
2) Bij exploit van 16 oktober 1996 heeft [eiseres] [verweerster 1] en GI gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Middelburg. Zij heeft gevorderd primair dat [verweerster 1] veroordeeld zou worden en subsidiair dat [verweerster 1] en GI veroordeeld zouden worden tot betaling van de factuur die [eiseres] aan [verweerster 1] en GI had verzonden ten aanzien van de kosten van de bouw van de destillatietoren, te weten f. 172.511,44.
[Verweerster 1] en GI hebben hiertegen verweer gevoerd. In reconventie hebben zij gevorderd de overeenkomst tussen [verweerster 1] en [eiseres] te ontbinden op grond van verwijtbare niet-nakoming en [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die door hen wordt geleden.
Bij conclusie van repliek in conventie heeft [eiseres] de vordering tegen GI ingetrokken. In reconventie heeft zij gevorderd Intradak in vrijwaring op te mogen roepen. Bij vonnis van 2 juli 1997 heeft de rechtbank deze incidentele vordering toegewezen.
3) Bij vonnis van 4 maart 1998 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [eiseres] toegewezen en [verweerster 1] veroordeeld tot betaling van de door [eiseres] gevorderde bedragen. In reconventie heeft zij de vorderingen afgewezen. De vordering tot ontbinding is afgewezen omdat er volgens de rechtbank niet een fatale termijn is genoemd om tot een definitieve oplossing te komen, terwijl [eiseres] heeft aangeboden rondom de destillatietoren een nieuwe voorzetwand te plaatsen maar [verweerster 1] toen het hele project heeft beëindigd. De vordering tot vergoeding van geleden schade is afgewezen, kort gezegd omdat [verweerster 1] haar schade naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4) [Verweerster 1] en GI zijn onder aanvoering van twaalf grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Den Haag. [eiseres] heeft in het incidentele appel een grief ontwikkeld.
Bij arrest van 31 oktober 2000 heeft het hof in het principale appel GI niet ontvankelijk verklaard. Vervolgens heeft het hof het vonnis voor zover gewezen tussen [eiseres] en [verweerster 1] in conventie en tussen [verweerster 1] en GI enerzijds en [eiseres] anderzijds in reconventie vernietigd. Het heeft de conventionele vorderingen van [eiseres] afgewezen. In reconventie heeft het de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster 1] ontbonden en [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerster 1] en GI geleden schade op te maken bij staat. Voorts heeft het [eiseres] veroordeeld terug te betalen hetgeen [verweerster 1] en GI ingevolge het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank hebben voldaan. Ten slotte heeft het hof het beroep in het incidentele appel verworpen en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
5) Aan deze beslissingen heeft het hof ten aanzien van het verzuim van [eiseres] het volgende ten grondslag gelegd:
"11. Partijen houdt in het bijzonder verdeeld de vraag, of [eiseres], toen [verweerster 1] in augustus 1996 afhaakte, in verzuim was.
12. Van een ingebrekestelling van de zijde van [verweerster 1], welke aan de vereisten van artikel 6:82 lid 1 voldoet Pro en zodanig verzuim doet intreden, is het hof niet kunnen blijken. De brief van 22 april 1996 voldoet - reeds omdat daarbij geen termijn tot nakoming is gesteld - niet aan die vereisten en kan derhalve niet als ingebrekestelling gelden.
13. Echter: Voor het intreden van verzuim is geen ingebrekestelling vereist indien een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt en niet blijkt dat deze termijn een andere strekking heeft dan die van een fatale termijn (artikel 6:83 aanhef Pro sub a BW). Zodanige termijn dient wel voldoende bepaald te zijn, wil zij ingebrekestellende kracht hebben.
14. Uit de in rov 9 vastgestelde feiten valt genoegzaam af te leiden, dat vanaf de ingebruikname van het gebouw door [verweerster 1] en/of GI half september 1995 en met name vanaf november 1995 bij herhaling (grote) problemen zijn geweest met de lekdichtheid van de door [eiseres] gebouwde destillatietoren, dat daarover tussen partijen is gecorrespondeerd, dat daarover op 9 januari 1996 tussen partijen een bespreking is geweest en dat naar aanleiding van het toen besprokene bij brief van die datum aan [eiseres] een termijn tot zaterdag 27 januari 1996 is gesteld "voor het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte".
15. Bij brief van 26 januari 1996 bevestigt [eiseres] onder verwijzing naar de bijgevoegde fax van 25 januari 1996 van Intradak, waarbij Intradak met de in die fax aangegeven aanpassing (...) [eiseres] een volledige waterdichtheid van de gevelbeplating van de destillatietoren garandeert, dat de lekkageproblemen - zoals op 9 januari 1996 besproken - (kennelijk: definitief) zullen worden opgelost, zij het onder voorbehoud van de weersomstandigheden, omdat bij niet vriezend weer moet worden uitgevoerd. Om de deugdelijkheid van de door haar toegezegde oplossing te garanderen heeft [eiseres] aan [verweerster 1] betreffende het werk van Glassinstruments B.V. de - door genoemde garantie van Intradak ondersteunde - UAV-garantieverklaring van 1 maart afgegeven.
16. Aldus was [eiseres], naar zij kennelijk zeer wel begreep, voor de voldoening van haar verplichtingen uit de met [verweerster 1] gesloten (aannemings)overeenkomst (het bouwen en opleveren van een lekdichte destillatietoren), een uitgaande van 27 januari 1996 en afhankelijk van de weersomstandigheden (niet vriezend weer), als zodanig voldoende bepaalde termijn gesteld, welke redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef Pro en sub a BW.
17. Toen vervolgens, ondanks de door [eiseres]/Intradak - begin februari 1996 (zie rapport znEb) - uitgevoerde werkzaamheden, waarvan door [eiseres], ondersteund door de garantie van Intradak, waterdichtheid was gegarandeerd, op 11 april 1996 (na een droogteperiode) opnieuw van lekkages bleek, kwam daarmee vast te staan, dat [eiseres] binnen voormelde voor de voldoening van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (afhankelijk van de weersomstandigheden) bepaalde termijn haar verbintenis niet was nagekomen, zodat zij - in elk geval toen - in verzuim was gedurende de tijd dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven.
6) [Eiseres] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen, deels uiteenvallend in subonderdelen. [Verweerster 1] en GI hebben geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) In cassatie gaat het om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat [eiseres] in verzuim is geraakt zonder dat [verweerster 1] en GI haar in gebreke hebben gesteld.
De onderdelen 2, 3 en 4 van het middel hebben betrekking op de vraag of de termijn die [verweerster 1] en GI in een brief hebben gesteld mag worden opgevat als een termijn in de zin van art. 6:83 onder Pro a BW. Onderdeel 1 heeft betrekking op de vraag wanneer het verzuim is ingetreden. Dit onderdeel zal na de onderdelen 2-4 worden besproken.
8) In de onderhavige zaak hebben geruime tijd problemen bestaan omtrent de nakoming van een overeenkomst. Partijen hebben zonder gedetailleerde kennis van de regels omtrent de niet-nakoming van een verbintenis en de daaraan verbonden rechtsgevolgen gehandeld. In de parlementaire geschiedenis bij art. 6:82 wordt Pro erop gewezen(1) dat het wat betreft de uitwerking van de in art. 6:82 en Pro 83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen. De artikelen dienen veeleer aan de rechter de mogelijkheid te verschaffen om in deze gevallen tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. In dit licht zullen het arrest van het hof en de daartegen voorgestelde klachten hierna besproken worden.
9) Onderdeel 2 is met een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen r.o. 17, waarin het hof heeft overwogen dat toen op 11 april 1996 opnieuw lekkages bleken, [eiseres] in ieder geval toen in verzuim was. Volgens het onderdeel kan de termijn van 27 januari 1996, die werd genoemd in de op 9 januari 1997 aan [eiseres] gerichte brief, niet gezien worden als een termijn in de zin van art. 6:83 onder Pro a BW. Daarnaast wordt in subonderdeel 2.2 gewezen op r.o. 14 en 16, waaruit zou blijken dat het hof heeft miskend dat de bedoelde termijn niet tot stand kan komen door een eenzijdige partijhandeling. Dat [verweerster 1] en GI aan [eiseres] een termijn hebben gesteld, hetgeen [eiseres] zeer wel begreep, is volgens het onderdeel onvoldoende om de slotsom te rechtvaardigen dat deze termijn een fatale is in de zin van art. 6:83 onder Pro a BW.
10) Het onderdeel wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft m.i. niet miskend dat de aan [eiseres] gestelde termijn is overeengekomen door [verweerster 1] en GI enerzijds en [eiseres] anderzijds. [Eiseres] heeft in haar reactie op de brief waarin [verweerster 1] de termijn heeft gesteld niet laten blijken dat zij zich tegen deze termijn verzette. Bovendien heeft zij bevestigd dat een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zou worden aangedragen vóór of uiterlijk op 27 januari 1996.
's Hofs hierop gebaseerde oordeel (r.o. 16) dat [eiseres] kennelijk zeer wel begreep dat uitgaande van 27 januari 1996 en afhankelijk van de weersomstandigheden een voldoende bepaalde termijn was gesteld welke redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn in de zin van art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Integendeel: het geval wordt aangeduid in de parlementaire geschiedenis van Boek 6,(2) waar in verband met de ingebrekestelling wordt opgemerkt dat in beginsel een schriftelijke aanmaning wordt vereist. De passage vervolgt dan:
"Met hetgeen tevoren veelal door partijen mondeling tegen elkaar is gezegd of wellicht in schriftelijke vorm is verzocht, zonder dat nog van een aanmaning tegen een bepaald tijdstip kan worden gesproken, dient geen rekening te worden gehouden, behoudens het geval dat men aldus tot een bepaalde afspraak in de zin van een nadere overeenkomst omtrent de nakoming mocht zijn gekomen."
Dit laatste geval doet zich naar 's hofs klaarblijkelijke oordeel in de onderhavige zaak voor.
11) Afgezien hiervan verdient opmerking dat voor een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW een tussen de betrokken partijen gesloten overeenkomst niet steeds noodzakelijk is. In de wetsgeschiedenis wordt het volgende opgemerkt:(3)
"Een belangrijke vernieuwing die het ontwerp brengt is gelegen in het bepaalde in artikel 8 onder Pro a (art. 6:83 onder Pro a, ASH): in beginsel heeft een overeengekomen of bij een andere rechtshandeling dan een overeenkomst voor de nakoming bepaalde termijn tot gevolg dat de schuldenaar door het enkele verstrijken van deze termijn in verzuim komt."
Hieruit blijkt dat het bepalen van een termijn kan geschieden door het sluiten van een overeenkomst maar eveneens door een andere rechtshandeling. Het is niet uitgesloten dat dit een eenzijdige rechtshandeling van de zijde van de schuldeiser is. Overigens zal deze m.i. dit effect slechts hebben, als de grond daarvoor gelegen is in de redelijkheid en billijkheid die voortvloeit uit de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval.
Wat de rol van de redelijkheid en billijkheid in dit verband betreft, wijs ik op het volgende.(4) Enerzijds kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien de schuldenaar zich op het ontbreken van een ingebrekestelling zou beroepen (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid). Anderzijds kunnen zich niet in de opsomming van art. 6:83 voorkomende Pro gevallen voordoen, waarin naar redelijkheid en billijkheid moet worden aangenomen dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). Het in de vorige noot genoemde arrest (r.o. 3.5) maakt aannemelijk dat in de onderhavige materie de aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid samengaan.(5) Immers, volgens de Hoge Raad geeft het (aan de rechtbank toegeschreven) oordeel dat
"Verzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf er niet op kan beroepen dat Rowi haar niet voorafgaand aan de werkzaamheden in gebreke heeft gesteld",
niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat
"art. 6:83 niet Pro een limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen".(6)
Het voorgaande betekent dat het effect van art. 6:83 aanhef Pro en onder a (dus dat de schuldenaar door het enkele verstrijken van een termijn in verzuim komt) kan optreden door de (aanvullende) werking van de redelijkheid en billijkheid, zonder dat er sprake is van of verband is met verklaringen van een of beide betrokken partijen.(7)
In een situatie als de onderhavige zou ik, zoals gezegd, willen aannemen dat een verklaring van de schuldeiser, waarin een termijn wordt bepaald, het voormelde effect kan hebben als de rechtvaardiging daarvoor gelegen is in de redelijkheid en billijkheid. Deze wijze om een termijn te bepalen is te vergelijken met de door de rechter gestelde termijn, die hetzelfde effect kan hebben; zie HR 7 april 2000, NJ 2000, 499 m.nt. JBMV.
Mocht het hof hebben aangenomen dat het hier bedoelde geval zich in deze zaak heeft voorgedaan, dan zou ik dat evenzeer een alleszins acceptabele beslissing achten. In beide opvattingen is onderdeel 2 dus tevergeefs voorgesteld.
12) Onderdeel 3 keert zich met motiveringsklachten tegen r.o 16 van 's hofs arrest.(8) In het licht van de vastgestelde feiten zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof heeft overwogen dat [eiseres] heeft ingestemd met de door het hof aangenomen fatale strekking van de door [verweerster 1] en GI gestelde termijn. Hiertoe voert [eiseres] aan dat zij in haar brief van 26 januari 1996 heeft aangegeven de problemen te zullen oplossen, maar dat werkzaamheden "alleen worden uitgevoerd bij niet vriezend weer". Hieruit blijkt volgens het onderdeel dat deze toezegging onmiskenbaar niet inhoudt dat [eiseres] daarmee tevens instemde met een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW.
Evenmin had het hof de toezegging van [eiseres] kunnen afleiden uit de door haar afgegeven UAV-garantieverklaring van 1 maart 1996. Deze garantieverklaring moet volgens het onderdeel aldus worden uitgelegd dat zij betrekking heeft op alsnog opgetreden gebreken in het werk dat [eiseres] overeenkomstig haar toezegging van 26 januari 1996 heeft verricht. Bovendien zou het afgeven van de garantieverklaring op 1 maart 1996 (na het intreden van het verzuim) zinloos geweest zijn, zodat niet valt in te zien hoe zij 'kan rijmen' met instemming met een fatale termijn als bedoeld door het hof. Daarnaast komt [verweerster 1] en GI een beroep toe op de garantieverklaring, hetgeen meebrengt dat niet zonder meer valt in te zien dat [eiseres] heeft ingestemd met de fatale termijn.
Ten slotte heeft het hof het expertiserapport van ZNEB van 6 maart 1996 geheel buiten beschouwing gelaten bij zijn oordeel over het fatale karakter van de termijn. Uit het ZNEB rapport blijkt volgens [eiseres] dat partijen het eens waren dat geen sprake was van een fatale termijn.
13) Deze motiveringsklachten falen m.i. om de volgende redenen. Het hof heeft overwogen dat [eiseres] blijkens haar brief van 26 februari 1996 de door [verweerster 1] en GI gestelde fatale termijn van 27 januari 1996 heeft bevestigd en dat zij begreep dat hetgeen zij bevestigde ondermeer was de voldoende bepaalde termijn uitgaande van 27 januari 1996. Door vervolgens te overwegen dat deze termijn redelijkerwijze geen andere strekking kon hebben dan die in de zin van art. 6:83 aanhef Pro en sub a, heeft het hof aangegeven dat [eiseres] de gestelde en door haar bevestigde termijn ook als zodanig moest begrijpen.
De klacht dat het hof zich bij dit oordeel mede heeft gebaseerd op de afgegeven UAV-verklaring, mist feitelijke grondslag, omdat het hof zulks niet heeft gedaan.
Bovendien staat de garantie-verklaring van 1 maart 1996 niet aan de uitleg van het hof in de weg. Een garantie ten aanzien van de deugdelijkheid van de begin februari 1996 verrichte (herstel)werkzaamheden is immers iets geheel anders dan de nakoming van [eiseres'] verplichtingen uit de overeenkomst, waarop de briefwisseling van 9 en 26 januari (en de daarin besloten liggende fatale termijn) betrekking had. Niet valt in te zien waarom uit het afgeven van de garantie na het verrichten van die werkzaamheden (en het aanvaarden ervan door [verweerster 1]) afgeleid zou moeten worden dat [eiseres] niet op straffe van in verzuim geraken tot die werkzaamheden verplicht was. Evenmin valt in te zien waarom het afgeven van de garantie zinloos was. Op dat moment was immers niet bekend dat de herstelwerkzaamheden de lekkages niet hadden verholpen, laat staan dat de overeenkomst tezijnertijd zou worden ontbonden.
Dat het hof het ZNEB-expertiserapport niet heeft betrokken in zijn oordeel over de fatale termijn, is evenmin onbegrijpelijk. Dit rapport is op 22 februari 1996 (mede) in opdracht van [verweerster 1] en GI opgenomen en op 6 maart 1996 uitgebracht. Uitgangspunt van dit rapport is dat oplevering en eindafrekening op de datum van de opname niet hebben plaatsgevonden. Het rapport geeft ten aanzien van het herstel van lekkages aan op welke wijze dit moet geschieden en geeft ten slotte het volgende aan: "Gelet op de problemen en toegepaste oplossingen, wordt door partij II ([eiseres], ASH) een volledige garantie op waterdichtheid afgegeven voor de duur van 10 jaar." Uit dit rapport kan niet worden afgeleid dat de door [verweerster 1] en GI gestelde termijn die door [eiseres] is bevestigd, niet als fataal te gelden heeft.
14) Onderdeel 4 verwijst naar de door [eiseres] gevoerde verweren voor het hof, waarmee voldoende evident een beroep zou zijn gedaan op de uitzonderingsmogelijkheid van art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW, slotzinsnede (inhoudende dat uit de strekking van de voor voldoening bepaalde termijn kan voortvloeien dat het verstrijken ervan het verzuim niet doet intreden). Deze klacht voldoet niet aan de eisen die daaraan blijkens art. 407 lid 2 Rv Pro. gesteld kunnen worden.
Bovendien faalt zij, nu uit de behandeling van de onderdelen 2 en 3 is gebleken dat 's hofs oordeel in cassatie stand houdt. Dit oordeel, dat de (niet onbegrijpelijke) vaststelling omvat dat is ingestemd met een fatale termijn, betreft immers zowel de termijn als het fatale karakter ervan.
15) Onderdeel 1 van het middel komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat door de lekkages op 11 april 1996 kwam vast te staan dat [eiseres] haar verbintenis niet binnen de gestelde termijn was nagekomen en dat zij in elk geval toen in verzuim was gedurende de termijn dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven. Hiermee zou het hof miskend hebben dat het uitgesloten is dat verzuim op grond van overschrijding van de fatale termijn optreedt op een ander en in casu later moment dan dat waarop de termijn verstrijkt.
De klacht faalt omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het feit dat de lekkages eerst op 11 april 1996 zijn gebleken, betekent niet dat het verzuim is ingetreden na het moment waarop de fatale termijn verstreek. Het hof heeft niet geoordeeld (ook niet met de woorden "in elk geval toen") dat het verzuim pas is ingetreden op 11 april 1996. Zijn oordeel moet aldus begrepen worden dat in elk geval op 11 april 1996 is komen vast te staan dat [eiseres] door het niet correct uitvoeren van de begin februari verrichte werkzaamheden in verzuim was geraakt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Parl. Gesch. Boek 6, p. 289.
2 Parl. Gesch. Boek 6, p. 289/290.
3 Parl. Gesch. Boek 6, p. 295.
4 Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 296; HR 6 okt. 2000, NJ 2000, 691; Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 372.
5 Dit doet zich ook in andere gevallen voor: zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 309.
6 Hierbij lette men erop dat de term 'onaanvaardbaar' hier niet wordt gebezigd, terwijl het belang daarvan in andere uitspraken wel regelmatig wordt onderstreept (zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 314a en bijv. HR 14 dec. 2001, NJ 2002, 59 en 8 febr. 2002, NJ 2002, 284).
7 Aldus Parl. Gesch. Boek 6, p. 171 voor de tijdsbepaling bedoeld in art. 6:38 ("Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd."). Zie ook HR 12 nov. 1999, NJ 2000, 67 en Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 231.
8 Blijkens 3.1 is het eveneens gericht tegen de "ad 3" aangehaalde overwegingen. Deze verwijzing is echter niet begrijpelijk, ook niet na kennisneming van de schriftelijke toelichting.