Conclusie
R01/132
Mr. Keus
Parket 21 juni 2002
Conclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
tegen:
de gemeente Bergh
(hierna: de gemeente)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak heeft de gemeente op grond van art. 26 Wet Pro voorkeursrecht gemeenten (hierna: Wvg) de nietigheid ingeroepen van twee tussen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] gesloten overeenkomsten (een "koopakte percelen weilanden" en een "samenwerkingsovereenkomst"). Het debat spitst zich toe op de vraag of de desbetreffende rechtshandelingen afbreuk doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie, nu [verzoekster 2] en [verzoeker 1] weliswaar de bedoeling zouden hebben de door de gemeente nagestreefde bestemming te verwezenlijken, maar de litigieuze rechtshandelingen de gemeente de mogelijkheid ontnemen ontwikkelingskosten in de gronduitgifteprijs te verdisconteren.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
(a) Bij besluit van 25 maart 1999 (gepubliceerd in de Staatscourant van 20 april 1999) heeft de gemeenteraad van de gemeente Bergh ingevolge art. 2 Wvg Pro een aantal percelen aangewezen waarop de art. 10-24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn. Deze percelen liggen in het plangebied van het bestemmingsplan Euregionaal Bedrijventerrein, dat in de vestiging c.q. uitbreiding van een bedrijventerrein voorziet. Dit bestemmingsplan is vastgesteld op 25 maart 1999 en is inmiddels onherroepelijk.
(b) Het voorkeursrecht is onder meer gevestigd op de percelen, kadastraal bekend gemeente Bergh, sectie [...], nr. [001] gedeeltelijk (ca. 3,8 ha) en nr. [002], beide in eigendom toebehorend aan [verzoeker 1].
(c) [Verzoekster 2] is een holdingvennootschap van een groep vennootschappen waarin ondernemingen op het gebied van transport, expeditie, opslag en andere logistieke diensten zijn ondergebracht. Zij is voornemens haar bedrijfsruimte op het industrieterrein 't Goor II in de gemeente aanmerkelijk uit te breiden. Daartoe heeft zij vanaf 1997 onderhandelingen met de gemeente over de aankoop van een aantal percelen gevoerd. Deze percelen liggen in het plangebied van het hiervoor vermelde bestemmingsplan Euregionaal Bedrijventerrein.
(d) Op 25 augustus 1999 hebben [verzoekster 2] en de gemeente een koopovereenkomst(2) gesloten betreffende de aankoop door [verzoekster 2] van een aantal percelen, omvattende de percelen, kadastraal bekend gemeente 's-Heerenberg, sectie [...], nrs. [003], [004], [005], [006], [007], [008] (gedeeltelijk) (fase 1), alsmede de percelen, kadastraal bekend gemeente 's-Heerenberg, sectie [...], nrs. [008] en [001] (gedeeltelijk), ter grootte van 3,8 ha (fase 2), tegen een prijs van fl. 82,50 per m2 exclusief BTW, welke koopsom jaarlijks per 1 januari tot aan de datum van levering zal worden geïndexeerd. De percelen van fase 1 zijn inmiddels in eigendom aan [verzoekster 2] overgedragen. Het tot fase 2 behorende perceel sectie [...], nr. [001], is nog eigendom van [verzoeker 1] en kan derhalve door de gemeente niet in eigendom aan [verzoekster 2] worden overgedragen. Onder meer op dit perceel rust het in 1.2 (a) vermelde voorkeursrecht.
(e) [Verzoekster 2] beschikt over de bouw- en milieuvergunningen die benodigd zijn voor de uitbreiding van haar bedrijfsgebouwen op de percelen van fase 1 en fase 2. Voor zover zij deze percelen in eigendom heeft (fase 1), is zij met die bouw begonnen.
(f) De gemeente heeft met [verzoeker 1] onderhandeld over de aankoop van het hem toebehorende perceel sectie [...] nr. [001], teneinde te kunnen voldoen aan haar uit de koopovereenkomst met [verzoekster 2] voortvloeiende leveringsplicht. Zij heeft evenwel geen overeenstemming met [verzoeker 1] over de koopsom kunnen bereiken: de gemeente biedt maximaal fl. 25,- per m2, hetgeen [verzoeker 1] niet accepteert. Vanwege het uitblijven van overeenstemming is de gemeente inmiddels een onteigeningsprocedure begonnen.
(g) Op 29 augustus 2000 hebben [verzoekster 2] en [verzoeker 1] een koopovereenkomst ("koopakte percelen weilanden")(3) gesloten waarbij [verzoekster 2] het perceel sectie [...], nr. [001] (tot een grootte van 3,8 ha) (hierna: het verkochte A) alsmede de percelen sectie [...], nr. [002] en nr. [001] (tot een grootte van 4,54 ha) (hierna: het verkochte B) heeft gekocht voor een bedrag van fl. 37,50 per m2. Eigendomsoverdracht is evenwel niet mogelijk in verband met het op deze percelen gevestigde voorkeursrecht. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bedingen:
"betaling waarborgsom en zekerheidstelling
betaling koopprijs
Artikel 3
1 Betaling waarborgsom
a) Tot zekerheid voor de nakoming door koper van zijn betalingsverplichtingen jegens verkoper, zal koper binnen één (1) week nadat de in artikel 15 opgenomen Pro ontbindingsmogelijkheid is vervallen, aan verkoper een waarborgsom betalen van drie miljoen negen honderd twee en veertig duizend vijfhonderd twee en zestig gulden en vijftig cent (fl. 3.942.562,50), (...)
gebruik van het gekochte door verkoper
Artikel 14
1. Verkoper zal het verkochte A na heden (doen) gebruiken voor agrarisch gebruik tot uiterlijk één (1) week na schriftelijke aanzegging door koper dat het verkochte A of het in bedoelde aanzegging aangegeven gedeelte daarvan aan hem ter beschikking gesteld moet worden in samenhang met de beoogde bestemmingsrealisatie op het verkochte en/of nabijgelegen onroerende zaken. Bedoelde aanzegging kan eerst geschieden tegen het moment waarop de in artikel 15 vermelde Pro ontbindingsmogelijkheid is vervallen.
2. Verkoper zal het verkochte B na heden (doen) gebruiken voor agrarisch gebruik. Bedoeld gebruik zal voortduren tot het moment waarop koper aan verkoper heeft aangezegd dat het verkochte B of het in bedoelde aanzegging aangegeven gedeelte daarvan in samenhang met de beoogde bestemmingsrealisatie daarop en/of op nabijgelegen onroerende zaken aan hem ter beschikking gesteld moet worden (...).
volmachtverlening
Artikel 16
Verkoper verleent koper hierbij onherroepelijke en privatieve volmacht om voor eigen rekening en risico met de gemeente Bergh - op naam van verkoper voor zover dat nodig/wenselijk is - te overleggen om te komen tot uitwerking van het vigerende bestemmingsplan met betrekking tot het verkochte B. Bedoelde volmacht eindigt niet door opzegging door verkoper, noch door overlijden of ondercuratelestelling van verkoper of door ontbinding of faillissement van koper. (...)"
(h) Op dezelfde datum hebben [verzoekster 2] en [verzoeker 1] een samenwerkingsovereenkomst(4) gesloten, waarbij zij zijn overeengekomen dat, ingeval de koopovereenkomst op de voet van art. 26 Wvg Pro wordt vernietigd, zij zullen samenwerken tot realisatie van de op het perceel rustende bestemming. Deze samenwerkingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bedingen:
"I. Onder opschortende voorwaarde van in kracht van gewijsde gegane (gedeeltelijke) vernietiging van de sub c) bedoelde koop van het vastgoed op grond van het bepaalde in artikel 26 Wvg Pro, gaan de eigenaar en [verzoekster 2] met ingang van heden met elkaar exclusieve samenwerking aan met het doel om op het vastgoed casu quo dat gedeelte van het vastgoed waarop de vernietiging betrekking heeft, te komen tot (ontwikkeling en) realisatie van bebouwing, aanleg van infrastructuur etc., één en ander in overeenstemming met het vigerende bestemmingsplan en - voor zover van toepassing - de uitwerking daarvan. (...)
III. Onder opschortende voorwaarde van realisatie van de bestemming(en) op het vastgoed casu quo dat gedeelte van het vastgoed waarop de vernietiging betrekking heeft, zulks in overeenstemming met het vigerende bestemmingsplan en - voor zover van toepassing - de uitwerking daarvan, verkoopt de eigenaar hierbij aan [verzoekster 2], die van de eigenaar koopt: (dat gedeelte van) het vastgoed waarop bedoelde vernietiging betrekking heeft, met inbegrip van de in het kader van bedoelde bestemmingsrealisatie daarop gerealiseerde bebouwing, aangebrachte infrastructuur etc., (...)."
1.3 De gemeente heeft de rechtbank Zutphen verzocht de door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] op 29 augustus 2000 verrichte rechtshandelingen nietig te verklaren. De gemeente heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] met het aangaan van deze transacties rechtshandelingen hebben verricht die de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente ten aanzien van de gronden die gelegen zijn in het plangebied van het Euregionaal Bedrijventerrein Bergh en dat mitsdien de nietigheid van deze rechtshandelingen kan worden ingeroepen. De gemeente heeft in dit verband aangevoerd dat de overeenkomsten erop neerkomen dat [verzoeker 1] de aan hem in eigendom toebehorende gronden in het plangebied van het Euregionaal Bedrijventerrein ten behoeve van de realisering van de bestemming feitelijk aan [verzoekster 2] ter beschikking stelt. [Verzoeker 1] ontvangt voor de terbeschikkingstelling een bepaalde vergoeding. Het risico van het in exploitatie brengen van de gronden komt te berusten bij [verzoekster 2]. Voorts verliest [verzoeker 1] de beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de gronden. Daarmee is feitelijk sprake van vervreemding van de percelen, ten gevolge waarvan afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente. Door de transactie tussen [verzoeker 1] en [verzoekster 2] wordt de gemeente gefrustreerd in haar voorkeursrecht in die zin, dat deze haar de kans ontneemt op verwerving van de gronden van [verzoeker 1] en zo ook de kans op de voordelen met het oog op de realisatie van het bestemmingsplan. Verder is in de planvorming van het Euregionaal Bedrijventerrein in fase III (waarvan het verkochte B onderdeel is) geen plaats voor [verzoekster 2] ingeruimd; volgens de gemeente zijn de betrokken percelen bestemd voor andere gebruikers.(5)
1.4 [Verzoekster 2] en [verzoeker 1] hebben, voor zover in cassatie van belang, ten aanzien van de tot fase II behorende gronden (het verkochte A) als verweer gevoerd dat de Wvg niet is bedoeld om de gemeente in staat te stellen met gronduitgifte winst te behalen of daaruit kosten te dekken die in feite geen onderdeel vormen van de exploitatie van het nieuwe bedrijventerrein.(6)
1.5 Volgens de gemeente zijn in de op 25 augustus 1999 met [verzoekster 2] overeengekomen grondprijs kosten verdisconteerd van voorzieningen van openbaar nut, waaronder die van een toegangsweg die voldoende ontsluiting van het bedrijventerrein moet realiseren. Daartegen hebben [verzoekster 2] en [verzoeker 1] aangevoerd dat het bij de door de gemeente beoogde aanleg gaat om een provinciale weg en dat het bestaande wegennet voldoende capaciteit biedt.
1.6 In haar tussenbeschikking van 1 februari 2001 heeft de rechtbank de door de Hoge Raad in de zogenaamde novemberbeschikkingen(7) geformuleerde criteria vooropgesteld. Aan de hand van die criteria heeft de rechtbank vastgesteld dat de inhoud en de strekking van de koopovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst voldoen aan het door de Hoge Raad geformuleerde criterium dat de rechtshandeling zo is opgezet dat geen vervreemding in de zin van art. 26 Wvg Pro zal plaatsvinden, doch de beschikkingsmacht over en het economische belang bij de grond door de eigenaar in zodanige mate worden overgedragen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op vervreemding neerkomt. Voorts is volgens de rechtbank voldaan aan het criterium dat indien partijen een overeenkomst hadden gesloten die tot vervreemding zou hebben gestrekt, de gemeente van haar voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de gronden zou zijn overgegaan. Een en ander brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de rechtshandelingen afbreuk doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeursrecht (rov. 5.3).
1.7 Volgens de rechtbank kan dit laatste in het licht van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria anders zijn, als [verzoekster 2] en [verzoeker 1], zoals zij hebben gesteld, de bedoeling hebben de door de gemeente nagestreefde (nieuwe) bestemming zelf te verwezenlijken (rov. 5.4). Een daarop gerichte bedoeling is op zichzelf echter niet voldoende. In rov. 5.4 heeft de rechtbank overwogen:
"Indien de gemeente haar regiefunctie wil uitoefenen, zal ook moeten komen vast te staan dat partijen (of althans één van hen) (a) daartoe financieel of anderszins in staat zijn en zij zich voorts bereid hebben verklaard om zich op een zodanige wijze jegens de gemeente te verbinden, dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd, doch (b) de gemeente dit aanbod zonder goede grond van de hand heeft gewezen, dan wel tussen de gemeente en de bedoelde partijen geen overeenstemming is bereikt omdat de gemeente harerzijds eisen stelt die zij met inachtneming van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen."
1.8 Ten aanzien van fase II (het verkochte A) heeft de rechtbank (in rov. 5.5) overwogen dat de regiefunctie van de gemeente bij de ontwikkeling van een plangebied een ruimere inhoud kan hebben dan uitsluitend het waarborgen van het snel en daadwerkelijk realiseren van de bestemming van het gebied. Doelstelling van de Wvg is niet alleen de tijdige realisering van bestemmingen, maar bijvoorbeeld ook het ondersteunen van een door de gemeente gevoerde actieve grondpolitiek. Zolang andere instrumenten ontbreken, behoort hiertoe ook het "versleutelen" van exploitatiekosten in de uitgifteprijs van de bouwrijpe grond. Dan vervolgt de rechtbank:
"Ter beoordeling van de vraag of de regiefunctie van de Gemeente bij de verwezenlijking van het onderhavige bestemmingsplan, voldoende is gewaarborgd zal de rechtbank de Gemeente, gelet op de betwisting door [verzoekster 2], alsnog in de gelegenheid stellen nader feitelijk te onderbouwen haar voorshands onvoldoende gemotiveerde stelling dat de aanleg (van gemeentewege) van een ontsluitingsweg van en naar het bedrijventerrein noodzakelijk is."
1.9 Ten aanzien van het verkochte B heeft de rechtbank (in rov. 5.6) geoordeeld dat in de planvorming van het Euregionaal Bedrijventerrein geen fase III voor [verzoekster 2] is ingeruimd, maar dat de betrokken percelen voor andere gebruikers zijn bestemd. Om die reden achtte de rechtbank de vordering van de gemeente ten aanzien van fase III (het verkochte B) toewijsbaar.
1.10 In haar eindbeschikking van 12 april 2001 (rov. 3.4) heeft de rechtbank ten aanzien van het verkochte A overwogen dat een verkeerstechnische analyse voor de noodzaak van de door de gemeente bedoelde ontsluitingsweg niet is gegeven, althans dat de gemeente niet voldoende heeft onderbouwd waarom van gemeentewege een dergelijke ontsluitingsweg moet worden aangelegd:
"De gemeente geeft namelijk aan dat op termijn de ontsluitingsweg in beheer aan de provincie wordt overgedragen.
Een financiële onderbouwing van haar standpunt heeft de gemeente niet gegeven. (...) Evenmin geeft de gemeente inzicht in de gewenste dekking van de kosten van de ontsluitingsweg en met welke sleutel deze kosten bij de gebruikers van het regionaal bedrijventerrein in rekening zouden worden gebracht."
Omdat de gemeente volgens de rechtbank niet in concreto heeft aangegeven in welke mate zij in de uitoefening van haar regiefunctie met betrekking tot de ontsluitingsweg is gefrustreerd, heeft de rechtbank het verzoek van de gemeente met betrekking tot het verkochte A afgewezen.
1.11 Zowel de gemeente als [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben van de beschikkingen van de rechtbank hoger beroep bij het hof Arnhem ingesteld en het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
1.12 In zijn beschikking van 25 september 2001 heeft het hof, evenals de rechtbank, overwogen dat in beginsel kan worden aangenomen dat de overeenkomsten tussen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] afbreuk doen aan het concrete belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie (zie ook hiervoor, 1.6). Vervolgens is het hof ingegaan op de stelling van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] dat het verzoek tot nietigverklaring niet toewijsbaar is, nu [verzoekster 2] en [verzoeker 1] de nieuwe bestemming zelf willen verwezenlijken (rov. 4.17 en verder).
Verkochte A
1.13 In rov. 4.19 heeft het hof als volgt overwogen:
"Dat [verzoekster 2] bereid en in staat is de bestemming op deze gronden zelf te realiseren, staat wel vast en is door de gemeente ook niet - voldoende - betwist. De voor de uitbreiding van de bedrijfsgebouwen vereiste vergunningen, heeft [verzoekster 2] reeds verkregen. Dat deze bestemmingsrealisatie door [verzoekster 2] op financiële problemen zou stuiten, is door de gemeente niet gesteld. Het geschil spitst zich toe op de vraag welke voorwaarden de gemeente mag stellen ten aanzien van de bestemmingsverwezenlijking door [verzoekster 2], meer in het bijzonder of de gemeente mag verlangen dat [verzoekster 2] bijdraagt in de ontwikkelingskosten van het gehele industrieterrein. De gemeente voert aan dat zij die ontwikkelingskosten niet - volledig - met behulp van de haar ter beschikking staande instrumenten (baatbelasting en/of exploitatie-overeenkomst) kan verhalen en dat zij deze kosten derhalve wil doorberekenen in de prijs van de te zijner tijd uit te geven bouwrijpe grond. Daartoe is vereist dat zij die grond eerst in eigendom verkrijgt. Indien [verzoekster 2] de gelegenheid krijgt de bestemming zelf te realiseren, moet de gemeente wel in dezelfde positie worden gebracht als waarin zij zou verkeren indien zij wel eigenaar van de grond zou zijn en dus is [verzoekster 2] gehouden haar aandeel in de ontwikkelingskosten van het gehele industrieterrein te voldoen. Die kosten zijn verdisconteerd in de koopsom van f 82,50 (prijspeil 1998), die [verzoekster 2] en de gemeente zijn overeengekomen. Zo niet, dan wordt de gemeente door de gewraakte overeenkomst tussen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] in haar belang bij haar voorkeurspositie geraakt."
[Verzoekster 2] en [verzoeker 1] hebben in hoger beroep bestreden dat de gemeente gerechtigd is te verlangen dat [verzoekster 2] bijdraagt in de ontwikkelingskosten van het gehele industrieterrein. Daarvoor is de Wvg volgens [verzoekster 2] en [verzoeker 1] niet bedoeld. De gemeente staat een ander instrumentarium ten dienste om die kosten te verhalen. Indien dat instrumentarium niet toereikend is, is dat een leemte in het wettelijke systeem. Die leemte kan volgens [verzoekster 2] en [verzoeker 1] niet worden opgevuld door een onjuiste toepassing van de Wvg.
1.14 Volgens het hof volgt uit de parlementaire geschiedenis dat met de Wvg (zoals gewijzigd bij wet van 4 juli 1996, Stb. 389) mede is beoogd mogelijk te maken dat ontwikkelingskosten (voor bovenwijkse voorzieningen of voorzieningen ten behoeve van het plangebied als geheel) in de uitgifteprijs van de grond worden verdisconteerd en aldus over de uiteindelijke gebruikers c.q. eigenaren van de gronden worden omgeslagen (rov. 4.22). Daarom is de gemeente naar het oordeel van het hof gerechtigd in het kader van de zelfrealisatie door een grondeigenaar een redelijke bijdrage te vragen in de ontwikkelingskosten voor bovenwijkse voorzieningen en voorzieningen van openbaar nut, welke kosten anders zouden kunnen worden verhaald via de gronduitgifteprijs (rov. 4.23). Het hof vervolgt dan (in rov. 4.23):
"Dit moet worden aangemerkt als een 'gerechtvaardigd belang van de gemeente bij de verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid' als bedoeld door de Hoge Raad in rov. 3.3.5. onder (b) van voormelde beschikkingen."(8)
1.15 In het vervolg van het arrest (rov. 4.25 en verder) is het hof ingegaan op de vraag welke bijdrage de gemeente van [verzoekster 2] mag verlangen. In dat verband achtte het hof het van belang dat (naar de gemeente onweersproken had gesteld) de tussen [verzoekster 2] en de gemeente overeengekomen koopprijs mede een bijdrage in de kosten van aanleg van bovenwijkse voorzieningen en voorzieningen ten algemenen nutte, zoals de aanleg van de ontsluitingsweg, aanleg van een interne wegenstructuur, riolering, groenvoorziening etc. omvatte en dat de gemeente (naar zij eveneens onweersproken had gesteld) aanvankelijk een hogere prijs had gevraagd maar een 'korting' had verleend, omdat [verzoekster 2] op de gronden van fase II (het verkochte A) de meeste infrastructuur zelf zou aanleggen (rov. 4.25). Dan vervolgt het hof (in rov. 4.25):
"Naar het oordeel van het hof kan [verzoekster 2] thans niet meer met succes de stelling innemen dat zij niet verplicht is bij te dragen in de kosten van aanleg van infrastructuur e.d. ten dienste van het gehele bedrijventerrein. Zij is gehouden de met de gemeente gesloten overeenkomst te goeder trouw uit te voeren en aldus rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de gemeente, welke belangen in deze overeenkomst zijn verdisconteerd. Daarmee verdraagt zich niet dat [verzoekster 2] de pogingen van de gemeente die grond te verkrijgen - welbewust - heeft doorkruist door zelf onderhandelingen aan te knopen met [verzoeker 1] over aankoop van de grond en met deze een hogere koopsom overeen te komen dan de gemeente bereid is te betalen. Een en ander impliceert dat ook de hoogte van de bijdrage die de gemeente redelijkerwijs mag verlangen vast staat."
1.16 In verband met het bovenstaande moet volgens het hof worden aangenomen dat [verzoekster 2] niet bereid is zich jegens de gemeente op zodanige wijze te verbinden dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de bestemming op de fase II-gronden in overeenstemming met het door haar gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd. Zodanige bereidheid had naar het oordeel van het hof kennelijk slechts dan kunnen worden aangenomen, als [verzoekster 2] zich bereid zou hebben betoond de in de overeengekomen koopprijs verdisconteerde ontwikkelingskosten te voldoen.(9) Op deze gronden heeft het hof het verzoek tot nietigverklaring ten aanzien van de fase II-gronden (het verkochte A) toewijsbaar geoordeeld.
Verkochte B
1.17 Ook ten aanzien van de gronden van fase III hebben [verzoekster 2] en [verzoeker 1] aangevoerd dat zij bereid en in staat zijn de gewenste nieuwe bestemming zelf te verwezenlijken. Het hof heeft geoordeeld dat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij bereid en in staat zijn de bestemmingen op deze gronden te realiseren op een wijze waarbij de regiefunctie van de gemeente niet in het gedrang komt en waarbij de gerechtvaardigde belangen van de gemeente gewaarborgd zijn (rov. 4.33). Het hof heeft aan dit oordeel kennelijk mede ten grondslag gelegd dat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] ondanks het herhaalde verzoek van de gemeente geen plan hebben ingediend voor de invulling van bestemmingen op de fase III-gronden (rov. 4.31). Ook heeft het hof erop gewezen dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet hebben gereageerd op het voorstel van de gemeente om ten aanzien van de fase III-gronden een exploitatieovereenkomst ter zake van de ontwikkelingskosten te sluiten (rov. 4.32). Ten slotte heeft het hof overwogen dat de fase III-gronden zijn verkregen "in het voetspoor van het 'onrechtmatig handelen' door [verzoekster 2] ter zake van de fase II-gronden (namelijk het niet te goeder trouw uitvoeren van de overeenkomst met de gemeente door buiten medeweten van de gemeente te onderhandelen met [verzoeker 1])" en dat "(r)eeds om die reden (...) de overeenkomst betreffende de fase III-gronden het lot van de overeenkomst betreffende de fase II-gronden (moet) delen". Naar het oordeel van het hof moeten de overeenkomsten derhalve zowel met betrekking tot het verkochte A als met betrekking tot het verkochte B worden nietig verklaard.
1.18 [Verzoekster 2] en [verzoeker 1] hebben van de beschikking van het hof tijdig(10) cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
Inleiding
2.1 In cassatie zijn geen klachten gericht tegen het oordeel dat in beginsel kan worden aangenomen dat de overeenkomsten tussen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] afbreuk doen aan het concrete belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie. Het gaat dus slechts om de vraag of het verzoek tot nietigverklaring van de gemeente desalniettemin moet worden afgewezen, omdat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] de door de gemeente gewenste nieuwe bestemming zelf willen verwezenlijken. De gemeente heeft aangevoerd dat dit niet het geval is, omdat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] niet wensen bij te dragen in de ontwikkelingskosten voor bovenwijkse voorzieningen en voorzieningen van openbaar nut. [verzoekster 2] en [verzoeker 1] stellen dat de gemeente niet gerechtigd is in het kader van art. 26 Wvg Pro een dergelijke bijdrage te verlangen. Het hof heeft de gemeente in het gelijk gesteld. Doordat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] niet bereid zijn in de bedoelde kosten bij te dragen, kan niet gezegd worden dat zij bereid zijn zich jegens de gemeente zodanig te verbinden dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente voldoende worden gewaarborgd. Naar het oordeel van het hof gaat het verweer van zelfrealisatie niet op. Tegen dat oordeel richt zich het eerste cassatiemiddel.
Middel I
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de gemeente is gerechtigd in het kader van de zelfrealisatie door een grondeigenaar een redelijke bijdrage te vragen in de kosten van ontwikkeling van bovenwijkse voorzieningen en voorzieningen van openbaar nut, welke kosten anders zouden kunnen worden verhaald via de gronduitgifteprijs, en dat dit kan worden aangemerkt als "een gerechtvaardigd belang van de gemeente bij de verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid" als bedoeld in rov. 3.3.5. onder (b) van de novemberbeschikkingen.(11) Met onderdeel 2 werken [verzoekster 2] en [verzoeker 1] de klacht van het onderdeel 1 aldus uit, dat de gemeente blijkens jurisprudentie van de Kroon(12) van de grondeigenaar die zelfrealisatie beoogt, géén bijdrage in de exploitatiekosten kan afdwingen en dat zij in ieder geval geen bijdrage mag verlangen die zij niet (volledig) met de haar als niet-grondeigenaar ten dienste staande instrumenten (de baatbelasting op grond van art. 222 Gemeentewet Pro of een exploitatieovereenkomst op grond van de in art. 42 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening - hierna: WRO - bedoelde exploitatieverordening) kan verhalen. In onderdeel 3 wijzen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] erop dat financiële aanspraken van de gemeente die niet met de gemeentelijke exploitatieverordening stroken, ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad(13) niet geldend kunnen worden gemaakt, en dat het hof, dat kennelijk van een andere opvatting is uitgegaan, dit heeft miskend. Met onderdeel 4 klagen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] over de conclusies die het hof aan de parlementaire geschiedenis van de Wvg heeft verbonden.
2.3 Art. 26, eerste lid Wvg luidt als volgt:
"Een gemeente kan de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie."
2.4 De Hoge Raad heeft in de novemberbeschikkingen aangegeven in welke gevallen een verweer tot zelfrealisatie aan nietigverklaring van een rechtshandeling op grond van art. 26 Wvg Pro in de weg staat. Dit is het geval:
- als partijen bij die rechtshandeling (de eigenaar en de ontwikkelaar), of althans één van hen, bereid en in staat zijn de bestemming zelf te verwezenlijken;
- zij zich bereid hebben verklaard zich zodanig jegens de gemeente te verbinden dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente voldoende worden gewaarborgd;
- de gemeente niet op dit aanbod is ingegaan of tussen gemeente en de bedoelde partijen geen overeenstemming is bereikt, omdat de gemeenten eisen stelde die zij met inachtneming van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen. De Hoge Raad legt de nadruk op het belang dat de gemeente met de uitoefening van het voorkeursrecht beoogt te dienen. Indien dat belang in geval van zelfrealisatie voldoende wordt gewaarborgd, faalt het beroep van de gemeente op nietigheid.
2.5 Voor de volledigheid wijs ik op het op 16 april 2002 door de Eerste Kamer aangenomen "voorstel van wet van de leden Depla, Ravestein, Van Wijmen, Duivesteijn en Biesheuvel tot wijziging van onder andere de artikelen 10 en 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten in verband met het tegengaan van de ontwijking van het voorkeursrecht van gemeenten bij de verwerving van onroerende zaken".(14) Volgens het voorstel vervalt in art. 26 lid 1 Wvg Pro de zinsnede "het belang van de gemeente bij". Deze wijziging zal ingrijpende gevolgen hebben, nu het in de novemberbeschikkingen ontwikkelde stelsel juist op de bedoelde zinsnede was gebaseerd. Het voorstel voorziet er overigens in dat ten aanzien van een verzoek als bedoeld in art. 26 lid 2 Wvg Pro, gedaan vóór de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin de wijzigingswet wordt geplaatst, de rechter oordeelt volgens art. 26 lid 1 Wvg Pro, zoals dit vóór inwerkingtreding van de wijzigingswet luidde.
2.6 In de literatuur is de vraag naar de mogelijkheid van kostenverhaal naar aanleiding van de novemberbeschikkingen meermaals aan de orde geweest. Tegenstanders van een in art. 26 Wvg Pro ingebed kostenverhaal wijzen erop dat de Hoge Raad in een aantal arresten(15) strikte regels heeft gesteld met betrekking tot (publiekrechtelijk) kostenverhaal door gemeenten en dat gemeenten als niet-eigenaar van de betrokken gronden voor kostenverhaal slechts gebruik mogen maken van een baatbelasting op grond van art. 222 Gemeentewet Pro en exploitatiebijdragen op grond van de in art. 42 WRO Pro bedoelde exploitatieverordening. In dat systeem past niet dat in verband met een procedure op grond van art. 26 Wvg Pro (meer of andere) kosten worden verhaald.(16) Ook de Nota Grondbeleid (januari 2001) noemt de mogelijkheid van een in art. 26 Wvg Pro ingebed kostenverhaal niet.(17)
2.7 Volgens degenen die menen dat gemeenten in het kader van art. 26 Wvg Pro een bijdrage in de ontwikkelingskosten mogen verlangen, brengt de systematiek van de Wvg mee dat de gemeente die op grond van art. 26 Wvg Pro nietigheid inroept, zoveel mogelijk in de positie moet worden gebracht als ware zij grondeigenaar die in het kader van een actieve grondpolitiek grond wenst uit te geven en die ook financiële en niet via de baatbelasting of een exploitatieovereenkomst te realiseren financiële voorwaarden kan stellen. Met de Wvg is mede beoogd gemeenten de mogelijkheid te bieden van een kostenverhaal dat niet via de baatbelasting of een exploitatieovereenkomst kan worden gerealiseerd. Daarbij mag het voor de gemeente geen verschil maken of zij de grond zelf uitgeeft of dat in het kader van een procedure op grond van art. 26 Wvg Pro ter voorkoming van nietigheid een beroep op zelfrealisatie wordt gedaan.(18)
2.8 In de novemberbeschikkingen heeft de Hoge Raad aangegeven dat de Wvg in het bijzonder beoogt gemeenten de mogelijkheid te bieden hun regiefunctie, de regisserende rol bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslokaties, op een effectieve manier uit te oefenen. De Hoge Raad heeft in dit verband verwezen naar de volgende passage uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van de wijzigingswet Wvg (Stbl. 1996, 389)(19):
"Om de regie bij de samenwerking met de particuliere sector vlot te doen verlopen blijft het echter noodzakelijk dat gemeenten zich ook actief kunnen opstellen op de grondmarkt. Garanties dat de uitvoering door derden tijdig en kwalitatief voldoende tot stand zal komen zijn in de praktijk lastig te bedingen. Door een gericht verwervings- en uitgiftebeleid zijn gemeenten beter in staat de noodzakelijke woningbouwlokaties tijdig te (doen) realiseren. De gemeente kan immers als eigenaar van de gronden zelf bepalen welke planonderdelen, onder welke condities, op welk tijdstip en door welke marktpartijen kunnen worden uitgevoerd. Door tijdige verwerving kan de gemeente ook voorkomen dat grond in handen komt van particulieren die niet tot zelfuitvoering willen overgaan, maar de grond bijvoorbeeld uit speculatiemotieven in bezit willen nemen."
Uit het citaat volgt dat de regiefunctie de volgende doelen dient: het tijdig en op het gewenste moment realiseren van bestemmingen conform het bestemmingsplan, onder condities als door de gemeente gesteld en met gebruikmaking van door de gemeente gewenste partners.
2.9 Er is mijns inziens geen reden om aan te nemen dat de in het citaat bedoelde, door de gemeente als eigenaar van de grond in het kader van haar regiefunctie bepaalde condities voor de uitvoering van planonderdelen niet mede financiële condities zouden kunnen omvatten. Ook de parlementaire geschiedenis wijst niet in die richting. De memorie van toelichting bij het ontwerp van de wijzigingswet Wvg(20) legt daarentegen een uitdrukkelijk verband tussen de regisserende rol van de gemeenten en het kostenverhaalsinstrumentarium:
"Gelet op de verantwoordelijkheid van gemeenten om in de uitbreidingslokaties te komen tot een zowel kwantitatief als kwalitatief evenwichtige ruimtelijke ordening is het van belang dat zij beschikken over een adequaat instrumentarium om de verstedelijking te kunnen begeleiden en invloed te kunnen uitoefenen op de condities waaronder eventueel samen met de private sector tot realisering van de verstedelijkingsopgave wordt gekomen. Gemeenten moeten in staat zijn in dit proces vanuit de publieke sector hun regisserende rol waar te maken. Het gaat dan om een op de situatie toegesneden beleid met betrekking tot samenwerking met de particuliere sector en het daarbij behorende kostenverhaalsinstrumentarium en de mogelijkheden voor een actieve grondverwerving."
2.10 Daarenboven heeft de Hoge Raad in de novemberbeschikkingen onderkend, dat naast de regisserende rol van de gemeente (als het volgens de Hoge Raad belangrijkste doel van het voorkeursrecht) bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, ook andere doeleinden van het voorkeursrecht zijn genoemd. De Hoge Raad heeft die andere doeleinden niet gespecificeerd. Het ligt echter voor de hand daarbij te denken aan de mogelijkheid van beïnvloeding van de prijsvorming en de prijsontwikkeling van de grond(21) en, meer in het algemeen, aan de verbetering van het instrumentarium dat de gemeenten met het oog op een actief grondbeleid ten dienste staat,(22) waarbij de memorie van toelichting als één van de voordelen van een actief grondbeleid ruimere kostenverhaalsmogelijkheden noemt. Na een uiteenzetting van het tekortschieten van de mogelijkheden van de exploitatieverordening en het fiscaal verhaalsinstrumentarium (bij een passief grondbeleid) vermeldt de memorie van toelichting dat de gedachten uitgaan naar een alternatief instrument, te weten een grondexploitatiebelasting, waarmee wordt beoogd "het kostenverhaalsinstrumentarium zodanig aan te passen dat passief grondbeleid voor gemeenten dezelfde kostenverhaalsmogelijkheden biedt als actief grondbeleid".(23) Ook de andere doeleinden van het voorkeursrecht houden een zeker verband met de financiële aspecten van het grondbeleid en, meer in het bijzonder, met de mogelijkheden van kostenverhaal.
2.11 Het verweer van zelfrealisatie wordt gevoerd in een situatie waarin de ter ontwijking van het voorkeursrecht verrichte rechtshandeling in beginsel als nietig moet worden beschouwd, maar mogelijk een uitzondering op de regel van art. 26 lid 1 Wvg Pro moet worden toegestaan. Het ligt in verband met de strekking van de novemberbeschikkingen voor de hand een dergelijke uitzondering slechts toe te staan, als de gemeente daardoor niet wordt benadeeld in enig belang met het oog waarop de Wvg in het voorkeursrecht voorziet. De door de wetgever beoogde doeleinden van het voorkeursrecht stellen aldus beschouwd niet slechts een grens aan de mogelijkheid het voorkeursrecht door het inroepen van de in art. 26 lid 1 Wvg Pro bedoelde nietigheid veilig te stellen. Zij bakenen óók de uitzondering af, in die zin, dat een uitzondering niet kan worden toegelaten, waar de betrokken rechtshandeling de strekking heeft afbreuk te doen aan enig belang dat de Wvg aan het voorkeursrecht ten grondslag heeft gelegd.
2.12 Waar de in de Wvg geregelde voorkeurspositie de aan de gemeente als eigenaar toekomende mogelijkheden van kostenverhaal mede omvat, meen ik dat de gemeente in geval van zelfrealisatie haar legitieme belang bij toepassing van art. 26 lid 1 Wvg Pro behoudt, als de zelfrealisator niet óók bereid is bij te dragen in de kosten die de gemeente als eigenaar bij uitgifte van de grond in de uitgifteprijs zou hebben verdisconteerd. Een bijdrage in die kosten behoort mijns inziens tot de in de novemberbeschikkingen bedoelde gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid, die óók in geval van zelfrealisatie moeten zijn gewaarborgd. Voor zover onderdeel 1 van een andere opvatting uitgaat, kan het niet tot cassatie leiden.
2.13 Onderdeel 2 strekt ten betoge, dat een door de zelfrealisator en de gemeente overeen te komen vergoeding de mogelijkheden van publiekrechtelijk kostenverhaal door baatbelasting en exploitatievergoeding niet te buiten mag gaan. In dit verband zou vooral van belang zijn dat de mogelijkheden van een exploitatievergoeding in de rechtspraak scherp zijn begrensd. In de jurisprudentie van de Hoge Raad zou besloten liggen dat geen aanspraak kan worden gemaakt op een met de zelfrealisator overeen te komen vergoeding die niet in de exploitatieverordening valt in te passen.
2.14 Als het wettelijke stelsel van de exploitatieovereenkomst grenzen stelt aan de van de zelfrealisator te bedingen vergoeding, is dat niet zonder betekenis. Het pregnante belang bij een in art. 26 Wvg Pro in te bedden kostenverhaal is immers juist gelegen in de extra mogelijkheden die een dergelijk kostenverhaal ten opzichte van de andere instrumenten (baatbelasting en/of exploitatieovereenkomst) biedt. Ook in het gegeven geval zijn juist die extra mogelijkheden aan de orde: de gemeente heeft aangevoerd dat zij de ontwikkelingskosten waarin zij een bijdrage verlangt "niet - volledig - met behulp van de haar ter beschikking staande instrumenten (baatbelasting en/of exploitatieovereenkomst) kan verhalen en dat zij deze kosten derhalve wil doorberekenen in de prijs van de te zijner tijd uit te geven bouwrijpe grond" (rov. 4.19).
2.15 Het onderdeel berust op de gedachte, dat, als een door de gemeente verlangde bijdrage de uitputtende mogelijkheden van (in het bijzonder) de exploitatievergoeding te boven gaat, zich het in de novemberbeschikkingen bedoelde geval voordoet dat "de gemeente eisen stelt die zij met inachtneming van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen", in welk geval het ontbreken van overeenstemming niet aan zelfrealisatie in de weg staat. Ik acht die gedachte niet juist.
In rov. 3.3.5, slot, van de novemberbeschikkingen heeft de Hoge Raad uitgewerkt wanneer geoordeeld kan worden dat de betrokken rechtshandeling geen afbreuk doet aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie. De voorwaarden onder (a) en (b) strekken er mijns inziens toe zeker te stellen dat enerzijds de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd en dat anderzijds de gemeente geen verdergaande eisen aan de zelfrealisator stelt. Als de aan het onderdeel ten grondslag liggende rechtsopvatting juist is en als het de gemeente rechtens niet mogelijk is de kostenbijdrage te verlangen die zij na effectuering van haar voorkeursrecht bij uitgifte van de grond wèl zou kunnen realiseren, is dat geen argument tegen, maar juist een argument voor een onverkorte toepassing van art. 26 lid 1 Wvg Pro. Zonder voorkeursrecht zijn in dat geval de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid niet afdoende gewaarborgd. Als de gemeente in dat geval een verzoek op grond van art. 26 lid 1 Wvg Pro wordt ontzegd, doet dit afbreuk aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie, door de met een dergelijke ontzegging gepaard gaande inperking van haar mogelijkheden van kostenverhaal.
De door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting leidt, als zij al juist is, niet tot aantasting van de in het aangevochten arrest uitgesproken nietigverklaring van de litigieuze rechtshandelingen met betrekking tot het verkochte A en evenmin tot een ander oordeel over de door het hof in stand gelaten nietigverklaring van die rechtshandelingen met betrekking tot het verkochte B. Om die reden missen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] belang bij het onderdeel en kan dit niet tot cassatie leiden.
2.16 De jurisprudentie van de Kroon over de onmogelijkheid om in het kader van een onteigening een bijdrage in de exploitatiekosten van de eigenaar af te dwingen, impliceert mijns inziens niet dat ook het voorkeursrecht voor zelfrealisatie moet wijken, als aan baatbelasting en exploitatievergoeding een uitputtend karakter toekomt en dit uitputtende karakter zich tegen de door de gemeente verlangde kostenbijdrage verzet. Aan het in het onderdeel genoemde KB van 24 november 1998(24) ontleen ik het navolgende citaat:
"Uit het onderzoek is voorts gebleken, dat een belangrijke reden voor de gemeente om met name de percelen, nos. [009] (ged.) en [010] (ged.) in het onteigeningsplan te betrekken, gelegen is in het feit dat de gemeente op deze wijze de reclamanten een bijdrage in de exploitatiekosten van het plan wil laten betalen. Wij zijn van oordeel, dat andere wettelijke bepalingen de gemeente hiertoe mogelijkheden kunnen bieden."
Uit de geciteerde passage wordt niet duidelijk of de Kroon, sprekende van andere wettelijke bepalingen die de gemeente mogelijkheden tot het verkrijgen van een bijdrage in de exploitatiekosten kunnen bieden, daarbij ten volle heeft betrokken dat die andere wettelijke bepalingen wellicht een minder volledig verhaal van kosten toestaan dan de gemeente als eigenaar kan realiseren.(25) Voorts meen ik dat een vergelijking tussen de (naar de heersende opvatting als ultimum remedium op te vatten) onteigening, louter en alleen om een financiële bijdrage te verkrijgen, en de actie van art. 26 Wvg Pro, waarmee de gemeente een bestaand voorkeursrecht en de daaraan verbonden, door de Wvg voorziene belangen (waaronder dat van een ruimer kostenverhaal) tracht zeker te stellen, niet opgaat. Een vergelijking gaat evenmin op, wat betreft de in beide gevallen betrokken posities. De zelfrealisator die in het kader van art. 26 Wvg Pro met financiële condities wordt geconfronteerd, heeft zichzelf in die positie gemanoeuvreerd, door na de vestiging van het voorkeursrecht een rechtshandeling te verrichten met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie.
2.17 Overigens is gerede twijfel mogelijk over de door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting dat ook in verband met art. 26 Wvg Pro een uitputtend karakter aan de in de WRO wortelende exploitatievergoeding moet worden toegekend. Naar aanleiding van de novemberbeschikkingen is wel betoogd, dat op de door het onderdeel ingeroepen leer met betrekking tot de uitputtende mogelijkheden van de exploitatieovereenkomst voor een situatie als de onderhavige een uitzondering moet worden gemaakt.(26) In een situatie als de onderhavige kan de door de gemeente verlangde kostenbijdrage - volgens deze opvatting - niet op één lijn worden gesteld met de reguliere, door de gemeente als niet-eigenaar bedongen exploitatievergoeding. Aan de door de gemeente verlangde bijdrage komt een eigen karakter toe, voor zover de bijdrage mede strekt tot compensatie van het verlies van het door de Wvg aan de gemeente geboden uitzicht zich een eigendomspositie met de daaraan verbonden, ruimere mogelijkheden van kostenverhaal te verwerven. Ik meen dat deze opvatting, althans vanuit teleologisch oogpunt, moet worden bijgevallen. Zij voorkomt althans dat art. 26 Wvg Pro zelfrealisatie uitsluit, ook daar waar gemeente en zelfrealisator overeenstemming kunnen bereiken over financiële condities die aan het belang van de gemeente bij haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie ten volle recht doen.
2.18 Voortbouwend op de in onderdeel 2 verdedigde rechtsopvatting klaagt onderdeel 3 dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] met de gemeente een rechtsgeldige en beide partijen onverkort bindende (exploitatie)overeenkomst kunnen sluiten waarbij [verzoekster 2] en [verzoeker 1] méér bijdragen in de kosten van exploitatie van de betrokken gronden dan strookt met de gemeentelijke exploitatieverordening. Om dezelfde redenen als hiervoor uiteengezet voor onderdeel 2, kan ook onderdeel 3 niet tot cassatie leiden.
2.19 Onderdeel 4 is gericht tegen de conclusies die het hof aan de parlementaire geschiedenis van de Wvg heeft verbonden. Zoals in het voorgaande (in het bijzonder in de de nrs. 2.8-2.12) besloten ligt, meen ik dat de wetsgeschiedenis voldoende steun biedt aan het oordeel van het hof dat een rechtshandeling ter ontwijking van het voorkeursrecht slechts dan geen afbreuk doet aan het belang van de gemeente bij haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie, als ook een bijdrage in de na uitoefening van het voorkeursrecht in de uitgifteprijs te verdisconteren kosten is gewaarborgd. Ook het vierde onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
Middel II
2.20 Het tweede middel is gericht tegen rov. 4.25, waarin het hof heeft geoordeeld over de hoogte van de bijdrage die de gemeente in verband met art. 26 Wvg Pro mag verlangen.
2.21 [Verzoekster 2] en [verzoeker 1] hebben het standpunt ingenomen dat de gemeente überhaupt niet is gerechtigd in het kader van art. 26 Wvg Pro een bijdrage in de ontwikkelingskosten van het gehele industrieterrein te verlangen (rov. 4.20). Anderzijds heeft het hof (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat sprake is van kosten van aanleg van bovenwijkse voorzieningen en voorzieningen ten algemenen nutte, zoals de aanleg van de ontsluitingsweg, aanleg van een interne wegenstructuur, riolering, groenvoorziening etc., welke kosten de gemeente bij gronduitgifte wenst te verhalen en die zij ook daadwerkelijk in de met [verzoekster 2] overeengekomen koopsom heeft verdisconteerd. Bij die stand van zaken rijst de vraag of [verzoekster 2] en [verzoeker 1] wel belang bij de klachten van het tweede middel hebben.
In dit geding moet worden aangenomen dat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] in het geheel niet bereid zijn in de kosten van ontwikkeling van het gehele industrieterrein bij te dragen. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat er in ieder geval kosten zijn die de gemeente bij gronduitgifte zou verdisconteren en die zij ook in geval van zelfrealisatie wil goedmaken. Onder die omstandigheden kan het verweer van zelfrealisatie niet worden gehonoreerd. De gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid zijn hoe dan ook niet afdoende gewaarborgd, nu [verzoekster 2] en [verzoeker 1] geen enkele bijdrage willen leveren. De vraag naar de hoogte van de bijdrage die de gemeente kan verlangen is dan niet meer van belang. Voor toewijzing van het verzoek van de gemeente is voldoende dat is komen vast te staan dat zij van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] enige bijdrage kan verlangen. Middel II faalt daarom reeds bij gebrek aan belang.
2.22 In de literatuur is erop gewezen, dat de uitleg die in de novemberbeschikkingen aan art. 26 Wvg Pro is gegeven, betrokkenen dwingt tot onderhandelingen over de condities waaronder aan zelfrealisatie boven het voorkeursrecht voorrang kan worden gegeven.(27) Zoals ook de onderhavige zaak illustreert, kunnen partijen ernstig van mening verschillen over de vraag, welke eisen de gemeente in dat verband kan stellen. Blijken de ingenomen (onderhandelings)standpunten onverenigbaar, dan lopen zowel de beoogde zelfrealisator als de gemeente het risico door de rechter in het ongelijk te worden gesteld, de zelfrealisator op grond van een tekort schietende bereidheid de gerechtvaardigde belangen van de gemeente afdoende te waarborgen en de gemeente omdat zij overvraagt, met een nietigverklaring van de betrokken rechtshandelingen of juist een afwijzing van het daartoe strekkende verzoek als gevolg. In de literatuur is wel bepleit dat de rechter, als het verweer van zelfrealisatie is gevoerd, zich bij tussenuitspraak uitlaat, opdat de partij in wier nadeel die uitspraak strekt, haar onderhandelingspositie en processuele standpunt desgewenst nog kan aanpassen.(28) Ook over het toelaatbare niveau van de in geval van zelfrealisatie door de gemeente te stellen eisen acht ik een dergelijke tussenuitspraak denkbaar; desgewenst kan de bij die tussenuitspraak in het ongelijk gestelde partij zich alsnog naar het daarbij aangegeven niveau voegen. In het gegeven geval is [verzoekster 2] en [verzoeker 1] een dergelijke gelegenheid niet geboden, maar daartegen richt het cassatieberoep van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] zich niet.
2.23 Zou de Hoge Raad oordelen dat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] voldoende belang bij hun tweede cassatiemiddel hebben, dan zou overigens het volgende gelden.
2.24 In rov. 4.25 heeft het hof beslist dat [verzoekster 2] is gehouden de overeenkomst met de gemeente te goeder trouw uit te voeren en aldus rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de gemeente, welke in die overeenkomst zijn verdisconteerd. Daarmee staat volgens het hof ook de bijdrage die de gemeente redelijkerwijze mag verlangen, vast. Die bijdrage is in de gedachtegang van het hof kennelijk het verschil tussen de door de gemeente met [verzoekster 2] overeengekomen koopprijs (fl. 82,50 per m2), waarin een bijdrage in de kosten van aanleg van bovenwijkse voorzieningen en van voorzieningen ten algemenen nutte is opgenomen, en de enkele waarde van de grond (voor zover de door de gemeente beoogde aankoopprijs daarvoor indicatief is: maximaal fl. 25,- per m2). [Verzoekster 2] en [verzoeker 1] betogen dat dit oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
2.25 Ik stel voorop dat in de novemberbeschikkingen wordt gesproken van de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij een verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid. Van de gemeente die eisen stelt om de bedoelde belangen te waarborgen, mag mijns inziens worden verlangd dat zij die eisen aan haar beleid relateert en dat de door haar gestelde condities aan eisen van consistentie en transparantie voldoen. Van de gemeente mag tenminste inzicht worden verlangd in de vraag welke kosten van welke (binnen- en buitenplanse) voorzieningen zij in de uitgifteprijs van de gronden c.q. de van de zelfrealisator verlangde bijdrage betrekt en hoe zij die kosten omslaat.
2.26 Onderdeel 1 vindt uitwerking in de onderdelen 2-5 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
2.27 Onderdeel 2 bouwt voort op het eerste middel en moet, afgezien van het ontbreken van een voldoende belang bij de onderdelen van het tweede middel, op dezelfde gronden als het eerste middel stranden.
2.28 Het middel betoogt in onderdeel 3 dat het hof in rov. 4.25 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans de feitelijke grondslag van het verzoek van de gemeente heeft aangevuld, althans een onvoldoende begrijpelijke lezing van de grieven van de gemeente heeft gegeven, althans [verzoekster 2] en [verzoeker 1] onvoldoende gelegenheid heeft gegeven tot hoor en wederhoor. [Verzoekster 2] en [verzoeker 1] voeren in dit verband aan dat de gemeente niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat zij zich in het kader van de procedure op grond van art. 26 Wvg Pro niet meer tegen de hoogte van de door de gemeente verlangde bijdrage in de ontwikkelingskosten kunnen verzetten of dat zij hun rechten in verband met hetgeen tussen [verzoekster 2] en de gemeente is overeengekomen, hebben verspeeld. Volgens [verzoekster 2] en [verzoeker 1] heeft het processuele debat op dit punt ook geen betrekking gehad.
2.29 Zouden [verzoekster 2] en [verzoeker 1] daarbij voldoende belang hebben, dan zou het onderdeel slagen. De gemeente heeft niet (expliciet) gesteld dat de overeenkomst met [verzoekster 2] tot gevolg heeft dat de door de gemeente van [verzoekster 2] als zelfrealisator te verlangen bijdrage vaststaat. Ter adstructie van de verlangde bijdrage heeft de gemeente andere argumenten gehanteerd. Zo heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat de vraag welke voorzieningen in het plangebied moeten worden gerealiseerd een bestuurlijke en politieke verantwoordelijkheid is, dat de noodzaak daarvan in een procedure op grond van de Wvg niet behoeft te worden aangetoond en dat in casu slechts relevant is dat de gemeenteraad heeft besloten tot de aanleg van openbare nutsvoorzieningen en dat de kosten van aanleg daarvan in de grondexploitatie van het plangebied zijn opgenomen.(29) Op grond van deze argumenten (en niet op grond van de binding van [verzoekster 2] aan de met de gemeente reeds gesloten overeenkomst) heeft de gemeente betoogd dat de hoogte van de te betalen bijdrage al vastligt.
De stap van de met [verzoekster 2] overeengekomen prijs naar de op grond van art. 26 Wvg Pro te verlangen bijdrage in de ontwikkelingskosten lijkt mij intussen een niet een geheel logische. Dat, zoals het hof als vaststaand heeft aangenomen, de tussen de gemeente en [verzoekster 2] overeengekomen prijs ook een bijdrage in ontwikkelingskosten omvatte, betekent niet dat die prijs de exacte rekenkundige som van de enkele grondwaarde en de bedoelde bijdrage vormde, nog daargelaten dat de verwervingsprijs van de grond (aangenomen dat deze indicatief is voor de enkele grondwaarde) althans ten tijde van de overeenkomst met [verzoekster 2] niet vaststond. De verlangde bijdrage in de ontwikkelingskosten is maar een van de factoren die de uitgifteprijs bepaalt. Het is aannemelijk dat de uitgifteprijs ook door de marktomstandigheden wordt bepaald, waarbij ik eraan herinner dat beïnvloeding van de prijsvorming en de prijsontwikkeling van de grond bij de wijziging van de Wvg uitdrukkelijk als doeleinden van het voorkeursrecht zijn genoemd. In elk geval biedt een enkele koppeling van de in het kader van art. 26 Wvg Pro verlangde bijdrage aan de overeengekomen prijs géén inzicht in de vraag in welke kosten van welke (binnen- en buitenplanse) voorzieningen de gemeente een bijdrage verlangt en hoe zij die kosten omslaat.
2.30 Ook onderdeel 4 zou bij een voldoende belang van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] slagen. Het onderdeel voert mijns inziens terecht aan dat de enkele omstandigheid dat [verzoekster 2] met [verzoeker 1] onderhandelingen heeft aangeknoopt en een koopovereenkomst heeft gesloten, niet impliceert dat [verzoekster 2] de overeenkomst met de gemeente niet "te goeder trouw" heeft uitgevoerd. Mogelijk heeft [verzoekster 2] pas met [verzoeker 1] onderhandeld, nadat was gebleken dat [verzoeker 1] met de gemeente niet tot overeenstemming kon komen. Bijkomende omstandigheden zouden weliswaar kunnen impliceren dat [verzoekster 2], door de bedoelde gedragslijn te volgen, de overeenkomst met de gemeente niet te goeder trouw heeft uitgevoerd, maar zulke omstandigheden zijn door het hof niet vastgesteld.
2.31 Ten slotte zou ook onderdeel 5 bij een voldoende belang van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] slagen. Volgens het hof verdraagt zich met de door [verzoekster 2] bij de uitvoering van de overeenkomst met de gemeente in acht te nemen goede trouw niet "dat [verzoekster 2] de pogingen van de gemeente die grond (de grond van [verzoeker 1]; LK) te verkrijgen - welbewust - heeft doorkruist door zelf onderhandelingen aan te knopen met [verzoeker 1] over aankoop van de grond en met deze een hogere koopsom overeen te komen dan de gemeente bereid is te betalen" en moet mede daarom worden aangenomen "dat ook de hoogte van de bijdrage die de gemeente redelijkerwijs mag verlangen vast staat". Het valt niet zonder meer in te zien, waarom nu juist de omstandigheid dat [verzoekster 2] de overeenkomst met de gemeente niet te goeder trouw zou hebben uitgevoerd, een bijzondere betekenis zou verlenen aan de daarbij overeengekomen prijs, in die zin dat die prijs (juist daardoor) ook bepalend zou zijn voor de bijdrage die de gemeente redelijkerwijze op basis van art. 26 Wvg Pro mag verlangen.
Middel III
2.32 Het derde middel heeft betrekking op hetgeen het hof ten aanzien van fase III (het verkochte B) heeft overwogen. De klachten in de onderdelen 1 en 2 worden in de onderdelen 3, 4 en 5 nader uitgewerkt en zijn gericht tegen rov. 4.33. Daarin heeft het hof overwogen dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] "gelet op het vorenstaande" (rov. 4.28-4.32) niet aannemelijk hebben kunnen maken dat zij bereid en in staat zijn de bestemmingen op de fase III-gronden te realiseren op een wijze waarbij de regiefunctie van de gemeente niet in het gedrang komt en waarbij de gerechtvaardigde belangen van de gemeente zijn gewaarborgd.
2.33 De overweging van het hof in "het vorenstaande" dat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] ook ten aanzien van het verkochte B niet bereid zijn bij te dragen in de ontwikkelingskosten van algemene voorzieningen (rov. 4.32), kan de nietigverklaring van de overeenkomsten tussen [verzoeker 1] en [verzoekster 2], voor zover deze op het verkochte B betrekking hebben, zelfstandig dragen. Zoals bij de bespreking van het eerste middel met betrekking tot het verkochte A al aan de orde kwam, zijn de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid bij ontbreken van een door de zelfrealisator te leveren bijdrage in de ontwikkelingskosten niet afdoende gewaarborgd.
2.34 In onderdeel 3 klagen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] dat, voor zover rov. 4.33 naar de rov. 4.30 en 4.31 verwijst, het in rov. 4.33 vervatte oordeel onbegrijpelijk is. Zij stellen daartoe dat de rov. 4.30 en 4.31 slechts een weergave van de stellingen van partijen bevatten.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat rov. 4.33 niet slechts naar de rov. 4.30 en 4.31 verwijst, maar (onder meer) ook naar rov. 4.32, die, zoals hiervoor (in 2.33) al aan de orde kwam, het aangevochten oordeel zelfstandig kan dragen. Het onderdeel faalt, in elk geval wegens gebrek aan belang.
2.35 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.32. [Verzoekster 2] en [verzoeker 1] klagen dat de in rov. 4.32 vervatte beslissing onbegrijpelijk is in het licht van hun stelling dat wat hen betreft een exploitatieovereenkomst ten aanzien van fase III bespreekbaar is, maar dat de gemeente steeds heeft geweigerd daarover met hen in overleg te treden.
Uit de pleitnota van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] in hoger beroep (waarnaar zij in het middel verwijzen), volgt dat het door [verzoekster 2] en [verzoeker 1] gewenste overleg betrekking had moeten hebben op een uitruil van gronden in fase III. Bij dat overleg zouden ook de "financiële consequenties" overzien kunnen worden (zie onder 19 en 20). Uit het vervolg van de pleitnota volgt echter dat [verzoekster 2] en [verzoeker 1] niet de intentie hadden te overleggen over een bijdrage in de kosten van de algemene voorzieningen (zie onder 25 en 26). Onderdeel 4, dat voorts deels dezelfde klachten bevat als het eerste cassatiemiddel, kan dan ook niet tot cassatie leiden.
2.36 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.34, waarin het hof heeft geoordeeld dat de fase III-gronden zijn verkregen in het voetspoor van het 'onrechtmatig handelen' door [verzoekster 2] ter zake van de fase II-gronden en dat de overeenkomst betreffende de fase III-gronden (kennelijk zijn hier de tussen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] gesloten overeenkomsten betreffende de fase III-gronden bedoeld) het lot van die betreffende de fase II-gronden reeds om die reden moet(en) delen. Zoals reeds bij de bespreking van het tweede middel aan de orde kwam, kan het 'onrechtmatig handelen' door [verzoekster 2] bij de verkrijging van de fase II-gronden niet aan de nietigverklaring van de tussen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] met betrekking tot die gronden gesloten overeenkomsten bijdragen. Om die reden kan aan een nietigverklaring van de overeenkomsten betreffende de fase III-gronden evenmin bijdragen, dat die gronden in het voetspoor van het 'onrechtmatig handelen' door [verzoekster 2] ter zake van de fase II-gronden zijn verkregen. De klacht is gegrond, maar kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Rov. 4.33 en rov. 4.32 (waarnaar rov. 4.33 mede verwijst) kunnen het aangevochten oordeel met betrekking tot de fase III-gronden immers zelfstandig dragen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de beschikking van het hof van 25 september 2001 onder 3.
2 Prod. 8 bij het verweerschrift in eerste aanleg.
3 Prod. 12 bij het verweerschrift in eerste aanleg.
4 Prod. 13 bij verweerschrift in eerste aanleg.
5 Zie de pleitnotities van de gemeente in de eerste instantie, p. 3. Daarin wordt ook aangegeven dat de aanduiding "fase III" een niet-officiële, slechts door [verzoekster 2] en [verzoeker 1] gebruikte aanduiding is. In de stukken worden de verschillende fasen overigens niet consequent, hetzij met Arabische, hetzij met Romeinse cijfers, genummerd.
6 [Verzoekster 2] en [verzoeker 1] noemen in hun verweerschrift (onder 77) de kosten van renovatie van een deel van een oud bedrijventerrein en de kosten van een deel van de ringweg rondom Bergh, die uit de algemene middelen zou moeten worden gefinancierd en niet noodzakelijk zou zijn voor de ontsluiting van het nieuwe bedrijventerrein.
7 HR 10 november 2000, NJ 2001, 288, m.nt. PCEvW en WMK onder NJ 2001, 289; HR 17 november 2000, NJ 2001, 289, m.nt. PCEvW en WMK. Beide beschikkingen zijn ook gepubliceerd in BR 2001, p. 128-142, met de eveneens tot de novemberbeschikkingen gerekende beschikking van 10 november 2000, zaaknummer R99/217HR, m.nt. J.J.M.M. van Rijckevorsel onder BR 2001, 39.
8 De novemberbeschikkingen; zie noot 7.
9 Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat [verzoekster 2] ook in de kosten van de ontsluitingsweg dient bij te dragen; zie rov. 4.26. Tegen die overweging zijn in cassatie geen klachten gericht.
10 Art. 426 lid Pro 1 (oud) Rv jo art. 1 lid 1 Algemene Pro termijnenwet. De cassatietermijn, die op 25 november 2001 (een zondag) eindigde, werd tot en met 26 november 2001 verlengd.
11 Zie noot 7.
12 KB 24 november 1998, BR 1999, 599.
13 HR 16 februari 1996, NJ 1996, 608, m.nt. Ch. Backes; HR 17 november 2000, NJ 2001, 580, m.nt. JH; HR 13 april 2001, NJ 2001, 581, m.nt. JH.
14 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001 en vergaderjaar 2001-2002, 27 750; Eerste Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 750, nr. 227. Zie over het wetsvoorstel ook I.R. Keetell-Homringhausen en I.A.A. Manders, "Ontwijking van het voorkeursrecht voorgoed verleden tijd?", BR 2002, p. 30-35.
15 Zie noot 13.
16 J.A.M.A. Sluysmans, "Ontwikkelingen rondom het voorkeursrecht gemeenten", Agrarisch recht (2001), p. 371-381, in het bijzonder p. 380-381; P. de Haan, "De Hoge Raad en de grondpolitiek: het voorkeursrecht onderuit gehaald", NJB 2000, p. 2127-2128. De Haan lijkt het volgens hem mede aan de gewijzigde Wvg ten grondslag liggende oogmerk de mogelijkheden van kostenverhaal te verruimen, niet te rekenen tot de regisserende rol van de gemeente, waartoe de Hoge Raad zich (zijns inziens ten onrechte) in de novemberbeschikkingen heeft beperkt.
17 In de Nota Grondbeleid, Op grond van nieuw beleid, Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en Ministerie van Financiën (januari 2001), worden op p. 57-59 de knelpunten bij gemeentelijk kostenverhaal besproken. De mogelijkheid om met een beroep op art. 26 lid 1 Wvg Pro een bijdrage van de zelfrealisator af te dwingen, wordt niet genoemd.
18 J. Hoekstra en B.S. ten Kate, Gemeentelijke grondverwerving (2000), p. 50; J. de Jong, Gemeentelijke grondverwerving, Verslag van de Jaarvergadering van de Vereniging voor Bouwrecht, gehouden op 23 november 2000 te Utrecht, Bouwrecht (2001), p. 363-402, in het bijzonder de op p. 378-386 weergegeven interventies; J.B. Mus en P.C.E. van Wijmen, Wet voorkeursrecht gemeenten verklaard, 2e druk (2001), p. 260; J.F. de Groot, "Voorkeursrecht en onteigening: de gemeente houdt de regie", de Gemeentestem (2001), p. 125-135, in het bijzonder p. 133.
19 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 24 235, nr. 3, p. 4.
20 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 24 235, nr. 3, p. 3.
21 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 24 235, nr. 3, p. 5.
22 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 24 235, nr. 3, p. 3, eerste alinea van § 3 ("De toegevoegde waarde van het voorkeursrecht").
23 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 24 235, nr. 3, p. 4.
24 KB 24 november 1998, BR 1999, 599.
25 Zie daarover J. Hoekstra en B.S. ten Kate, Gemeentelijke grondverwerving (2000), p. 154. Ten Kate meent dat in de gedachtegang van de Kroon niet relevant is of de door andere wettelijke bepalingen geboden mogelijkheden al dan niet te kort schieten: "Voor zover die wettelijke mogelijkheden onvoldoende zijn, zullen zij door de wetgever moeten worden verruimd. Doet de wetgever dat niet, dan is er te minder aanleiding om een onteigening toe te staan ter verkrijging van een financiële bijdrage, omdat dan geconcludeerd moet worden dat de wetgever niet wenst dat de gemeente andere kosten verhaalt dan die waarvan thans verhaal in de WRO en de Gemeentewet is voorzien." Voor de Wvg gaat deze gedachtegang echter niet op. Dat de wetgever van de Wvg zou hebben gewenst dat de gemeente met behulp van haar voorkeursrecht geen andere kosten verhaalt dan die waarvan thans verhaal in de WRO en de Gemeentewet is voorzien, kan in het licht van de geschiedenis van totstandkoming van de Wvg niet worden volgehouden.
26 Verslag van de Jaarvergadering van de Vereniging voor Bouwrecht, gehouden op 23 november 2000 te Utrecht, Bouwrecht (2001), p. 386, r.k., en het daar weergegeven betoog van J. Hoekstra.
27 Zie bijvoorbeeld J.B. Mus en P.C.E. van Wijmen, Wet voorkeursrecht gemeenten verklaard, 2e druk (2001). Op p. 256 wordt ervan uitgegaan dat de zelfrealisator de gemeente onderhandelingen aanbiedt.
28 Aldus J.B. Mus en P.C.E. van Wijmen, Wet voorkeursrecht gemeenten verklaard, 2e druk (2001), p. 257. Mus en Van Wijmen verdedigen het bedoelde stelsel vooral met het oog op het belang van de gemeente om vrijelijk verweer te kunnen voeren zonder haar regiefunctie daarmee op het spel te zetten.
29 Zie bijvoorbeeld de pleitnotities van de gemeente in hoger beroep onder 12.