Conclusie
Rolnummer C00/263
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 7 juni 2002
Conclusie inzake
[Eiseres 1]
[Eiseres 2]
[Eiser 3]
[Eiser 4]
[Eiseres 5]
[Eiseres 6]
[Eiseres 7]
[Eiser 8]
[Eiseres 9]
tegen
de Staat der Nederlanden
Inleiding
I.. In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag wie naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht eigenaar is van de werken die door de eigenaar van een heersend erf ten behoeve van de uitoefening van de erfdienstbaarheid op of in de grond van het lijdende erf worden aangelegd en aldaar duurzaam met de grond worden verenigd: de eigenaar van het dienende erf door natrekking of de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van zijn erfdienstbaarheid. Het gaat in deze zaak met andere woorden om de vraag of naar oud recht met het recht van erfdienstbaarheid een horizontale splitsing van eigendom kan worden bewerkstelligd, een vraag die naar huidig recht ontkennend moet worden beantwoord. Wordt deze vraag naar oud recht bevestigend beantwoord, dan is in casu de in 1996 overleden [betrokkene A] (hierna ook: erflater [betrokkene A] of [betrokkene A]) krachtens de in 1934 ten behoeve van zijn erf gevestigde erfdienstbaarheid eigenaar gebleven van de door hem ter uitoefening van die erfdienstbaarheid in de grond van het lijdende erf gelegde "6000 liter" brandstoftank. De kwestie van de eigendom van de tank is in dit door de Staat tegen thans verweerders in cassatie (verder: de erven [betrokkene A]) aangespannen geding van belang in verband met het verhaal dat de Staat uit hoofde van art. 75 lid 1 Wet Pro bodembescherming op de erven zoekt voor de kosten van de bodemsanering die door de overheid op het dienende erf is uitgevoerd in verband met de aldaar aangetroffen (olie)verontreiniging. (Art. 75 lid 1 Wet Pro bodembescherming bepaalt dat de Staat de kosten verbonden aan sanering kan verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging is veroorzaakt en die deswege of anderszins buiten overeenkomst jegens enige overheid krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is.) De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat erflater [betrokkene A] onder meer op de voet van art. 1405 BW Pro (oud) als eigenaar van de tank aansprakelijk was zodat thans de erven [betrokkene A] als rechtsopvolgers onder algemene titel aansprakelijk zijn. De Rechtbank Dordrecht heeft de Staat op dat punt in het ongelijk gesteld. Het Hof te 's-Gravenhage heeft daarentegen bedoeld standpunt van de Staat gehonoreerd; daartegen richt zich het middel.
2. Tussen partijen staat - kort gezegd - het volgende vast:
i) Erflater [betrokkene A] heeft vanaf 1929 tot 1 januari 1975 een garagebedrijf geëxploiteerd aan de [a-straat 1] en [2] te [woonplaats]; hij woonde aan de [a-straat 3] (hierna ook: "nummer [3]").
ii) In verband met de exploitatie van het garagebedrijf vestigde [betrokkene A] op 19 januari 1934 ten behoeve van "nummer [3]" en ten laste van het naburige perceel [b-straat 4] (hierna ook: "nummer [4]") een erfdienstbaarheid tot het hebben van een benzinepomp met ondergronds reservoir (en van een reclamebord) op dat erf. In 1934 heeft erflater [betrokkene A] in verband met die erfdienstbaarheid op het lijdende erf een benzinepomp geplaatst met een brandstofreservoir (de litigieuze tank); de tank werd in de grond ingegraven.
iii) Vanaf 1 januari 1975 is het garagebedrijf (inclusief de exploitatie van de benzinepomp) voortgezet door een zoon van erflater [betrokkene A]; deze zoon is op 16 november 1984 overleden. Op 31 december 1984 heeft [betrokkene A] het bedrijf "per 10 november 1984" aan derden verkocht nadat hij het samen met een zekere [betrokkene B] van zijn zoon op 10 november 1984 had (terug)gekocht.
iii) Op 5 januari 1987 heeft [betrokkene A] de woning op "nummer [3]" verkocht inclusief de ondergrondse tank op "nummer [4]".
iv) In februari 1987 werden in de grond van "nummer [4]" oliesporen ontdekt; er vond onderzoek plaats en uiteindelijk heeft op kosten van de overheid een bodem- en grondwatersanering plaatsgevonden die op 7 maart 1989 werd afgerond.
v) [Betrokkene A] is op 8 mei 1996 overleden.
3. Zoals gezegd, zoekt de Staat in dit geding uit hoofde van art. 75 lid 1 Wet Pro bodembescherming verhaal op de erven [betrokkene A] voor de kosten van de bodemsanering die op het lijdende erf ("nummer [4]") heeft plaatsgevonden: de Staat heeft gevorderd de erven [betrokkene A] te veroordelen tot betaling van f 123.723,-. De Staat heeft zich daarbij, zoals ook reeds aangegeven, op het standpunt gesteld dat erflater [betrokkene A] als eigenaar van de tank uit hoofde van art. 1405 BW Pro (oud) jegens de Staat aansprakelijk is voor de bodemverontreiniging; de Staat heeft voorts betoogd dat erflater [betrokkene A] uit hoofde van art. 1401 BW Pro (oud) als beheerder van de tank aansprakelijk is.
De erven hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben betoogd dat van aansprakelijkheid op grond van art. 1405 BW Pro (oud) geen sprake kan zijn omdat de eigendom van de tank is overgegaan op de eigenaar van het dienende erf nu de tank in de grond van dat erf is ingegraven en niet ten behoeve van erflater [betrokkene A] een recht van opstal is gevestigd. Zij hebben voorts betoogd dat van aansprakelijkheid op de voet van art. 1401 BW Pro (oud) geen sprake kan zijn omdat van hervatting van de exploitatie door [betrokkene A] in de periode 10 november tot 31 december 1984 geen sprake is geweest; de destijds reeds 80-jarige erflater [betrokkene A] heeft, aldus de erven, het garagebedrijf op 10 november 1984 als een soort zaakwaarnemer van zijn zoon vlak voor diens overlijden teruggekocht om het bedrijf na diens dood te kunnen doorverkopen aan een derde, zoals op 31 december 1984 met terugwerkende kracht tot 10 november 1984 ook is geschied.
4. De Rechtbank Dordrecht heeft in haar tussenvonnis van 20 mei 1998 de vordering van de Staat afgewezen voorzover deze was gebaseerd op de stelling dat [betrokkene A] als eigenaar van de tank uit hoofde van art. 1405 BW Pro (oud) aansprakelijk kon worden gehouden; zij overwoog dat een erfdienstbaarheid - die slechts bestaat in een verplichting om te dulden of niet te doen - op zichzelf immers niet tot gevolg kan hebben dat [betrokkene A] de eigendom van de tank (voor zover hij deze al bezat) behield. Zij concludeerde dat [betrokkene A] de eigendom van de tank in ieder geval in 1934 na ingraving in de grond van het lijdende erf heeft verloren en dat hij derhalve niet als eigenaar door de Staat voor de saneringskosten aansprakelijk kan worden gehouden. De Rechtbank heeft dat oordeel in haar tussenvonnis van 25 november 1998 gehandhaafd; zij heeft in dat tussenvonnis voorts de Staat - in verband met diens stelling dat [betrokkene A] uit hoofde van art. 1401 BW Pro (oud) aansprakelijk kan worden gehouden voor de periode van 10 november 1984 tot 31 december 1984 - toegelaten te bewijzen
i) dat [betrokkene A] in de periode van 10 november 1984 tot 31 december 1984 het garagebedrijf heeft gexploiteerd en de tank heeft gebruikt, althans in het kader van de exploitatie van het garagebedrijf daarvoor verantwoordelijk was;
ii) dat er daardoor in die periode ernstige verontreiniging van de ten processe bedoelde bodem en het grondwater is ontstaan en
iii) dat de door de Staat gestelde onderzoeks- en saneringskosten (recht- en doelmatig) zijn gemaakt alsmede de hoogte daarvan.
5. De Staat heeft tegen beide tussenvonnissen hoger beroep aangetekend, daarbij grieven richtend zowel tegen het oordeel van de Rechtbank dat de tank door ingraving in de grond van het lijdende erf eigendom van de eigenaar van dat erf is geworden als tegen alle onderdelen van de bewijsopdracht.
Het Hof heeft de grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de eigendom van de tank gehonoreerd en geconstateerd dat daarmee de door de Staat bestreden bewijsopdracht zijn relevantie heeft verloren; het Hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd en de zaak terugverwezen naar de Rechtbank ter verdere behandeling aangezien de erven [betrokkene A] aansprakelijkheid uit hoofde van art. 1405 BW Pro (oud) ook op andere gronden hadden betwist. Met betrekking tot de "eigendomskwestie" overwoog het Hof als volgt:
"4. [Betrokkene A] heeft in 1934 de erfdienstbaarheid bedongen om een benzinepomp met ondergronds reservoir te hebben op het lijdend erf. Vooralsnog ervan uitgaand - waarover hierna meer - dat [betrokkene A] eigenaar van (de pomp en) de tank was, overweegt het hof dat hij daarmee het recht verkreeg om op nummer [4] zijn tank in te graven, zodat na die ingraving de eigenaar van nummer [4] niet de eigendom van de tank verwierf (zie HR 10 maart 1939, NJ 1939, nr 919), maar die eigendom bij [betrokkene A] bleef."
In rechtsoverweging 5 oordeelde het Hof vervolgens - in cassatie onbestreden - dat [betrokkene A] ook vóór de ingraving eigenaar was van de tank. Het Hof concludeerde dat [betrokkene A] gezien het onder rechtsoverweging 4 overwogene voor de periode van 1934 tot 5 januari 1987 (het tijdstip waarop hij de ondergrondse tank verkocht tezamen met het heersende erf) moet worden aangemerkt als eigenaar van de tank.
6. De erven [betrokkene A] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna de Staat nog heeft gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Middelonderdeel 1 komt op tegen 's Hofs oordeel (in rechtsoverweging 4) dat ook een recht van erfdienstbaarheid een voldoende grondslag kan vormen voor het doorbreken van de hoofdregel van de artt. 626 en 656 BW (oud) inhoudende dat de eigendom van de grond mede omvat "hetgeen op of in den grond is". Betoogd wordt dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu het recht van erfdienstbaarheid zelf niet meebrengt dat de eigenaar van het heersende erf de eigendom behoudt van wat hij met de grond van het dienende erf duurzaam verenigt, als hoedanig is te beschouwen, aldus het middel, het ingraven van een olietank als waarvan in het onderhavige geval sprake is. Middelonderdeel 2 betoogt dat 's Hofs beslissing in rechtsoverweging 6, waarin het Hof de grief van de Staat gericht tegen de bewijsopdracht gegrond acht, niet in stand kan blijven ingeval middelonderdeel 1 doel treft aangezien het Hof met bedoelde beslissing voortbouwt op zijn door middelonderdeel 1 bestreden oordeel.
8. Voorop moet worden gesteld dat in dit geding steeds ervan is uitgegaan en ook in cassatie ervan wordt uitgegaan dat de onderhavige kwestie moet worden beoordeeld naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht. Dit uitgangspunt is juist nu het in dit geding gaat om aansprakelijkheid voor de kosten van een in 1989 afgeronde bodemsanering en in verband daarmee om de vraag of erflater [betrokkene A] destijds als eigenaar van de tank moest worden aangemerkt.
9. Art. 626 BW Pro (oud) bepaalde: "De eigendom van de grond bevat in zich den eigendom van hetgeen op en in de grond is." Art. 656 BW Pro (oud) bepaalde: "Al hetgeen op een erf gebouwd is, behoort aan de grondeigenaars, mits het gebouwde met den grond verenigd zij:...." Nadat aanvankelijk in deze bepalingen vooral een bewijsregel werd gezien, is men daarin vooral een materieelrechtelijke regel gaan lezen, inhoudende dat de eigenaar van een perceel grond eigenaar is van de gebouwen en werken die duurzaam met die grond zijn verenigd voorzover deze geen bestanddeel zijn van een andere onroerende zaak en uit dien hoofde toebehoren aan de eigenaar van die andere zaak of anderszins een horziontale splitsing van de eigendom is totstandgebracht. Zie Ploeger, ; zie voorts HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 96, in welk arrest werd overwogen dat art. 656 BW Pro (oud) in zoverre overeenstemt met art. 5:20 BW Pro, inhoudende dat
. In het onderhavige geding is in cassatie onbestreden ervan uitgegaan dat de litigieuze tank door de ingraving in de grond van het lijdende erf (door duurzame vereniging met de grond) eigendom is geworden van de eigenaar van het lijdende erf tenzij door de erfdienstbaarheid een horizontale splitsing van de eigendom is totstandgebracht. In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of dat laatste rechtens mogelijk was.
In zijn arrest van 4 december 1903, W 8004, oordeelde de Hoge Raad dat een horizontale splitsing van de eigendom niet door een enkele overeenkomst kan worden gerealiseerd doch wel door "een zakelijk recht als dat van opstal". In de literatuur werd verschillend geoordeeld over de vraag of de zojuist aangehaalde overweging impliceerde dat uitsluitend door middel van een recht van opstal een uitzondering kon worden gerealiseerd op de hoofdregel dat de eigenaar van de grond ook de eigenaar is van de duurzaam met de grond verenigde gebouwen en werken. Verdedigd werd dat de werken en gebouwen die de eigenaar van een heersend erf in verband met de uitoefening van de erfdienstbaarheid op het lijdende erf aanlegde, uit hoofde van het recht van erfdienstbaarheid eigendom bleven van de eigenaar van het heersende erf. Dit standpunt werd met name ingenomen door Scholten die zich daarbij aansloot bij Eyssell (Themis 1887, p. 235 e.v.). Zie Scholten in Asser-Scholten, deel II - Zakenrecht, zevende en achtste druk, p. 250 resp. p. 272, waar wordt betoogd dat "twijfelachtig" is wie eigenaar is van de tot uitoefening van de erfdienstbaarheid op het dienende erf door de eigenaar van het heersende erf gemaakte werken. Scholten onderschrijft de opvatting van Eyssell dat de eigenaar van het heersende erf eigenaar van die werken is; dit, onder de aantekening (in de achtste druk) dat het wonderlijk zou zijn indien wat de een maakte de ander zou toebehoren en dat indien de overeenkomst tussen partijen aan de eigenaar van het heersende erf de eigendom van de werken toekent, de erfdienstbaarheid "opstal insluit". In Asser-Beekhuis, deel II-Zakenrecht, wordt in de negende en de tiende druk (1963 en 1977) met meer stelligheid betoogd dat de eigenaar van het heersende erf eigenaar is van het werk dat hij op zijn kosten op het dienende erf heeft aangebracht, al wordt daarbij vermeld dat men deze regel niet vindt in de bestaande wet en dat de meeste schrijvers van oordeel zijn dat de eigendom krachtens art. 626 BW Pro (oud) aan de eigenaar van het dienende erf toekomt tenzij uitdrukkelijk een recht van opstal is verleend. Daarbij wordt verwezen naar: Hofmann, Zakenrecht (derde druk (1944) p. 151), die betoogt dat de accessieregel een regel is van dwingend recht waarop slechts inbreuk mogelijk is in gevallen in de wet voorzien d.w.z. bij een gemene muur, bij opstal en bij het recht van beklemming; Beekhuis, preadvies Broederschap der Notarissen, 1940, p. 199, die geen aanleiding ziet om waar de wet dit niet met zoveel woorden bepaalt af te wijken van de gewone regels en die concludeert dat ook de werken die door de eigenaar van het heersende erf op het lijdende erf zijn aangebracht toekomen aan de eigenaar van het erf waarvan zij deel uitmaken; Suyling, Inleiding tot het Burgerlijk Recht, V, Zakenrecht, 1940, nr. 41, die betoogt dat hier de gewone regels van grensbepaling gelden nu de wet niet een afwijkende voorziening treft zodat de werken al naar gelang zij met het lijdende of met het heersende erf één geheel vormen, toebehoren aan de eigenaar van het ene of van het andere erf; Pitlo, Zakenrecht, 1949, p. 297 en zesde druk (1970) nr. 735, waar wordt opgemerkt dat de werken die door de eigenaar van het heersende erf op het dienende erf zijn gebouwd, door natrekking eigendom zijn van de eigenaar van het dienend erf tenzij bij de titel waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd, tevens het recht van opstal is gevestigd. In dezelfde zin ook Pitlo, Zakenrecht, achtste druk (1980), nr. 298.
Naar huidig recht geldt dat de eigendom van de duurzaam met de grond verenigde werken en gebouwen op het lijdende erf op de voet van de hoofdregel van art. 5:20 BW Pro toebehoren aan de eigenaar van dat erf en dat een recht van erfdienstbaarheid niet kan bewerkstelligen dat de eigenaar van het heersende erf de eigendom verkrijgt van die werken en gebouwen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat aanvankelijk ervoor was geopteerd de kwestie van de eigendom van de op het dienende erf ten behoeve van de uitoefening van de erfdienstbaarheid op het dienende erf aangelegde werken te laten afhangen van de vraag wie de kosten van de aanleg heeft gedragen. Die optie is verlaten. Zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 265 e.v. Daarbij wordt in de MvA II aangetekend dat wanneer partijen in bepaalde gevallen de eigendom van gebowuen of weken aan de eienar van het heersende erf willen teokenen, hun dit vrij staat nu zij immers door vestiging van een opstalrecht een toestand kunnen scheppen die van de hoofdregel van art. 5:20 afwijkt Pro. Daarbij wordt aangetekend dat volgens het stelsel van het nieuwe recht niet langer onzeker is of men een kwalitatief recht van opstal kan vestigen waardoor de eigendom van de door de eigenaar van het heersende erf aangelegde werken gebonden is aan de eigendom van het heersende erf zodat bij eigendomsoverdracht van laatstgenoemd erf de eigendom van de werken automatisch mede overgaat.
In de elfde druk van Asser-Beekhuis wordt afstand genomen van het in de eerdere drukken ingenomen standpunt; "bij wijze van anticiperende interpretatie" op het nieuwe BW wordt de opvatting gehuldigd dat de eigendom van de door de eigenaar van het heersende erf op het dienende erf aangelegde werken krachtens de artt. 626 en 656 BW (oud) toebehoren aan de eigenaar van het lijdende erf tenzij uitdrukkelijk een recht van opstal is verleend. Daarbij wordt op p. 85 aangetekend dat "de meeste schrijvers" de eigenaar van het heersende erf als eigenaar van die werken beschouwden terwijl op p. 214 wordt vermeld dat "de meeste schrijvers" de eigendom toekennen aan de eigenaar van het dienende erf tenzij een recht van opstal is gevestigd.
10. Naar oud recht kan - evenals naar huidig recht - een erfdienstbaarheid in beginsel slechts bestaan in een dulden of niet doen; zie art. 722 BW Pro (oud) waarop in art. 736 BW Pro (oud) een uitzondering is gemaakt voorzover het betreft het aanleggen of onderhouden van een werk op het dienende erf. Naar mijn oordeel moet dan ook met de hiervoor genoemde schrijvers Hofmann, Suyling, Pitlo en Beekhuis worden geconcludeerd dat ook naar oud recht geldt dat een erfdienstbaarheid naar zijn aard niet kan meebrengen dat de eigenaar van het heersende erf zaken in eigendom verkrijgt of zelfs in eigendom behoudt: door het vestigen van een erfdienstbaarheid kan niet worden bewerkstelligd dat zaken die ingevolge de hoofdregel van de artt. 626 en 656 BW (oud) door natrekking eigendom worden van de eigenaar van het dienende erf, eigendom worden of blijven van de eigenaar van het heersende erf ook al gaat het om gebouwen of werken die door de eigenaar van het heersende erf ter uitoefening van de erfdienstbaarheid op het dienend erf worden aangelegd. Door het vestigen van een recht van opstal van art. 758 BW Pro (oud) (art. ) kan worden bereikt dat de eigenaar van het heersend erf eigenaar wordt van de werken die op het lijdend erf worden of zijn aangelegd; met dit "zakelijk regt om gebouwen, werken of beplantingen op eens anders grond te hebben" heeft de wetgever uitdrukkelijk voorzien in een middel om horizontale splitsing van eigendom te realiseren. Aan dit alles doet niet af dat wel is betwijfeld of het recht van opstal naar oud recht ook het recht omvatte "in eens anders grond" te hebben. In hier bedoelde zin oordeelde destijds ook het Hof 's-Gravenhage in zijn arrest van 24 april 1986, NJ 1988, 244, waarin in verband met de eigendom van (delen van) een centraal antennesysteem aan de orde was of de natrekkingsregel van art. 626 BW Pro (oud) door het vestigen van een erfdienstbaarheid kon worden doorbroken. De opvatting dat de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van de erfdienstbaarheid eigenaar wordt of blijft van de werken die hij op zijn kosten op het lijdende erf laat aanleggen lijkt mij voorts in strijd te kunnen komen met ons publiciteitsstelsel aangezien uit de registers in de regel niet behoeft te blijken of de werken door en op kosten van de eigenaar van het heersende dan wel door en op kosten van de eigenaar van het lijdende erf zijn aangebracht.
11. De Staat heeft zich nog beroepen op het arrest HR 10 maart 1939, NJ 1939, 919, m.nt. P.S.. Het Hof 's- Gravenhage heeft zich in zijn thans bestreden arrest door dit arrest laten leiden terwijl dit arrest ook is genoemd in de elfde druk van Asser-Beekhuis waarin, zoals gezegd, nog de opvatting werd verdedigd dat de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van de erfdienstbaarheid eigenaar blijft van de werken die hij op het lijdend erf laat aanbrengen. In genoemd arrest overwoog de Hoge Raad als volgt in een geval waarin ten behoeve van de eigenaar (Winkelman) van het heersende erf (perceel 4842) een erfdienstbaarheid was gevestigd inhoudende dat de halve dikte van een muur van het op zijn erf te bouwen huis mocht worden geplaatst en gehouden op het dienende erf (perceel 4886) en waarin aan de orde was of de eigenaar van het dienende erf (Dictator) de eigendom van de halve muur had verkregen:
"dat echter (....) in het onderhavige geval een zoodanige eigendomsverkrijging ten bate van Dictator niet heeft plaatsgevonden;
dat toch Winkelman bij het koopen van perceel 4842 tevens ten behoeve van dat perceel en ten laste van het daarnaast gelegen perceel 4886 de erfdienstbaarheid heeft bedongen om zijn op 4842 te bouwen huis voor de halve dikte van een der muren te mogen plaatsen en hebben op het perceel 4886;
dat dus toen Winkelman zijn huis in dier voege bouwde op 4842, hij eigenaar werd van den muur van dat huis, ook voor het gedeelte daarvan, dat op 4886 kwam te staan, zoodat de eigenaar van dat perceel door dien bouw geenerlei eigendom verwierf (...)."
Men kan inderdaad betogen dat de Hoge Raad in dit arrest heeft aanvaard dat de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van de erfdienstbaarheid eigenaar is geworden van het deel van de muur dat stond op het dienende erf doch dat een bestanddeel uitmaakte van zijn op het heersende erf gebouwde huis. In zijn hiervoor reeds genoemde arrest van 28 oktober 1994, NJ 1995, 96 overwoog de Hoge Raad evenwel dat in afwijking van de regel van de artt. 626 en 656 BW (oud) geldt dat indien een bestanddeel van een gebouw zich bevindt in, op of boven de grond die aan een ander dan de eigenaar toebehoort, dit bestanddeel geen eigendom is van de grondeigenaar maar toebehoort aan de eigenaar van het gebouw waarvan het deel uitmaakt, zij het dat de grondeigenaar wegneming van dit bestanddeel kan vorderen wanneer geen bevoegdheid bestaat dit in, op of boven zijn grond te hebben. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat art. 656 BW Pro (oud) in zoverre overeenstemt met art. 5:20 BW Pro. Het komt mij dan ook voor dat het arrest uit 1939, dat overigens is gewezen nadat de onderhavige erfdienstbaarheid werd gevestigd, hier geen beslissende betekenis toekomt.
12. Uit het voorgaande volgt dat ik van oordeel ben dat het middel in zijn geheel slaagt; het bestreden arrest kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden