Conclusie
C 01/050 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 21 juni 2002
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Dit geding heeft betrekking op een gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een directeur-grootaandeelhouder jegens een schuldeiser van de vennootschap.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten(1):
1.1.1. Verweerder in cassatie, [verweerder], was vanaf januari 1987 statutair directeur van [A B.V.] (hierna: de vennootschap). Hij was tevens grootaandeelhouder van de vennootschap(2).
1.1.2. In 1995 heeft de belastingdienst aan de vennootschap naheffingsaanslagen loonbelasting (f 612.529,-) en omzetbelasting (f 75.254,-) opgelegd. Deze aanslagen hielden verband met de uitbetaling van "zwarte" lonen. De belastingdienst heeft naar aanleiding van genoemde aanslagen op 28 oktober 1997 ten laste van de vennootschap executoriaal beslag gelegd op voorraden en inventarissen. De executieveiling is aangezegd tegen 2 december 1997.
1.1.3. Kort na dit beslag, te weten op 4 november 1997, heeft de vennootschap de activa van haar onderneming verkocht aan Rusthuis Kennemerland B.V. voor een koopsom van in totaal f 371.134,-. Van een deel van deze koopsom is de schuld van de vennootschap aan de Rabobank [...] afgelost(3). Het restant zou aan de fiscus worden betaald ter zake van het onbetwiste deel van de belastingschuld van de vennootschap. De concurrente schuldeisers van de vennootschap zijn onbetaald gebleven met uitzondering van de leveranciers met een eigendomsvoorbehoud.
1.1.4. Eiser tot cassatie, [eiser], was sedert februari 1966 in dienst van de vennootschap, laatstelijk als bedrijfsleider van het filiaal Wilhelminakade te [vestigingsplaats]. In juli 1997 is dit filiaal gesloten. Op verzoek van [eiser] d.d. 9 september 1997 heeft de kantonrechter op 13 november 1997 de arbeidsovereenkomst ontbonden (art. 7:685 BW Pro). De kantonrechter heeft de vennootschap veroordeeld om aan [eiser] een vergoeding te betalen van f 160.000,- bruto. Van dit bedrag is niets betaald.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 9 februari 1998 heeft [eiser] van [verweerder] betaling gevorderd van een schadevergoeding groot f 160.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente en met f 8.960,- aan buitengerechtelijke kosten. [Eiser] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat hij daardoor schade heeft geleden. [Eiser] verwijt [verweerder] primair betalingsonwil; subsidiair het opzettelijk veroorzaken door [verweerder] van betalingsonmacht van de vennootschap; meer subsidiair een gemis aan inzet van [verweerder] om de betaling van de door de kantonrechter toegekende vergoeding aan [eiser] te bewerkstelligen(4).
1.3. De rechtbank te Amsterdam heeft op 17 november 1999 een tussenvonnis gewezen, waarvan de inhoud is samengevat in rov. 4.7 - 4.9 van het thans bestreden arrest. Kort gezegd, heeft de rechtbank ten aanzien van de primaire grondslag de zaak naar de rol verwezen voor nadere inlichtingen. De rechtbank heeft in haar overwegingen de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag van de vordering ongegrond bevonden.(5)
1.4. [Eiser] heeft tegen dit tussenvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 12 oktober 2000 heeft het hof enkele grieven gedeeltelijk gegrond bevonden (zie rov. 3.3, rov. 4.23 en rov. 4.27), maar niettemin het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.
1.5. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [verweerder] is gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel 1 behelst de klacht dat het hof zonder toereikende motivering voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser] dat de handelwijze van [verweerder] tot gevolg heeft gehad dat de vennootschap is geconfronteerd met extra kosten en schulden, die niet het gevolg zijn geweest van een normale bedrijfsvoering(6). Blijkens de toelichting op de klacht wordt met "de handelwijze" bedoeld: de belastingfraude door de vennootschap (het uitbetalen van "zwarte" lonen uit "zwarte" omzet) in de periode 1990 t/m 1994, welke aanleiding is geweest voor de naheffingsaanslagen in 1995. Met "extra kosten en schulden" worden blijkens de toelichting bedoeld: de belastingaanslagen met 100 % verhoging en de kosten die de vennootschap heeft moeten maken voor rechtsbijstand en accountantsbijstand.
2.2. Deze motiveringsklacht mist m.i. feitelijke grondslag omdat het hof niet aan deze stelling voorbij is gegaan. De desbetreffende stelling maakte deel uit van de toelichting namens [eiser] op de grieven 2, 3 en 9. Het hof heeft deze grieven in rov. 4.17 samengevat en in rov. 4.19 verworpen op de aldaar aangegeven gronden. Het hof heeft overwogen dat de gestelde belastingfraude een zaak is tussen de vennootschap en de belastingdienst. Slechts onder bijzondere omstandigheden, welke gesteld noch gebleken zijn, zou de belastingfraude kunnen worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens [eiser], aldus het hof(7). Deze redengeving is als zodanig niet onbegrijpelijk. Zij draagt mede de verwerping van de in dit middel bedoelde stelling. In het middel valt niet de (rechts)klacht te lezen dat het hof deze stelling had behoren aan te merken als een "bijzondere omstandigheid".
2.3. De toelichting in de cassatiedagvaarding onder 1.2 - 1.4 onderscheidt: (a) een onrechtmatige daad jegens de belastingdienst, (b) een onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder] als bestuurder van de vennootschap, welke hem jegens de vennootschap verplichtte tot schadevergoeding en (c) een onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van de vennootschap, omdat [verweerder] door zijn nalatigheid de vennootschap schadeloos te stellen zou hebben veroorzaakt dat de vennootschap haar schuldeisers niet langer kan voldoen. Het hof heeft volgens [eiser] dit onderscheid miskend.
2.4. De onrechtmatige daad (de belastingfraude) is begaan door de vennootschap ten opzichte van de belastingdienst. De stelling onder (a) is op zichzelf niet voldoende om een persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] jegens [eiser] te vestigen. Tot zover bevat het middel niet een ander standpunt. De stelling onder (b) heeft [eiser] in appel niet aangevoerd als grief of als (nieuwe) grondslag voor zijn vordering. Het hof had dus geen aanleiding om de schadeplichtigheid van [verweerder] jegens de vennootschap in zijn oordeel te betrekken. Sterker nog, het hof zou de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep hebben overschreden indien het de stelling bedoeld onder (b) in zijn oordeel had betrokken. Daarmee ontvalt het belang van [eiser] bij zijn stelling onder (c). Overigens is, voor wat stelling c betreft, het enkele feit dat een schuldenaar van de vennootschap zijn schuld aan de vennootschap niet betaalt niet toereikend om, op basis daarvan, aan te nemen dat deze schuldenaar onrechtmatig handelt jegens de schuldeisers van de vennootschap. Dat is niet anders wanneer die schuldenaar tevens een bestuurder van de vennootschap is. De slotsom is dat middel 1 niet tot cassatie leidt.
2.5. Middel 2 is gericht tegen rov. 4.21. Deze klacht vereist enige toelichting. Het gaat hier over de subsidiair gestelde grondslag: het opzettelijk veroorzaken van betalingsonmacht van de vennootschap. In de inleidende dagvaarding (punt 7) had [eiser] hieromtrent aangevoerd dat [verweerder] door de transactie met Kennemerland welbewust activa uit de vennootschap heeft gehaald en daarmee de verhaalsmogelijkheden voor [eiser] heeft gefrustreerd. Die stelling, herhaald in grief 4, heeft het hof besproken in rov. 4.24 - 4.27. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Bij repliek in eerste aanleg heeft [eiser] aan deze stelling toegevoegd dat de ernstige liquiditeitsproblemen welke de vennootschap heeft ondervonden van de naheffing en invordering door de belastingdienst, het gevolg waren van beslissingen die [verweerder] eerder had genomen en niet binnen het normale ondernemingskader vielen(8). [Eiser] verbond hieraan de gevolgtrekking dat [verweerder] had behoren te zorgen voor "een adequate voorziening" of voor "reserves" om in geval van ontdekking door de fiscus de gevolgen daarvan te kunnen opvangen. De rechtbank heeft dat standpunt afgewezen(9).
2.6. In hoger beroep heeft [eiser] deze stelling herhaald in grief 3. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiser] doen betogen(10):
"Buiten het gegeven dat het hier gaat om een tekortkoming jegens de besloten vennootschap is een dergelijke handeling ook onrechtmatig te beschouwen jegens de overige crediteuren. Men kan immers op voorhand weten dat de nodeloze vordering een extra, zware belasting voor de vennootschap vormt om haar verplichtingen na te komen, en men neemt dus het risico, dat die verplichtingen niet langer (behoorlijk en volledig) kunnen worden nagekomen. Wanneer als gevolg van knoeierijen vorderingen niet te kunnen voldoen [lees: kunnen worden voldaan, noot A-G] handelt men in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, niet zozeer vanwege de knoeierij zelf, maar meer vanwege het verzuim in te spelen of [lees: op] de voorzienbare gevolgen."
[Eiser] verbond hieraan de volgende gevolgtrekking(11):
"Door belastingfraude te plegen neemt men het risico op zich, dat dit op enig moment uitkomt. De consequenties zijn dan duidelijk. Men weet gewoon dat men niet alleen de achterstallige belasting moet voldoen, maar voorts dat men daarover een boete krijgt. (...) Als daarvoor geen voorziening is getroffen in die zin, dat zonder benadeling van de overige schuldeisers deze nodeloos gemaakte schulden kunnen worden voldaan, heeft de bestuurder de belangen van deze schuldeisers nodeloos geschaad, en aldus onrechtmatig jegens deze schuldeisers gehandeld."
2.7. Het hof verwerpt in rov. 4.21 "de stelling van [eiser] dat [verweerder] ervoor aansprakelijk is dat in de jaarstukken van [A B.V.] geen voorziening is opgenomen voor het geval de fiscus de fraude bij [A B.V.] zou ontdekken"(12). In onderdeel 1 van middel 2 voert [eiser] aan dat het hof hiermee een te beperkte uitleg geeft aan zijn stelling. Het ging hem erom dat, toen de vennootschap belastingfraude pleegde, [verweerder] had moeten zorgdragen voor enigerlei voorziening of reservering van gelden ten behoeve van de crediteuren, voor het geval dat de belastingdienst de belastingfraude door de vennootschap zou ontdekken. [Eiser] heeft in feitelijke instanties niet aangevoerd dat een dergelijke voorziening of reservering in de jaarstukken had moeten worden opgenomen.
2.8. De term "voorzieningen" heeft een juridische betekenis. Zo bepaalt art. 2:374 lid 1 BW Pro onder meer dat op de balans voorzieningen worden opgenomen tegen op de balansdatum bestaande risico's ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten. Ook de term "reserves" heeft een juridische betekenis, namelijk het gedeelte van de winst van de vennootschap dat niet wordt uitgekeerd, doch krachtens wet of statuten voor een bijzondere bestemming wordt aangehouden (art. 2:216 BW Pro). Het opnemen in de jaarstukken van een speciale voorziening voor het geval dat de belastingdienst de fraude zou ontdekken c.q. het reserveren van een gedeelte van de winst voor een dergelijke bestemming zou inderdaad, zoals het hof opmerkt, tegenover de fiscus moeilijk te motiveren zijn geweest.
2.9. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat [eiser] in feitelijke instanties nergens heeft aangevoerd dat de door hem verlangde voorziening in de jaarstukken van de vennootschap had moeten worden opgenomen. Het probleem heeft m.i. kunnen ontstaan doordat in de (hierboven geciteerde) pleitnota namens [eiser] telkens werd gesproken over wat "men" had behoren te doen, zonder te preciseren wie wat had moeten doen. Het hof heeft deze stellingen kennelijk zó opgevat - en mogen opvatten -, dat in de visie van [eiser] [verweerder] als bestuurder ervoor had moeten zorgen dat de vennootschap een voorziening trof of gelden reserveerde voor het geval dat de belastingdienst de fraude zou ontdekken. Bij voldoening aan die verplichting, zo versta ik de redenering van het hof, zou de vennootschap de desbetreffende voorziening of reservering op de een of andere wijze moeten opnemen in haar jaarstukken(13). Het hof heeft de stellingen van [eiser] niet opgevat - noch behoeven op te vatten - in die zin dat [verweerder] privé, buiten het vermogen van de vennootschap om, een voorziening voor dit risico had behoren te treffen ten behoeve van de crediteuren. De lezing van de gedingstukken was voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Om deze reden leidt de klacht niet tot cassatie.
2.10. In de redenering van het hof (rov. 4.21) is (i) zonder - niet door [eiser] gegeven - toelichting niet duidelijk dat het niet opnemen van een voorziening een onrechtmatige daad van een bestuurder tegenover een crediteur oplevert en (ii) lijdt [eiser] geen schade door het achterwege blijven van de bewuste voorziening omdat de vennootschap verlies lijdt. Onderdeel 2 van middel 2 keert zich met een motiveringsklacht tegen laatstgenoemd oordeel. Volgens het middelonderdeel mag, op grond van de eigen mededelingen van [verweerder], ervan worden uitgegaan dat de vennootschap in de jaren 1990 - 1994 kostendekkend opereerde. Dan was er in die jaren ook financiële ruimte voor een voorziening of reservering binnen de vennootschap ten behoeve van de crediteuren, voor het geval de belastingdienst de fraude zou ontdekken.
2.11. Het oordeel zo-even genoemd onder (i) wordt in cassatie niet bestreden. Bij de klacht tegen het oordeel onder (ii) heeft [eiser] dus geen belang: de andere door het hof gebezigde grond kan de beslissing zelfstandig dragen. Overigens leidt onderdeel 2 ook om een andere reden niet tot cassatie. Zoals in de s.t. namens [verweerder] (onder 4.11-12) wordt aangevoerd, zegt de omstandigheid dat de vennootschap in de jaren 1990 - 1994 kostendekkend opereerde niets over de vraag of de vennootschap in die jaren voldoende financiële ruimte had om de verlangde voorziening of reservering ten behoeve van de crediteuren te bekostigen.
2.12. Ten overvloede kan nog het volgende worden opgemerkt. [Eiser] is eerst schuldeiser van de vennootschap geworden op 13 november 1997, toen de kantonrechter hem de vergoeding toewees. Vóór die tijd, in elk geval in de periode vóór 9 september 1997 toen [eiser] het verzoek aan de kantonrechter deed tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, behoefde noch de vennootschap noch [verweerder] met een dergelijke vordering van [eiser] rekening te houden. Dit onderscheidt deze zaak van die gevallen, waarin aan een bestuurder van een vennootschap wordt verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van de door die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade(14). Een verplichting van [verweerder], om in de jaren 1990-1994 ervoor te zorgen dat de vennootschap een voorziening trof of gelden reserveerde ten behoeve van toekomstige crediteuren voor het geval de belastingdienst de fraude op het spoor zou komen en tot naheffing zou overgaan, heeft het hof niet willen aannemen omdat daarvoor niet genoeg is gesteld. Dit oordeel sluit aan bij de norm dat het van de concrete omstandigheden van het geval afhangt of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden voor het niet-nakomen van haar verplichtingen door de vennootschap.
2.13. De slotsom is dat ook middel 2 niet tot cassatie leidt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 4.2 - 4.5 van het bestreden arrest. Het hof heeft grief 1, welke was gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, gedeeltelijk gegrond bevonden (zie rov. 3.4).
2 Aldus de vaststelling van het hof in rov. 4.2. Bij CvA punt 2 heeft [verweerder] gesteld dat hij slechts indirect grootaandeelhouder was, te weten via twee beheersvennootschappen.
3 Blijkens de vaststelling van de rechtbank onder j was de vordering van de Rabobank op de vennootschap door een pandrecht verzekerd. De koper, Kennemerland, heeft f 263.725,- overgemaakt op de rekening van de vennootschap bij de Rabobank, zodat de kredietschuld van de vennootschap aan de Rabobank met hetzelfde bedrag werd verminderd.
4 Inl. dagv. punt 10, weergegeven in rov. 4.6 van het bestreden arrest.
5 Inmiddels had [eiser] een vordering tot betaling van f 160.000,- op gelijke gronden in kort geding tegen [verweerder] aanhangig gemaakt. Deze vordering werd in hoger beroep afgewezen door het gerechtshof te Amsterdam op 9 juli 1998. Het cassatieberoep van [eiser] tegen die beslissing is verworpen (HR 31 maart 2000 nr. C 98/248 HR) met toepassing van art. 101a (oud) R.O.
6 De s.t. noemt als vindplaats van deze stelling: de pleitnotities namens [eiser] in hoger beroep, alinea 1.4. Daar wordt over de vordering van de fiscus gesteld "dat het gaat om een preferente vordering die niet het gevolg is van een normale bedrijfsvoering".
7 Het hof heeft met de term "bijzondere omstandigheden" vermoedelijk het oog gehad op de jurisprudentie (zie o.m. HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825 en HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 m.nt. Ma). Een restatement van de rechtspraak is te vinden in HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 m.nt. Ma. In rov. 3.4.1 bespreekt de Hoge Raad de situatie waarin aan een bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen uit hoofde van een eerder aangegane overeenkomst (in casu: de arbeidsovereenkomst met [eiser]) niet nakomt. In een dergelijke situatie zal het, aldus de Hoge Raad, van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.
8 Zie CvR par. 3, i.h.b. 3.5 - 3.7 en de samenvatting in 3.13.
9 Zie rov. 9.2 (in 1990-1994 was voor [verweerder] niet te voorzien dat [eiser] in 1997 een vordering van f 160.000,- op de vennootschap zou krijgen) en rov. 9.5 (de eigen rol van [eiser] in het geheel).
10 Pleitnota in hoger beroep, alinea 1.5. Dit is de passage, waarop de s.t. namens [eiser] onder 1.5 het oog heeft.
11 Pleitnota in hoger beroep, alinea 1.6.
12 Cursivering van mij, A-G.
13 Ook indien zou zijn gekozen voor een reserveringsrekening bij een bank, zoals de toelichting op het middel onder 2.1.2 oppert, geldt dat de vordering op de bank deel uitmaakt van het vermogen van de vennootschap en dus in de jaarstukken moet worden verantwoord.
14 Vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 m.nt. Ma, rov. 3.4.1, eerste categorie.