ECLI:NL:PHR:2002:AE4767

Conclusie

Nr. 01439/01

Mr. Machielse

Zitting: 26 februari 2002

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 april 2001 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de (verdere) vervolging van verdachte.

2. De advocaat-generaal bij het hof heeft cassatie ingesteld. De tijdig ingediende schriftuur bevat vier middelen van cassatie. Namens verdachte hebben mr. P.H. Bakker Schut en mr. A.G. van der Plas, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende tegenspraak ingediend.

3.1. Het eerste middel klaagt in de eerste plaats dat het hof zijn arrest op 17 april 2001 niet volledig heeft uitgesproken en een scheiding heeft aangebracht tussen een uitgesproken en een niet uitgesproken deel. In de tweede plaats zou het hof twee versies van het arrest hebben doen verspreiden. De eerste beslissing van het hof is neergelegd in het proces-verbaal van uitspraak, de beslissing om twee versies van het arrest op te maken maakt deel uit van het arrest. Beide beslissingen zouden onvoldoende met redenen zijn omkleed.

3.2. De toelichting op het eerste onderdeel beroept zich op art.121 Gw en op art.362 Sv, waarin de steller van het middel leest dat het arrest in zijn geheel in het openbaar wordt uitgesproken. Dat de praktijk een ander beeld toont doet er niet toe omdat die praktijk overgaat tot volledige voorlezing indien daarvoor gronden zijn. Voorts zou art.20 (oud) RO een sterk argument leveren voor het eerste onderdeel omdat de wetgever weliswaar uitzonderingen op het beginsel van openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting heeft toegelaten, maar geen uitzonderingen op het beginsel dat de uitspraak openbaar is.(1)

De toelichting op het tweede onderdeel klaagt dat het hof heeft verhinderd dat derden kennis konden nemen van het gehele arrest en dat zulks in strijd is met art.6 lid 1 EVRM nu aan deze beslissing geen toereikende motivering ten grondslag lag. Het laatste wordt nog door de steller van het middel als een zelfstandig motiveringsgebrek aangevoerd zowel ten aanzien van het eerste als van het tweede onderdeel.

3.3. In zijn arrest heeft het hof - voor zover hier althans van belang - het volgende overwogen:

"De volledige tekst van dit arrest wordt door het hof slechts afgegeven aan de advocaat-generaal en de raadslieden van verdachte. In aan derden te verstrekken afschriften van het arrest zijn enkele passages over personen en zaken zwart gemaakt in het belang van een behoorlijke rechtspleging."

Blijkens het proces-verbaal van 17 april 2001 heeft het hof het arrest wél ter openbare terechtzitting uitgesproken, maar is inderdaad niet de volledige uitspraak voorgelezen. Het proces-verbaal houdt dienaangaande het volgende in:

"De voorzitter deelt mede, dat na de uitspraak voor alle aanwezigen een persbericht klaarligt, alsmede een kopie van het arrest, waarin enkele passages zijn zwart gemaakt. Deze passages zullen thans ook niet worden voorgelezen. Het wel voorgelezene is dragend voor het dictum. In de zwart gemaakte passages volgt een gedetailleerder uitwerking, die verwijst naar hetgeen in getuigenverklaringen tijdens de besloten zitting naar voren is gekomen.

De volledige tekst van het arrest wordt slechts afgegeven aan de advocaat-generaal en de raadslieden van verdachte. In aan derden te verstrekken afschriften van het arrest zijn diezelfde passages over personen en zaken, als hiervoor bedoeld, zwart gemaakt in het belang van een behoorlijke rechtspleging.

De voorzitter spreekt vervolgens het arrest uit (...)."

3.4. De onleesbaar gemaakte delen van het arrest bevinden zich onder rubriek 2.3, 2.5 en 4.2:

"2.3. Tijdens de behandeling in hoger beroep is uit een getuigenverklaring van een hoge ambtenaar van het openbaar ministerie gebleken dat de commissie op de hoogte is gesteld van het bestaan van de overeenkomst en de inhoud daarvan door mr xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

Deze getuige heeft onder meer verklaard:

"Op de vraag hoe de overeenkomst naar buiten is gekomen antwoord ik het volgende. Ik heb van mevrouw Kalsbeek persoonlijk gehoord dat xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, bij de commissie Kalsbeek het hele verhaal op tafel had gelegd. Ik was daar niet blij mee.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx een pittig gesprek met De Wijkerslooth heeft gehad."

(...)

"2.5. Uit de samenhang van bovengenoemde getuigenverklaring en de brief van de Minister van Justitie van 3 februari 2000 leidt het hof af, dat (de voorzitter van) het College van Procureurs Generaal niet gelukkig was met xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx bij de commissie Kalsbeek melding had gemaakt van het bestaan van de overeenkomst. De voorzitter heeft immers een 'pittig gesprek' xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. De minister is evenwel van oordeel - getuige zijn boven aangehaalde brief aan de raadslieden van verdachte - dat artikel 7 van de overeenkomst er niet aan in de weg stond om de commissie Kalsbeek in kennis te stellen van (de inhoud van) de overeenkomst."

(...)

"4.2. Tijdens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het openbaar ministerie deze garantie van volledige en absolute geheimhouding op grove wijze heeft geschonden door derden kennis te laten nemen van de inhoud van de gesprekken.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx."

3.5. Het hof heeft er dus niet mee volstaan bepaalde passages in het arrest niet door de voorzitter te laten voorlezen, maar heeft besloten een aantal passages over personen en zaken niet in het voor te lezen arrest te publiceren. Beschouwt men de verborgen onderdelen in relatie tot hun directe tekstomgeving dan lijkt het erop dat niet alleen namen zijn geblindeerd, maar ook meeromvattende tekstgedeelten. Het publiek blijft in het ongewisse over deze passages, niet omdat die passages wel in het arrest staan maar niet worden medegedeeld, maar omdat zij geen onderdeel van dát voor het publiek bestemde arrest uitmaken. Dat zien de stellers van de schriftelijke tegenspraak in hun reactie op het eerste middel over het hoofd.

3.6. Het eerste middel cirkelt in wezen rond het thema der openbaarheid.

3.7. Vooropgesteld dient te worden dat de doelstelling van het openbaarheidsvereiste meerledig is. Dit meerledig doel verklaart het onderscheid tussen de inwendige en de uitwendige openbaarheid. Enerzijds dient het openbaarheidsbeginsel ter bescherming van de verdachte tegen een willekeurige strafoplegging. Het doet bovendien recht aan het contradictoire karakter van het proces.(2) Anderzijds dient de openbaarheid ertoe te leiden dat het publiek zijn vertrouwen in de rechtspraak behoudt.(3) Melai omschreef deze uitwendige openbaarheid eens als "de doorzichtigheid van het proces als instituut in de rechtsgemeenschap".(4)

3.8. Over een vermeende schending van de interne openbaarheid kan ik kort zijn - nog afgezien van het feit dat daarover door de steller van het middel niet is geklaagd. Blijkens het proces-verbaal van uitspraak hebben de direct belanghebbenden (de verdachte, diens raadslieden en de AG) de beschikking gekregen over het ongecensureerde arrest, zoals in het arrest ook al was toegezegd. Het niet voorlezen van enkele onderdelen van het arrest is voor hen derhalve zonder gevolgen gebleven nu zij zich, direct na het voorlezen van het arrest, op de hoogte hebben kunnen stellen van de niet voorgelezen en in de andere versie van het arrest zwartgemaakte passages.

De inwendige openbaarheid staat niet in dienst van andere leden van het OM, die het hof in zijn arrest kapittelt, dan de AG. Deze leden van het OM zijn - anders dan de steller van het middel meent - geen belanghebbenden in die zin dat de beslissing van het hof om bepaalde passages in het arrest voor hen verborgen te houden voor hun bevoegdheden in de strafvervolging van verdachte van invloed is. Hoogstens zijn zij belangstellenden.

3.9. Meer aandacht verdient de vraag naar de uitwendige openbaarheid, waarop ook het eerste middel zich richt. Want openbaarheid heeft meer dimensies dan die van een spanningsveld tussen die openbaarheid enerzijds en het recht van verdachte en anderen op geslotenheid met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer anderzijds. Uitwendige openbaarheid dient vele doeleinden.

3.10. Het lijkt erop of het hof uitgegaan is van wat Van de Pol noemt "de twee-dimensionale benadering van het openbaarheidsbeginsel", waarbij de privacy (in de ruimste zin van het woord) in de afweging als contragewicht van de openbaarheid fungeert. In een democratische rechtsorde als de onze is evenwel een - wat Van de Pol noemt - drie-dimensionale afweging noodzakelijk: naast de privacy zijn ook de (publieke) doeleinden van de strafrechtspleging in het geding. De openbaarheid van de rechtspraak speelt een rol bij de normhandhaving en aldus bij de verwerkelijking van de doelen die het rechtssysteem zich stelt. In deze benadering speelt ook het recht van de burger (en de pers) op informatie een rol.(5) De noodzaak om ook dit recht bij het openbaarheidsbeginsel te betrekken ligt in de grondslagen van onze democratische rechtsstaat. De nadruk op het rechtsstaatkarakter verwijst naar de bescherming van het individu door de rol van het publiek, dat gadeslaat hoe de overheid van haar macht gebruikmaakt. De nadruk op het democratische karakter van onze rechtsstaat laat het licht vallen op de mogelijkheid die de openbaarheid van rechtspraak biedt om de burger te betrekken bij de wijze waarop de overheid haar macht uitoefent.(6) Het publiek kan door middel van eigen waarneming of via de media zich op de hoogte stellen, zich een oordeel vormen en aldus controle uitoefenen op het functioneren van de rechtspraak. Van de Pol stelt dat een openbaar proces voor het publiek zichtbaar maakt "op welke wijze door de politie en justitie de opsporing en vervolging ter hand is genomen. Een gemotiveerd rechterlijk oordeel biedt het publiek inzicht in de reactie van overheidswege op het delict".(7)

De macht van de overheid, en dus ook de rechtspraak, bestaat slechts bij de gratie van het vertrouwen van het publiek. Door het publiek informatie te onthouden en aldus niet of onvoldoende in staat te stellen zich een beeld van en een oordeel over de rechtspraak te vormen, wordt de publieke controle op de rechtspraak uitgehold en wordt het - in deze dagen toch al niet zeer grote - vertrouwen in de Nederlandse rechtspleging ondermijnd. Mij dunkt dat juist in een zaak als de onderhavige zeer behoedzaam dient te worden omgegaan met dat vertrouwen. Het proces bevatte immers al voldoende 'geheime' elementen, die toetsing van het overheidsoptreden bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken; door de overheid is een geheime overeenkomst met de verdachte gesloten, over die overeenkomst wordt van overheidswege vervolgens slechts achter gesloten deuren gesproken, terwijl het requisitoir - één van de belangrijkste onderdelen van het accusatoire en openbare strafproces (8)- waarin 'de overheid' haar zienswijze over de gang van zaken presenteert, eveneens deels achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden.

Deze mogelijkheid van publieke controle is zo belangrijk, omdat een democratische, politieke verantwoordelijkheid voor de inhoud van rechterlijke beslissingen ontbreekt. De legitimatie van rechterlijke beslissingen moet daarom keer op keer door hun inhoud en door hun wijze van totstandkomen worden bevestigd.(9)

Tevens is de openbaarheid van rechterlijke beslissingen en hun motiveringen onmisbaar om een afdoende controle door de hogere rechter mogelijk te maken en de kwaliteit van rechterlijke beslissingen te verbeteren.(10) Die mogelijkheid van professionele controle draagt ook bij tot het vertrouwen in de rechtspraak. Dat een ander rechterlijk college zich nogmaals over een zaak kan buigen en onafhankelijk zijn oordeel kan geven en daarvan rekenschap aflegt verkleint de kans dat vergissingen onopgemerkt blijven of dat beslissingen enkel afhangen van de luimen of voorkeuren van een individuele rechter, hetzij rechtsprekende als unus iudex, hetzij bijgevallen door een collega als de meervoudige kamer de beslissing moet nemen.

De openbaarheid van de rechtspraak - zowel wat betreft de procedure zelf als wat betreft de uitkomsten van de procedure - is voor het vertrouwen in de onafhankelijke rechter van levensbelang. Alleen in dat vertrouwen, dat keer op keer bevochten moet worden, kan de rechtspraak haar plaats opeisen in een democratische rechtsstaat.

3.11. De eis van openbaarheid is neergelegd in het eerste lid van art.6 EVRM, dat als volgt luidt:

"In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, when the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice."

3.12. De vraag rijst welke eisen art.6 lid 1 EVRM stelt aan de uitwendige openbaarheid door de zinsnede dat "judgment shall be pronounced publicly". Niet verwonderlijk is dat art.6 lid 1 EVRM meestal in het teken van de inwendige openbaarheid wordt beschouwd.(11) In het eerste lid staat immers het beginsel van een fair trial voorop en dat beginsel regardeert degene tegen wie een criminal charge is ingebracht. Maar dat fair trial-beginsel zweeft niet los van bredere rechtspolitieke belangen.

3.12.1. Het EHRM bracht in de zaak Axen een duidelijk verband aan tussen de openbaarheid van de behandeling, het beginsel van een fair trial, en de democratische samenleving: (12)

"25. The public character of proceedings before the judicial bodies referred to in Article 6 para. 1 (art. 6-1) protects litigants against the administration of justice in secret with no public scrutiny; it is also one of the means whereby confidence in the courts, superior and inferior, can be maintained. By rendering the administration of justice visible, publicity contributes to the achievement of the aim of Article 6 para. 1 (art. 6-1) namely a fair trial, the guarantee of which is one of the fundamental principles of any democratic society, within the meaning of the Convention (see the Golder judgment of 21 February 1975, Series A no. 18, p. 18, para. 36, and also the Lawless judgment of 14 November 1960, Series A no. 1, p. 13)."

Als er al inbreuk wordt gemaakt op de eis van een openbare behandeling dan moet die inbreuk "strictly required by the circumstances" zijn.(13) Daarbij geldt, zoals gebruikelijk, dat het recht op een openbare behandeling niet onverkort behoeft te gelden voor iedere instantie die op enigerlei wijze geroepen is een beslissing in een zaak waarin art.6 EVRM van toepassing is, te nemen. Maar veel hangt af van wat er voor betrokkene op het spel staat.(14)

De eisen van een democratische rechtsstaat en daaruit voortvloeiende die van een fair trial zouden uitgehold worden als de eis van openbaarheid wél zou gelden voor de 'proceedings' maar niet voor de uitkomst, de rechterlijke beslissing. Ook als de inwendige openbaarheid zou zijn gegarandeerd doordat partijen in kennis worden gesteld van de inhoud van de beslissing dan nog is een 'democratische' controle op de rechtspraak onvolmaakt als het publiek van de uitspraak geen kennis kan nemen. Het onderzoek ter terechtzitting is immers geen doel op zichzelf, maar staat in dienst van de rechterlijke beslissing. Die rechterlijke beslissing moet ook steunen op dat onderzoek.

3.12.2. Het EHRM heeft zich in een aantal zaken uitgesproken over de vraag of rechterlijke beslissingen krachtens art.6 lid 1 EVRM openbaar moeten worden gemaakt en zo ja, hoe dat kan geschieden. Illustratief is de zaak Pretto. Het betreft het geval waarin het voorkeursrecht van een pachter bij verkoop van de verpachte grond was gefrustreerd. Uiteindelijk werd de zaak voorgelegd aan het Italiaanse Hof van Cassatie, dat het cassatieberoep van Pretto, de pachter, verwierp.

"The full text of the judgment was made public by being deposited in the Court of Cassation's registry on 5 February 1977."(15)

Pretto klaagde bij het EHRM over het ontbreken van een uitspraak, in het openbaar gedaan. Het Hof begon zijn overwegingen met het herhalen van het grote belang van de openbaarheid met het oog op het vereiste van een fair trial, welke eis voortspruit uit de eisen van de democratische rechtsstaat (§ 21). De openbaarheid van behandeling en uitspraak kent in de Lid-staten een gevarieerde invulling, aldus het Hof (§ 22). De opstellers van het EVRM moeten zich daarvan bewust zijn geweest. De eis dat een vonnis "shall be pronounced publicly" moet daarom niet zo letterlijk worden genomen dat een vonnis moet zijn voorgelezen in het openbaar wil aan de eis van art.6 lid 1 EVRM zijn voldaan.(16) Van belang voor de waardering van de wijze van openbaring zijn de kenmerken van de rechtsgang in kwestie en de ratio van art.6 lid 1 EVRM (§ 26). Het EHRM wijst er vervolgens op dat het om een cassatieprocedure ging waarin de rechter enkel rechtsvragen te beslissen had.(17) Het EHRM vervolgt dan (§ 27);

"Furthermore, the Court of Cassation took its decision after holding public hearings and, although the judgment dismissing the appeal on points of law was not delivered in open court, anyone may consult or obtain a copy of it on application to the court registry (see paragraph 15 above).

In the opinion of the Court, the object pursued by Article 6 § 1 (art. 6-1) in this context - namely, to ensure scrutiny of the judiciary by the public with a view to safeguarding the right to a fair trial - is, at any rate as regards cassation proceedings, no less achieved by a deposit in the court registry, making the full text of the judgment available to everyone, than by a reading in open court of a decision dismissing an appeal or quashing a previous judgment, such reading sometimes being limited to the operative provisions."

3.12.3. In de Sutter-case, waarin dienstplichtige Sutter was veroordeeld voor het weigeren te voldoen aan een dienstbevel om zijn haar te laten knippen, was de openbaarheid van onderzoek en uitspraak van het Zwitserse militaire Cassatiehof aan de orde.(18) De Zwitserse wetgeving schreef voor dat de beslissing van de cassatierechter in zijn geheel aan de veroordeelde moest worden gezonden, maar voorzag niet in een openbare uitspraak of een neerlegging ter griffie, zoals in de zaak Pretto. Toch meende het EHRM dat er geen schending van het openbaarheidsvereiste was. Het Hof benadrukte weer het grote belang van de uitwendige openbaarheid en relativeerde meteen weer de eis dat de beslissing "shall be pronounced publicly". Daarna overwoog het Hof:

"34. As indicated in paragraph 20 above, anyone who can establish an interest may consult or obtain a copy of the full text of judgments of the Military Court of Cassation; besides, its most important judgments, like that in the Sutter case, are subsequently published in an official collection. Its jurisprudence is therefore to a certain extent open to public scrutiny.

Having regard to the issues dealt with by the Military Court of Cassation in the instant case and to its decision - which made the judgment of the Divisional Court final and changed nothing in respect of its consequences for Mr. Sutter -, a literal interpretation of the terms of Article 6 para. 1 (art. 6-1), concerning pronouncement of the judgment, seems to be too rigid and not necessary for achieving the aims of Article 6 (art. 6).

The Court thus concurs with the Government and the majority of the Commission in concluding that the Convention did not require the reading out aloud of the judgment delivered at the final stage of the proceedings."

3.12.4. Een andere zaak van belang in dit verband lijkt mij de uitspraak van het EHRM in de zaak Szücs.(19) Het betrof een verzoek om schadevergoeding voor ondergane voorlopige hechtenis in een zaak waarin Szücs niet verder werd vervolgd. Zowel het Kreisgericht te Wenen als het Oberlandesgericht (OLG) te Wenen wezen het verzoek af en zonden hun beslissingen toe aan Szücs. Szücs ging niet in cassatie, maar klaagde wel bij het EHRM over het feit dat de beslissingen niet publiek werden gemaakt. Het EHRM wees eerst weer op het grote belang van de openbaarheid in de democratische rechtstaat en overwoog in aansluiting daarop het volgende:

"44. The Court notes that in the proceedings relating to the compensation claim made by the applicant under section 2 (1) (b) of the Compensation (Criminal Proceedings) Act (see paragraphs 13-16 above) neither the Wiener Neustadt Regional Court nor the Vienna Court of Appeal pronounced judgment publicly. Similarly, in the proceedings relating to the compensation claim under section 2 (1) (a) of the same Act (see paragraphs 17-18 above) the Vienna Court of Appeal, sitting as a court of first instance, did not deliver its judgment at a public sitting.

Since it is expressly provided in section 6 (4) of the Compensation (Criminal Proceedings) Act (see paragraph 20 above) that in such proceedings the courts need not deliver decisions publicly, the applicant cannot be blamed for not having appealed to the Supreme Court against the judgment of the Court of Appeal, sitting as a court of first instance, on this point.

45. Admittedly, as the Government maintained, a third party can be given leave, under Article 82 of the Code of Criminal Procedure (see paragraph 23 above), to inspect the files and obtain copies of the judgments they contain if he shows a legitimate interest. Such leave is, however, granted only at the discretion of the relevant courts, so that the full texts of the judgments are not made available to everyone.

46. In Austria the possibility of obtaining the full texts of judgments from the court registry in fact exists only in respect of judgments of the Supreme Court, the Administrative Court and the Constitutional Court (see paragraph 24 above) and not in respect of the judgments and decisions of courts of appeal or first instance.

47. The Government's argument as to maintaining the presumption of the applicant's innocence cannot succeed. On the one hand, the Court, like the Commission, does not see why it should be necessary for the relevant courts, in the course of proceedings brought under the Compensation (Criminal Proceedings) Act, to make statements which would breach the principle of presumption of innocence laid down in Article 6 § 2. On the other hand, it may be of importance to the person concerned that the fact that suspicion concerning him has been dispelled should be brought to the knowledge of the public.

48. That being so, in view of the fact that no judicial decision in the two sets of proceedings complained of was pronounced publicly and that publicity was not sufficiently ensured by other means, the Court, like the Commission, concludes that there has been a breach of Article 6 § 1 in this respect."(20)

Uit deze beslissing blijkt duidelijk dat mededeling van de rechterlijke beslissing aan betrokkene alléén ontoereikend is om te voldoen aan de eis van openbaarheid van art.6 lid 1 EVRM.

3.12.5. De steller van het eerste middel doet nog een beroep op een uitspraak van het EHRM van 24 april 2001 ter ondersteuning van zijn stelling dat het beginsel van openbaarheid in de onderhavige zaak is geschonden.(21) De uitspraak van het EHRM heeft betrekking op verzoeken om een gezagsvoorziening over kinderen. De behandeling van de verzoeken geschiedt in Engeland in raadkamer en de beslissing van de rechter wordt niet in het openbaar uitgesproken. Zulks is neergelegd in art.4.16 en in art.4.23 van de Family Proceedings Rules 1991.

Deze beperkingen rusten op een wettelijke basis. Het Hof stelt weer het belang van de openbaarheid van de behandeling voorop, maar voegt daar meteen aan toe dat op dat beginsel volgens art.6 lid 1 EVRM uitzonderingen kunnen bestaan. Een van die uitzonderingen deed zich in deze gevallen voor; de openbaarheid van behandeling moest wijken voor de belangen van de kinderen. Wat betreft de openbaarmaking van de rechterlijke beslissing overwoog het Hof dat het belang van het kind en van een goede rechtsbedeling - welke belangen de nationale autoriteiten aanleiding konden geven de behandeling in beslotenheid te doen plaatsvinden - zouden kunnen worden geschaad door een volledige uitspraak in het openbaar (§ 46). Voorts overwoog het Hof:

"47. The Court notes that anyone who can establish an interest may consult or obtain a copy of the full text of the orders and/or judgments of first instance courts in child residence cases, and that the judgments of the Court of Appeal and of first instance courts in cases of special interest are routinely published, thereby enabling the public to study the manner in which the courts generally approach such cases and the principles applied in deciding them.(22)

(..)

48. Having regard to the nature of the proceedings and the form of publicity applied by the national law, the Court considers that a literal interpretation of the terms of Article 6 § 1 concerning the pronouncement of judgments would not only be unnecessary for the purposes of public scrutiny but might even frustrate the primary aim of Article 6 § 1, which is to secure a fair hearing (see, mutatis mutandis, the above-mentioned Sutter judgment, § 34).

49. The Court thus concludes that the Convention did not require making available to the general public the residence judgments in the present cases, and that there has been no violation of Article 6 § 1 in this respect."

Het lijkt mij van belang dat in deze zaak sprake was van een uitdrukkelijke keuze van de wetgever voor beslotenheid zowel ten aanzien van de behandeling als ten aanzien van de beslissing, en wel ter behartiging van een uitdrukkelijk in art. 6 lid 1 EVRM als uitzondering genoemd belang. Voorts geldt voor deze uitspraak, evenals voor andere aangehaalde beslissingen van het EHRM, dat het Hof er kennelijk groot belang aan hecht dat belangstellenden op aanvraag de volledige tekst van de beslissing tot hun beschikking kunnen krijgen. Tenslotte proef ik uit de uitspraken van het Hof dat het verschil kan uitmaken of de instantie enkel rechtsvragen dient te beantwoorden of dat een volledige toetsing van feiten én recht in die instantie plaatsvindt.

3.13. De litteratuur over het EVRM benadrukt het belang van openbaarmaking van de uitspraak, maar erkent dat het EVRM de nationale autoriteiten niet vastpint op een bepaalde wijze en omvang van bekendmaking.(23) Wat betreft de openbaarmaking van rechterlijke beslissingen stelt Peukert dat het EHRM rekening houdt met de verschillende wijzen van vormgeving van de openbaarheid en acht slaat op de bijzonderheden van de concrete zaak. Maar openbaarmaking van de beslissing acht Peukert onontkoombaar. Ik citeer:

"Die Öffentlichkeit erstreckt sich nach Abs.1 S. 2 auf die Urteilsverkündung. Diese ist auf jeden Fall öffentlich, auch wenn im Verfahren die Öffentlichkeit aus einem der in Abs.1 § 2 genannten Gründe zulässigerweise ausgeschlossen war. Das folgt aus der Konstruktion des zweiten Satzes in Abs. 1 (jedoch...). Eine summarische Zusammenfassung des Urteils bei der öffentlichen Verkündung genügt. Die eingehende schriftliche Begründung kann zu einem späteren Zeitpunkt abgesetzt werden."(24)

Anderen wijzen erop dat een te strenge maatstaf voor de openbaarmaking van de rechterlijke beslissing een ondergraving zou kunnen inhouden van de wettige gronden die nopen tot een besloten behandeling. Wanneer de behandeling niet openbaar is mag de rechter niet gedwongen zijn in zijn vonnis te openbaren wat nu juist aan het oog van het publiek onttrokken behoort te worden.(25) Deze opvatting vindt steun in de eerdergenoemde uitspraak van het EHRM van 24 april 2001.

Van Dijk en Van Hoof wijzen op het publieke belang van de openbaarheid als afzonderlijke waarde naast het belang voor partijen.(26) Zij wijzen ook op het onderscheid tussen de behandeling voor de feitenrechter en andere gerechten die zich enkel met rechtsvragen bezighouden en constateren evenals Peukert dat de beperkingen aan de openbaarheid volgens de letter van art.6 lid 1 EVRM enkel de behandeling betreffen en niet de openbaarmaking van de beslissing. Maar zij verbinden daaraan zeker niet de conclusie dat dus de gehele beslissing letterlijk moet worden voorgelezen.(27)

3.14. Een rondgang langs de ons omringende landen en de wijze waarop aldaar aan de eis der openbaarheid invulling wordt gegeven, levert het volgende beeld op.

3.14.1. In Duitsland wordt zwaar aan de eis van openbaarheid getild. De openbaarheid van behandeling van rechtszaken is een eis van democratische rechtsstatelijkheid, aldus de Bundesverfassungsgericht (BverG).(28) De eis wortelt in een traditie die teruggaat tot de verlichting. De BverfG beroept zich onder meer op Von Feuerbach die de waarde van de openbare behandeling al in 1821 verwoordde:

"Der Grundsatz wurde in Deutschland insbesondere durch Anselm von Feuerbach geprägt (vgl. von Feuerbach, Betrachtungen über die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege, 1821, Neudruck 1969, Bd. 1 ). Die Gerichtsöffentlichkeit sollte zum einen in Gestalt einer Verfahrensgarantie dem Schutz der an der Verhandlung Beteiligten, insbesondere der Angeklagten im Strafverfahren, gegen eine der öffentlichen Kontrolle entzogene Geheimjustiz dienen. Zum anderen wurde davon ausgegangen, dass "das Volk um seines eigenen Rechtes willen bei Gericht zu erscheinen berufen wird" (vgl. von Feuerbach, a.a.0., S. 180). Es wurde also als Rechtsposition des Volkes empfunden, von den Geschehnissen im Verlauf einer Gerichtsverhandlung Kenntnis zu nehmen und die durch die Gerichte handelnde Staatsgewalt einer Kontrolle in Gestalt des Einblicks der Öffentlichkeit zu unterziehen. Beide Gesichtspunkte werden unter dem Grundgesetz vom Rechtsstaatsprinzip erfasst und sind auch wesentlich für die Demokratie. Art. 6 Abs. 1 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) normiert den Grundsatz ergänzend dahin gehend, dass vor einem Gericht öffentlich verhandelt und das Urteil öffentlich verkündet wird."(29)

Maar de eis van openbaarheid behoeft niet onverkort te gelden. Er zijn belangen die tegen openbaarheid opponeren, bijvoorbeeld het persoonlijkheidsrecht van deelnemers aan het proces, de eisen van een fair trial en de belangen van een adequate rechtspleging. Beperkingen op zo een belangrijk beginsel als de openbaarheid kunnen evenwel slechts door de wetgever worden ontworpen:

"bb) Die Verfassungsgrundsätze des Rechtsstaats und der Demokratie bedürfen näherer Ausformung durch das Gesetz. Dies gilt auch für die Bestimmung der Voraussetzungen und Modalitäten der Gerichtsöffentlichkeit. Der Gesetzgeber muss bei der Ausgestaltung der Gerichtsöffentlichkeit deren Funktion sowie unterschiedliche Interessen berücksichtigen."(30)

De Duitse wetgever heeft zich van die taak gekweten en de beperkingen op de openbaarheid van behandeling en vonnis neergelegd in § 169 e.v. Gerichtsverfassungsgesetz (GVG). De belangrijkste bepalingen daarvan geef ik weer:

(i) GVG § 169:

"Die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse ist öffentlich. Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung ihres Inhalts sind unzulässig."

(ii) GVG § 173:

"(1) Die Verkündung des Urteils erfolgt in jedem Falle öffentlich.

(2) Durch einen besonderen Beschluß des Gerichts kann unter den Voraussetzungen der § 171b und 172 auch für die Verkündung der Urteilsgründe oder eines Teiles davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden."

De paragrafen waarnaar § 173 GVG verwijst luiden als volgt:

(iii) GVG § 171b:

"(1) Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozeßbeteiligten, Zeugen oder durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 des Strafgesetzbuches) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde, soweit nicht das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Dies gilt nicht, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, in der Hauptverhandlung dem Ausschluß der Öffentlichkeit widersprechen.

(2) Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 vorliegen und der Ausschluß von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird.

(3) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 und 2 sind unanfechtbar."

(iv) GVG § 172:

"Das Gericht kann für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausschließen, wenn

1. eine Gefährdung der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit zu besorgen ist,

1a. eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person zu besorgen ist,

2. ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt, durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden,

3. ein privates Geheimnis erörtert wird, dessen unbefugte Offenbarung durch den Zeugen oder Sachverständigen mit Strafe bedroht ist,

4. eine Person unter sechzehn Jahren vernommen wird."

Deze betekenis van de openbaarheid van de behandeling wordt beklemtoond in de StPO. Paragraaf 338 onder 6 StPO zegt dat een vonnis aan vernietiging door de cassatierechter blootstaat als het vonnis is gebaseerd op een mondelinge behandeling waarbij de voorschriften over de openbaarheid niet zijn gerespecteerd ("unbedingte Revisionsgrund"(31)).

De Bundesgerichtshof (BGH) heeft het vereiste van openbaarheid van de behandeling in het voetspoor van de BVerfG hoog in het vaandel van de rechtsstatelijke kenmerken gehesen. Ik citeer uit een uitspraak van 1989 over de betekenis van § 169 eerste volzin GVG;(32)

"Das in § 169 Satz 2 GVG ausgesprochene Verbot ist auch von seiner Bedeutung her nicht mit dem Öffentlichkeitsgrundsatz des § 169 Satz 1 GVG vergleichbar. Er soll nach heutigem Verständnis verhindern, daß die >>Tätigkeit des Gerichts hinter verschlossenen Türen in ein Dunkel gehüllt und dadurch Mißdeutungen und Argwohn ausgesetzt<< ist (RGSt 70,109,112); er soll eine >>unparteiische und gesetzmäßige Strafrechtspflege gewährleisten<< (BGH GA 1953, 83, 84). Mit dieser >>überragenden Bedeutung. . . für die Rechtspflege im ganzen<< (BGHSt 9, 280, 281) ist das Öffentlichkeitsgebot eine >>grundlegende Einrichtung des Rechtsstaats<< (BGHSt 23,176,178 f.), zu deren Schutz der Gesetzgeber für jeden Fall einer gesetzwidrigen Beschränkung die Handhabe für die Beseitigung des Urteils, unabhängig davon, ob es auf dem Verfahrensfehler beruht, gegeben hat."

De Duitse wetgever heeft dus in § 173 GVG een afzonderlijke regeling getroffen voor de openbaarheid van de behandeling en voor de "Verkündung des Urteils". Voor de beantwoording van de vraag wat onder "Verkündung des Urteils" moet worden verstaan is raadpleging van § 268 StPO noodzakelijk. Paragraaf 268 StPO luidt als volgt:

"(1) Das Urteil ergeht im Namen des Volkes.

(2) Das Urteil wird durch Verlesung der Urteilsformel und Eröffnung der Urteilsgründe verkündet. Die Eröffnung der Urteilsgründe geschieht durch Verlesung oder durch mündliche Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts. Die Verlesung der Urteilsformel hat in jedem Falle der Mitteilung der Urteilsgründe voranzugehen.

(3) Das Urteil soll am Schluß der Verhandlung verkündet werden. Es muß spätestens am elften Tage danach verkündet werden, andernfalls mit der Hauptverhandlung von neuem zu beginnen ist. § 229 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 2 gilt entsprechend.

(4) War die Verkündung des Urteils ausgesetzt, so sind die Urteilsgründe tunlichst vorher schriftlich festzustellen."

Paragraaf 268 StPO onderscheidt dus tussen "Verlesung der Urteilsformel" en de "Eröffnung der Urteilsgründe". Onder "Verkündung des Urteils" in § 173 GVG is alleen het eerste onderdeel van het vonnis te verstaan.(33) Het dictum moet dus steeds in het openbaar worden uitgesproken. De openbaarheid van het tweede onderdeel, de gronden waarop het oordeel rust, kan wél aan beperkingen worden onderworpen, maar dat vergt een aparte beslissing die niet gegeven is met de beslissing om een deel van de behandeling met gesloten deuren te doen plaatsvinden.(34) Als de rechter een deel van de gronden waarop het oordeel berust niet aan de openbaarheid wenst prijs te geven moet hij daartoe een nieuwe beslissing nemen die past binnen het door de wetgever in het GVG gedicteerde kader.(35) De gronden worden geopenbaard door het voorlezen daarvan of door de mededeling van hun inhoud, zij het in verkorte vorm. Als een deel van de behandeling achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden zal de voorzitter er bij de mededeling van de inhoud der overwegingen op bedacht moeten zijn dat hij niet prijsgeeft wat volgens eerder besluit verborgen moest blijven. Maar dat is wat anders dan de afzonderlijke beslissing om een deel van de overwegingen op de voet van het tweede lid van § 173 GVG geheim te houden.(36) In het laatste geval wordt dat onderdeel van het vonnis in het geheel niet aan de openbaarheid prijsgegeven, terwijl een verkorte voorlezing van de gronden uiteindelijk niet aan openbaring in de weg staat. De rechter zal er dus steeds goed aan doen, als hij besluit een deel van de behandeling achter gesloten deuren te doen plaatsvinden, te overwegen of het niet de voorkeur verdient bij afzonderlijke beslissing ook delen van de overwegingen buiten de openbaarheid te houden.

Tenslotte wijs ik nog op een uitspraak van het OLG Celle over de openbaarmaking van vonnissen, omdat daarin het aspekt van de rechtsvorming aan de orde komt.(37) Het betrof het verzoek van een rechter om de beschikking te krijgen over een geanonymiseerd afschrift van een vrijspraak in een zaak waarin een rechter was beschuldigd van een ambtsdelict. De bedoeling van aanvrager was om het vonnis te publiceren en te bespreken. Dat afschrift was geweigerd. Het OLG overwoog dat op de gerechten de plicht rust hun beslissingen op adequate wijze te openbaren. Publikatie van rechterlijke beslissingen in vaktijdschriften levert een belangrijke bijdrage aan de "Funktionsfähigkeit der Rechtspflege". Openbaring verzekert de in een democratische rechtsstaat onontbeerlijke informatie aan de burger. Voorts is openbaarmaking van belang ter bevordering van wetenschappelijke discussie en kritiek, hetgeen weer de rechtsontwikkeling stimuleert. Tevens dient de openbaarmaking de communicatie tussen de gerechten onderling en maakt zij de wetgever bekend met de gevolgen die aan bepaalde wetgeving voor de praktijk verbonden zijn. Het OLG concludeert dat het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de vrijgesproken rechter niet opweegt tegen het belang van publikatie en bespreking nu het gaat "um einen Beitrag zur Fortbildung des Rechts und um die Unterrichtung der Fachöffentlichkeit über die Rechtspraxis unserer Gerichte."

3.14.2. In het Franse recht maakt de eis van openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting al sinds 1790 deel uit van het geldend recht. Volgens Pradel is de eis van openbaarheid één van de belangrijkste waarborgen voor verdachte dat de waarheid geen geweld wordt aangedaan. Tevens werkt de openbaarheid in het voordeel van het rechtssysteem omdat het respect ervoor zal worden vergroot.(38) Openbaarheid maakt controle van de burger op de rechtspraak mogelijk, waardoor de burger wordt gerustgesteld en de werking van de rechtspraak verbetert. Volgens het Cour de Cassation is de openbaarheid "l'essence même de la justice".(39) Uitzonderingen op het beginsel van openbaarheid kan enkel de wetgever aanbrengen.(40)

Art.306 Code de Procédure Pénale (CPP) bevat de regels voor de openbaarheid van de procedure voor het Cour d'Assises. De bepaling heeft de volgende inhoud:

"Les débats sont publics, à moins que la publicité ne soit dangereuse pour l'ordre ou les moeurs. Dans ce cas, la cour le déclare par un arrêt rendu en audience publique.

Toutefois, le président peut interdire l'accès de la salle d'audience aux mineurs ou à certains d'entre eux.

Lorsque les poursuites sont exercées du chef de viol ou de tortures et actes de barbarie accompagnés d'agressions sexuelles, le huis clos est de droit si la victime partie civile ou l'une des victimes parties civiles le demande ; dans les autres cas, le huis clos ne peut être ordonné que si la victime partie civile ou l'une des victimes parties civiles ne s'y oppose pas.

Lorsque le huis clos a été ordonné, celui-ci s'applique au prononcé des arrêts qui peuvent intervenir sur les incidents contentieux visés à l'article 316.

L'arrêt sur le fond doit toujours être prononcé en audience publique."

Voor het Tribunal Correctionnel geldt het vergelijkbare art.400 CPP.(41) De bepalingen voor de procedure voor het Tribunal Correctionnel gelden krachtens art.512 CPP eveneens voor het Cour d'Appel. De eindbeslissing bestaat uit de overwegingen ('les motifs') en het dictum ('le dispositif'). Een eindvonnis móet in het openbaar worden voorgelezen. Dat geldt zelfs voor onderdelen die verwijzen naar hetgeen zich achter gesloten deuren heeft afgespeeld.(42) De openbaarheid van de uitspraak is een 'formalité capitale'.(43)

Art. 592 CPP stelt nietigheid op schending van de openbaarheid:

"Sont, en outre, déclarées nulles les décisions qui, sous réserve des exceptions prévues par la loi, n'ont pas été rendues ou dont les débats n'ont pas eu lieu en audience publique."

3.14.3. Grosso modo geldt in België hetzelfde als in Frankrijk. De Belgische Grondwet bepaalt over de openbaarheid het volgende:

(i) Artikel 148 Gw:

"De terechtzittingen van de rechtbanken zijn openbaar, tenzij de openbaarheid gevaar oplevert voor de orde of de goede zeden; in dit geval wordt zulks door de rechtbank bij vonnis verklaard.

Inzake politieke misdrijven en drukpersmisdrijven kan het sluiten der deuren niet dan met algemene stemmen worden uitgesproken."

(ii) Artikel 149 Gw:

"Elk vonnis is met redenen omkleed. Het wordt in openbare terechtzitting uitgesproken."

Art.190 Sv stelt op straffe van nietigheid dat de behandeling van de strafzaak in het openbaar geschiedt. Alleen als het om een vervolging van bepaalde, in de wet aangewezen, delicten gaat kan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer sluiting der deuren meebrengen. Van art.149 Grondwet kan evenwel niet worden afgeweken, omdat er geen wettelijke uitzondering is vastgesteld.(44) Dus ook als de zaak met gesloten deuren is behandeld is de uitspraak openbaar. Zowel de motieven als het dictum dienen in het openbaar te worden voorgelezen.(45)

3.14.4. Uit dit korte overzicht valt op te maken dat de wetgever in Duitsland, Frankrijk en België aan de openbaarheid van behandeling en uitspraak een bijzonder zwaar gewicht toekent. Het is een beginsel van constitutionele orde, waarvan alleen bij wet kan worden afgeweken. In Frankrijk en België is niet voorzien in een mogelijkheid van beperkte voorlezing van het vonnis. In Duitsland kan de rechter onder strikte voorwaarden bepalen dat een deel van de overwegingen niet aan de openbaarheid wordt prijsgegeven.

3.15. In Nederland is het beginsel van de openbaarheid ook in de Grondwet verankerd en wel in art.121:

"Met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald vinden de terechtzittingen in het openbaar plaats en houden de vonnissen de gronden in waarop zij rusten. De uitspraak geschiedt in het openbaar."

Uitzonderingen op de openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting heeft de wetgever inderdaad gemaakt.

Art.20 (oud) RO herhaalt dat de wetgever de openbaarheid van behandeling aan banden kan leggen en dat ook de rechter de openbaarheid van behandeling kan beperken maar alleen als hij daarvoor gewichtige redenen aangeeft in het proces-verbaal. Die gewichtige redenen zal de rechter moeten ontlenen aan art.269 Sv.(46) Op de regel van een openbare uitspraak kent de Grondwet geen mogelijkheid van uitzondering. En art.20 (oud) RO herhaalt dit standpunt in het derde lid; vonnissen en arresten moeten in het openbaar worden uitgesproken en moeten zijn ingericht volgens de voorschriften van artikel 121 van de Grondwet, alles op straffe van nietigheid.

In art.362 Sv is herhaald dat het vonnis in het openbaar wordt uitgesproken. Uit art.121 Gw en art.357 e.v. Sv volgt dat de beslissingen en overwegingen over de in de wet aangegeven punten van het vonnis deel uitmaken. Dat betekent weer dat de gronden onderdeel vormen van het uit te spreken vonnis.

3.16. Dat vonnissen en arresten in extenso worden voorgelezen is geen werkelijkheid. Op de uitspraakdatum is in de meeste gevallen niet eens een compleet eindvonnis beschikbaar, maar enkel een verkort vonnis. Van dat verkorte vonnis geeft de rechter in de praktijk slechts een deel weer bij de uitspraak. Die praktijk kon volgens de grondwetgever wel door de beugel.(47) De Werd schrijft over de verhouding tussen art.6 lid 1 EVRM en art.121 Gw dat uit de Grondwet een absolute verplichting voortvloeit tot openbaarmaking van rechterlijke uitspraken en dat daarom de Grondwet minder inbreuken op de openbaarheid van het vonnis toelaat dan art.6 lid 1 EVRM.(48) Het uitspraakverbaal houdt gewoonlijk in dat het vonnis in het openbaar is uitgesproken en dan geldt dat het gehele vonnis geacht wordt te zijn uitgesproken. Wel dient men te bedenken dat de rechter op verzoek of eigener beweging belangrijke overwegingen uit het vonnis bij de uitspraak openbaar pleegt te maken.

Voorts is het niet ongewoon dat namen van verdachten en bijvoorbeeld slachtoffers in afschriften van het vonnis die aan derden, bijvoorbeeld de pers, worden verstrekt zijn geanonimiseerd en dus niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven. Die praktijk wordt gevoed door de zorg om de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen en lijkt mij niet in strijd te zijn met het wettelijk systeem omdat de personalia van deze personen toch niet onder de gronden waarop het vonnis rust zijn te rangschikken. Bedenkelijker dan het verkort voorlezen van het vonnis met weglating van de personalia van bijvoorbeeld slachtoffers lijkt mij het wijzen van een arrest dat niet enkel niet volledig wordt uitgesproken, maar volgens beslissing van de rechter deels helemaal niet ter kennis van het publiek mag komen.

3.17. De belangen die door de externe openbaarheid worden gediend, de rechtspraak van het EHRM over art.6 lid 1 EVRM en de invulling die wetgever en rechtspraak in de ons omringende landen aan het constitutionele belang der openbaarheid geven, bieden naar mijn oordeel evenzovele argumenten om ook in Nederland de uitzonderingen op de openbaarheid door de wetgever te laten bepalen en om, als de wetgever geen uitzondering heeft toegelaten, strikt aan de openbaarheidseis de hand te houden.

3.18. Ik voeg aan die argumenten nog de volgende overweging toe.

De beslissing van het Amsterdamse hof heeft ertoe geleid dat er twee versies van het arrest beschikbaar zijn. De ene incomplete versie is uitgesproken en aan het publiek verstrekt. De andere, complete versie is ter beschikking gesteld aan partijen en maakt evenals de incomplete versie deel uit van de stukken waarvan de Hoge Raad kennis neemt. De beslissing om aan het publiek slechts een incompleet arrest ter beschikking te stellen is in beide versies opgenomen. Als zo een praktijk zou worden toegelaten zou de feitenrechter de Hoge Raad in een moeilijk parket kunnen brengen. Want indien verdachte of het OM nu juist bezwaren heeft tegen het onderdeel van het vonnis dat door de feitenrechter buiten de openbaarheid is gehouden, zou de Hoge Raad zich wellicht beperkt voelen in zijn toetsingsmogelijkheden en in zijn rechtsvormende taak. De mededeling in het uitspraakverbaal dat het wel voorgelezene dragend is voor het dictum mag niet uitsluiten dat de Hoge Raad deze stelling toetst, daarover anders kan denken en tot het oordeel komt dat het dictum slechts gedragen kan worden door het gehele arrest waarvan de Hoge Raad kennis neemt, dus inclusief de onleesbaar gemaakte gedeeltes. Het is dan onontkoombaar dat de Hoge Raad dat oordeel expliciteert en uitlegt, waarbij dan de doorgehaalde gedeeltes worden betrokken. In de onderhavige zaak doet zich dat geval niet voor omdat het OM zich in cassatie over dit punt niet heeft beklaagd, maar het zo-even opgemerkte toont wel de hachelijkheid aan van de door het hof toegepaste scheiding.

De ratio van de cassatierechtspraak ligt volgens Corstens in de rechtsvorming en het streven naar rechtseenheid.(49) Dat zijn bij uitstek doeleinden die niet worden bereikt als de Hoge Raad zich geremd zou voelen om zijn oordeel over een 'geheim' onderdeel van een bestreden arrest te openbaren. Integendeel; rechtsvorming en en de bevordering der rechtseenheid kunnen slechts tot wasdom komen als andere rechterlijke colleges zonder belemmering kennis kunnen nemen van de rechtspraak van de cassatierechter. De Hoge Raad moet zich niet genoodzaakt kunnen zien bepaalde overwegingen en motiveringen achterwege te laten, omdat die 'geheime' onderdelen betreffen. In het NJB van 13 maart 2000 is de taak van de Hoge Raad als rechtsvormende instantie en het belang van een uitgebreide motivering en duidelijke arresten voor die rechtsvormende taak uitgebreid aan de orde gekomen(50).

Evenals het ontbreken van feitelijke gegevens van een te beoordelen zaak haaks kan staan op de mogelijkheden van rechtsontwikkeling door de cassatierechter,(51) zo lijkt mij ook de bestempeling door de feitenrechter van feiten en overwegingen, die de cassatierechter moet beoordelen en derhalve mogelijk in zijn overwegingen wenst te betrekken, als 'geheim', een rem te zetten op de rechtsontwikkeling.

Hetzelfde geldt overigens mutatis mutandis voor de inspiratie die de rechtspraak van een hof moet bieden aan de rechtbanken in het eigen ressort.

3.19. De beslissing van het Amsterdamse hof in de onderhavige zaak om passages over personen en zaken aan de openbaarheid te onttrekken mist in mijn opvatting een wettelijke basis en komt in conflict met art. 20 (oud) RO.(52)

De beslissing in het arrest om de zwartgemaakt passages niet aan het publiek prijs te geven kan derhalve niet in stand blijven.

4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof in strijd met art. 129, 130, 138 en 139 Wet op de rechterlijke organisatie heeft gehandeld door als voorwaarde voor de aanvang van de besloten behandeling ter terechtzitting van 12 januari 2001 te stellen dat niets van wat er zich op die terechtzitting afspeelt naar buiten zal worden gebracht, ook niet door de advocaat-generaal aan zijn meerderen.

4.2. Het proces-verbaal ter terechtzitting met gesloten deuren van 12 januari 2001 houdt onder meer het volgende in:

"De raadsman deelt mede dat hij de verhouding van de beslotenheid van deze terechtzitting met de hiërarchische organisatie van het OM ter discussie wil stellen. (...) De verdediging vraagt zich af wat er gebeurt als de advocaat-generaal tijdens de besloten zittingen in hoger beroep bijvoorbeeld iets te horen krijgt over corrupte ambtenaren, waarbij voor hem de ambtelijke verplichting geldt dat aan zijn meerderen te melden, aldus zijn raadsman.

De advocaat-generaal deelt als zijn persoonlijke standpunt mee dat hij al hetgeen ter besloten terechtzitting wordt gezegd, onafhankelijk van wie dan ook boven hem, niet aan zijn hiërarchisch meerderen zal rapporteren als het hof hem een absolute geheimhoudingsplicht oplegt. De advocaat-generaal voegt hieraan toe dat hij, indien hij later over hier verstrekte informatie gehoord zou worden op een terechtzitting, zich eventueel zou laten gijzelen.

Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad in raadkamer. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mee dat het hof heeft kennis genomen van de toezegging van de advocaat-generaal dat hij niets van wat ter besloten terechtzitting gezegd wordt naar buiten zal brengen en dat het hof daar ook van uit gaat.

Tevens deelt de voorzitter mee dat, hoewel het hof toezegt zelf niets van het besloten gedeelte van deze strafzaak naar buiten te brengen, geheime arresten niet bestaan; derhalve zal daarvoor een oplossing moeten worden gevonden. (...)

De advocaat-generaal deelt mee dat, nu het hof niet heeft beslist dat hij met betrekking tot het verhandelde ter besloten zitting een geheimhoudingsplicht heeft, het voor een derde makkelijker is hem tot spreken te dwingen.

De voorzitter deelt mee dat het hof de beslotenheid van de zitting slechts namens de leden van deze kamer en de griffier kan garanderen ten opzichte van de verdachte, maar dat het hof de advocaat-generaal niets kan opdragen; die hiërarchische lijn is er immers niet. De voorzitter stelt echter dat het hof de besloten behandeling van de terechtzitting slechts aanvangt onder de voorwaarde dat er niets van wat zich op die terechtzitting afspeelt naar buiten zal worden gebracht, ook niet door de advocaat-generaal, aan zijn meerderen.

De advocaat-generaal verklaart aan die voorwaarde te zullen voldoen."

4.3. In de toelichting op het middel wordt erover geklaagd dat deze handelwijze in strijd is met de beginselen van een goede procesorde en dat het OM geen "fair trial" zou hebben gehad. De AG stond er door de gestelde voorwaarde op de zitting en daarbuiten alleen voor, hetgeen hem ernstig bemoeilijkt zou hebben in het formuleren van een standpunt namens het OM. Bovendien zou het hem hierdoor onmogelijk zijn gemaakt (geheime) informatie die tijdens de zitting naar voren kwam bij zijn (betrokken) collega's te verifiëren Dit klemt volgens de steller van het middel te meer, nu in de onderhavige zaak "het openbaar ministerie de verdachte (leek) te zijn die zich tegen aantijgingen had te verdedigen".

4.4. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, nu de AG blijkens eerder genoemd proces-verbaal zelf heeft ingestemd met de door het hof opgelegde voorwaarde. Op dit punt deel ik het standpunt van de stellers van de schriftuur van tegenspraak. Uit het proces-verbaal blijkt nergens dat de AG bezwaar heeft gemaakt tegen de door het hof aangedragen 'oplossing'. De in het proces-verbaal opgenomen verhandeling doet zelfs het vermoeden rijzen dat de AG degene is geweest die de mogelijkheid van een geheimhoudingsplicht heeft geïnitieerd. Nadat het hof had medegedeeld dat het "heeft kennis genomen van de toezegging van de advocaat-generaal dat hij niets van wat ter besloten terechtzitting gezegd wordt naar buiten zal brengen en dat het hof daar ook van uit gaat" - waarmee wat betreft het hof een einde aan de discussie leek te zijn gekomen - heeft de AG bovendien het vuur opnieuw aangewakkerd door mede te delen dat "nu het hof niet heeft beslist dat hij met betrekking tot het verhandelde ter besloten zitting een geheimhoudingsplicht heeft, het voor een derde makkelijker is hem tot spreken te dwingen." Hierop heeft het hof de bestreden voorwaarde gesteld. Van een situatie waarin de AG - zoals in het middel wordt gesuggereerd - "voor het blok is gezet" is naar mijn overtuiging dan ook geen sprake geweest. De AG had minstgenomen bezwaar kunnen (en moeten, zie infra) maken tegen de gang van zaken of kunnen (en moeten) weigeren akkoord te gaan met de door het hof gestelde voorwaarde.

Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat over een schending van beginselen van een goede procesorde niet voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd(53). Het verweer is derhalve in zoverre tevens tardief voorgesteld.

4.5. Hetzelfde lot is de in het middel gestelde schending van een "fair trial" beschoren(54). Ook hiervoor geldt het zogenaamde 'piepsysteem': in cassatie kan niet voor het eerst geklaagd worden over een beslissing of handeling van het hof, wanneer tijdens de zitting de mogelijkheid bestond om hiertegen bezwaar te maken of verweer te voeren en van die gelegenheid geen gebruik is gemaakt(55).

4.6. Bovendien wordt in beide klachten geklaagd over een situatie waarin de verzoeker - het OM, zij het dat de steller van het middel niet de behandelend AG is - zich zelf heeft gemanoeuvreerd. Het gaat niet aan daar achteraf in cassatie over te klagen. In het civiele recht wordt in dit verband wel gesproken van een 'gedekt verweer'; wanneer uit de door de oorspronkelijk gedaagde in eerste aanleg aangenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat gedaagde het verweer heeft prijsgegeven, kan daarover in hoger beroep of cassatie niet opnieuw worden geklaagd. De onderhavige situatie doet daar sterk aan denken, nu de AG nadrukkelijk, zonder bezwaar aan te (laten) tekenen, akkoord is gegaan met de opgelegde voorwaarde.

Het middel kan derhalve ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

4.7. In het middel wordt voorts opgemerkt dat het onbegrijpelijk is dat mr. Snijders en de voorzitter van het College van procureurs-generaal door het hof niet als getuige zijn gehoord en dat het hof zijn oordeel dat mr. Snijders vertrouwelijke gegevens naar buiten heeft gebracht, "heeft geveld louter op basis van één getuigenverklaring van een 'hoge ambtenaar van het openbaar ministerie' die hieromtrent niet uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren".

Voorzover hiermee beoogd wordt te klagen over het feit dat het hof ten onrechte beide genoemde personen niet als getuige heeft opgeroepen, is ook deze klacht tardief voorgesteld. Uit geen van de processen-verbaal ter terechtzitting noch uit de overige stukken blijkt dat de AG ex art. 260 Sv bedoelde personen voor aanvang van de zitting heeft opgeroepen als getuige danwel het hof ogv. art. 330 Sv heeft verzocht hen ter terechtzitting alsnog als getuige op te roepen. Kennelijk heeft het hof evenmin noodzaak gezien bedoelde personen ambtshalve als getuige op te roepen op grond van art. 315 Sv.

Wanneer het OM de mogelijkheden die het ter beschikking staan om getuigen op te (doen) roepen niet aanwendt, kan niet in cassatie nog eens geklaagd worden over het feit dat het hof de betreffende personen niet heeft opgeroepen. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden.

4.8. Daarnaast bevat het middel de klacht dat het hof heeft gehandeld in strijd met art. 129, 130, 138 en 139 Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO).

4.9. Hoofdstuk 4 van de Wet RO regelt de taken, bevoegdheden en inrichting van het Openbaar Ministerie. De relevante wetsbepalingen houden het volgende in:

(i) art. 129 Wet RO:

"1. Het College verstrekt Onze Minister de inlichtingen die deze nodig heeft.

2. De leden van het openbaar ministerie verstrekken het College de inlichtingen die het College nodig heeft."

(ii) art. 130 Wet RO:

" 1. Er is een College van procureurs-generaal.

2. Het College staat aan het hoofd van het openbaar ministerie.

3. Het College bestaat uit een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal van ten minste drie en ten hoogste vijf procureurs-generaal. Bij koninklijk besluit wordt een van de procureurs-generaal benoemd tot voorzitter van het College voor een periode van ten hoogste drie jaar. Hij kan eenmaal worden herbenoemd.

4. Het College kan algemene en bijzondere aanwijzingen geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie."

(iii) art. 138 Wet RO:

"1. Bij een ressortsparket zijn werkzaam:

a. advocaten-generaal;

b. plaatsvervangende advocaten-generaal;

c. andere ambtenaren.

2. Aan het hoofd van een ressortsparket staat een advocaat-generaal in de rang van hoofdadvocaat-generaal en met de titel hoofd van het ressortsparket. Hij kan algemene en bijzondere aanwijzingen geven aan de bij zijn parket werkzame ambtenaren betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het parket.

3. Bij een ressortsparket wordt tevens een advocaat-generaal benoemd in de rang van plaatsvervangend hoofdadvocaat-generaal. Bij afwezigheid, belet of ontstentenis van het hoofd van het ressortsparket wordt hij vervangen door de plaatsvervangend hoofdadvocaat-generaal.

4. De overige advocaten-generaal worden benoemd in de rang van ressorts-advocaat-generaal.

5. De advocaten-generaal zijn van rechtswege plaatsvervangend advocaat-generaal bij de overige ressortsparketten.

6. Het College van procureurs-generaal kan een advocaat-generaal benoemen tot plaatsvervangend officier van justitie."

(iv) art. 139 Wet RO:

"1. De hoofden van de parketten zijn in hun ambtsuitoefening ondergeschikt aan het College.

2. De andere bij een parket werkzame ambtenaren zijn in hun ambtsuitoefening ondergeschikt aan het hoofd van het parket.

3. De bij het parket-generaal werkzame ambtenaren zijn in hun ambtsuitoefening ondergeschikt aan het College."

4.10. Op grond van het bovenstaande is de behandelend AG derhalve hiërarchisch ondergeschikt aan de hoofdAG van het ressortsparket Amsterdam, die vervolgens in zijn ambtsuitoefening ondergeschikt is aan het College van procureurs-generaal (hierna: het College). Deze hiërarchische structuur heeft tot gevolg dat de behandelend AG bijvoorbeeld op grond van art. 129 Wet RO verplicht is aan het College inlichtingen te verstrekken "die het nodig heeft".

4.11. De wetsgeschiedenis vermeldt over de inlichtingenplicht van art. 129 Wet RO het volgende:

"De zinsnede "nodig heeft" impliceert dat de inlichtingen niet uitsluitend op verzoek dienen te worden verschaft, maar zo nodig ook uit eigen beweging. Dit laatste doet zich voor indien het College of het betreffende lid van het OM redelijkerwijs moet aannemen dat de inlichtingen nodig zijn voor de minister resp. het College om zijn taken en bevoegdheden naar behoren te kunnen uitoefenen."

Ook heeft ieder lid van het OM een inlichtingenplicht ten opzichte van de minister(56). De minister zal dan in de volksvertegenwoordiging de daar gevraagde inlichtingen kunnen verschaffen. De minister is daartoe volgens art. 68 Gw verplicht mits het verstrekken van die inlichtingen niet in strijd is met de belangen van de staat.

Voorts wordt in de wetsgeschiedenis nog opgemerkt dat "voor een goed functioneren als leidinggevend orgaan (...) onontbeerlijk (is) dat het College de beschikking heeft over alle relevante informatie. De genoemde bepaling brengt mee dat een lid van het OM in bepaalde omstandigheden uit eigen beweging informatie aan het College zal moeten verschaffen." (57)

Daarnaast brengt de hiërarchische opbouw van het OM mee dat een AG een aanwijzing kan krijgen van het College (ex art. 130 lid 4 RO jo 139 RO) of van zijn hoofdAG (ex art. 138 jo. 139 RO) en dat hij verplicht is deze op te volgen(58).

Leden van het OM zijn ingevolge art. 28a (oud) RO jo. art. 140 (oud) RO en art. 144 (oud) RO gebonden door een geheimhoudingsplicht, maar de wetgever heeft aan die geheimhoudingsplicht toegevoegd "behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hen tot mededeling verplicht of uit hun taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit." Een wettelijke mededelingsplicht verdringt dus de geheimhoudingsplicht.

4.12. Wanneer de AG tijdens een (besloten) zitting - gelijk het voorbeeld van de raadsman ter zitting - informatie ter ore komt dat bepaalde ambtenaren van het OM of van de politie corrupt blijken te zijn of naar de pers hebben gelekt, is hij op grond van dit wettelijk stelsel derhalve verplicht dat - via zijn hoofdAG - aan het College te melden, nu deze informatie de integriteit van de organisatie raakt en zodoende kan worden gekwalificeerd als "inlichtingen die het College nodig heeft". Zulke inlichtingen stellen het College bijvoorbeeld in staat zijn taak, in art. 19 Politiewet 1993 opgedragen, naar behoren te vervullen.

Door het stellen van de voorwaarde heeft het hof deze organisatiestructuur en de daaruit voortvloeiende mededelingsplichten voor de AG miskend. Zoals het hof blijkens het proces-verbaal aldaar terecht zelf opmerkte, kan het hof de advocaat-generaal niets opdragen; "die hiërarchische lijn is er immers niet".

In zoverre kan ik met de steller van het middel meegaan.

4.13. Onduidelijk is ook nog op welke wijze de bestreden beslissing van het hof om een voorwaarde aan de AG op te leggen van invloed is geweest op de eindbeslissing van het hof. De beslissing van het hof om de omstreden voorwaarde op te leggen is te kwalificeren als een tussenuitspraak(59). Om met succes tegen een dergelijke tussenuitspraak in cassatie op te kunnen komen, dient er een verband te bestaan tussen de einduitspraak - in dit geval de niet-ontvankelijkverklaring van het OM - en de tussenuitspraak(60). In het cassatiemiddel kan ik een dergelijk verband niet ontwaren.

Welk belang van de strafvervolging in deze zaak voorts in concreto is geschaad door de beslissing van het hof de behandeling van de zaak slechts onder de gewraakte voorwaarde aan te zullen vangen blijkt niet. Nu de AG ook ter terechtzitting niet heeft aangegeven op welke wijze hij door de beslissing van het hof benadeeld zou zijn, kan slechts gespeculeerd worden over een verband tussen beide beslissingen. Wellicht is de AG door de opgelegde voorwaarde getroffen omdat hij daardoor niet heeft kunnen overleggen over het als getuige oproepen van Snijders of de voorzitter van het College en wellicht zou een getuigenverklaring van een van beiden het hof op andere (eind)gedachten hebben gebracht, maar nu het middel hieromtrent niets inhoudt, blijft het bij dergelijke speculaties. Dat de AG zich in een ongemakkelijke positie gevoelde zal wel waar kunnen zijn, maar dat zulks een belemmerende invloed heeft gehad op de uitoefening van de bevoegdheden die aan de vertegenwoordiger van het OM in hoger beroep toekomen staat niet vast.

Ook deze klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4.14. Dit alles neemt niet weg dat het hof door het stellen van de voorwaarde onjuist gehandeld heeft, nu het daarmee het hierboven geschetste wettelijk stelsel terzijde heeft gesteld. Het hof heeft de aanvang van het besloten deel van het onderzoek immers afhankelijk gesteld van een voorwaarde die in strijd is met de wet, voorzover die voorwaarde aan de AG een verdergaande geheimhoudingsplicht oplegde dan volgt uit het wettelijk systeem. Daaraan doet niet af dat de eerdergenoemde wetsbepalingen ook de AG ervan hadden moeten weerhouden akkoord te gaan met de door het hof opgelegde voorwaarde. Het feit dat de AG zelf zijn plichten heeft miskend, zelf heeft toegezegd niet aan zijn hiërarchisch meerderen te zullen rapporteren en tevens zelf om het opleggen van geheimhouding heeft verzocht, doet aan de onjuistheid van 's hofs beslissing niet af. Het hof heeft in deze een eigen verantwoordelijkheid die niet tenietgedaan kan worden door foutief handelen van het OM. De stellers van de tegenspraak zien - evenals het hof heeft gedaan - voorbij aan de problematiek van de mededelingsplichten.

4.15. Gelet op het hiervoor overwogene omtrent het ontbreken van een aantoonbaar verband tussen de beslissing en de einduitspraak en van enig nadeel voor de strafvordering en voorts in aanmerking genomen het specifieke karakter van een OM-cassatie, dat geen ambtshalve cassatie toelaat, zal deze onjuistheid evenwel niet tot vernietiging kunnen leiden.

4.16. Het tweede middel faalt dus.

5.1. Het derde en het vierde middel komen op tegen de beslissing van het hof om het OM niet-ontvankelijk te verklaren.

5.2. Het hof heeft in dit verband naar aanleiding van een verweer van de verdediging het navolgende overwogen. Voor een goed begrip van de zaak geef ik de uitgebreide overwegingen van het hof integraal - en met inlassing van de door het hof zwartgemaakte passages - weer:

"De ontvankelijkheid van de officier van justitie

De verdediging heeft aangevoerd - kort gezegd - dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard - onder meer - omdat het de afspraken omtrent de geheimhouding van de hierna te noemen overeenkomst met verdachte in ernstige mate heeft geschonden en daardoor het leven van verdachte in gevaar heeft gebracht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

De overeenkomst

1.1. In september/oktober 1998 is, nadat het openbaar ministerie verdachte hiervoor had benaderd, een overeenkomst gesloten met verdachte. De eerdere concepten van deze overeenkomst en de definitieve overeenkomst bevinden zich bij de (besloten) stukken van de zaak.

Het hof zal zich niet begeven in de discussie hoe deze overeenkomst gekwalificeerd dient te worden, doch zal uitgaan van de inhoud van de overeenkomst zelf en hetgeen daarover door direct betrokkenen, als getuigen ter terechtzitting bij het hof gehoord, is verklaard.

1.2. Deze overeenkomst, waarvan de inhoud in officiële stukken inmiddels in essentie naar buiten is gebracht, zodat het hof thans geen reden meer ziet die inhoud geheim te houden, behelst onder meer het volgende:

artikel 1

Het arrest van 29 oktober 1996 van het Hof te Amsterdam inzake [verdachte], bekrachtigd door de Hoge Raad der Nederlanden (...) zal niet worden ten uitvoer gelegd voordat het EHRM definitief heeft beslist over de door [verdachte] tegen laatstvermeld arrest van de Hoge Raad ingediende bezwaren (...).

De ondergetekende namens het O.M. verklaart nadrukkelijk door de Procureur-Generaal bij het Hof te zijn gemachtigd het vorenstaande overeen te komen.

artikel 2

Tijdens de in art. 1 bedoelde opschorting van de executie zal [verdachte] geen misdrijven plegen.

artikel 3

Indien het EHRM de bezwaren van [verdachte] afwijst of [verdachte] zijn bezwaren intrekt, zal [verdachte] zich niet onttrekken aan de hem opgelegde gevangenisstraf.

artikel 4

1. [Verdachte] zal een borgsom van f. 1.000.000,-- ter beschikking stellen van het O.M. tot meerdere zekerheid van de nakoming door [verdachte] van de in artt. 2 en 3 omschreven verplichtingen.

2. (...)

artikel 5

1. Indien en voor zover [verdachte] in het kader van deze overeenkomst informatie aan het O.M. verstrekt, zal deze informatie op geen enkele wijze ter beschikking worden gesteld van derden, waaronder begrepen politiefunctionarissen, FIOD, etc. Het O.M. zal deze informatie doen verifiëren door de officier van justitie Teeven.

Het O.M. garandeert [verdachte] terzake volledige en absolute geheimhouding.

2. Voorts zal de hiervoor bedoelde informatie op geen enkele wijze ten nadele van [verdachte] mogen worden gebruikt in het kader van strafvervolging of anderszins, noch zal deze informatie mogen worden gebruikt in het kader van de opsporing en vervolging van mogelijk door derden gepleegde strafbare feiten, ook niet als uit anonieme bron of anderszins verkregen CID-informatie, e.e.a. met uitzondering van informatie betreffende levensdelicten.

artikel 6

[Verdachte] is bereid om verder te onderhandelen met het O.M. teneinde, na verificatie van de informatie als bedoeld in art. 5, te bezien of en in hoeverre bedoelde informatie door het O.M. kan worden gebruikt, zulks in ruil voor eventuele strafvermindering van de in art. 1 bedoelde gevangenisstraf.

artikel 7

Aan deze overeenkomst zal door geen van partijen op welke wijze dan ook enige openbaarheid worden gegeven.

De commissie Kalsbeek

2.1. Begin juni 1999 is door de Tijdelijke commissie evaluatie opsporingsmethoden (hierna te noemen de commissie Kalsbeek) haar eindrapport aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal aangeboden en openbaar gemaakt. In Hoofdstuk 5 van dit rapport, dat haar bijzondere bevindingen bevat, schrijft de commissie in paragraaf 5.5 onder de kop 'Afspraken met een crimineel' onder meer het volgende:

"Een lid van het openbaar ministerie heeft een tiental gesprekken met een topcrimineel gevoerd, in aanwezigheid van zijn advocaten. Hij laat zich niet door anderen vergezellen. Tijdens de eerste gesprekken zijn met de topcrimineel vergaande afspraken gemaakt over het niet vervolgen voor feiten door hem in het verleden gepleegd, met uitzondering van levensdelicten en het voorlopig niet executeren van een door hem uit te zitten langdurige onherroepelijke gevangenisstraf. De topcrimineel wordt overigens door het betreffende lid van het openbaar ministerie aangemerkt als informant. Deze afspraken zijn vastgelegd in een overeenkomst waarvan de commissie heeft kennis genomen."

2.2. In een schriftelijke reactie op het vijfde hoofdstuk van het rapport van de commissie Kalsbeek, gedateerd 19 juni 1999 en gericht tot de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, ontkende de Minister van Justitie het bestaan van de overeenkomst niet maar corrigeerde hij de op enkele punten inderdaad incorrecte weergave daarvan door de commissie.

2.3. Tijdens de behandeling in hoger beroep is uit een getuigenverklaring van een hoge ambtenaar van het openbaar ministerie gebleken dat de commissie op de hoogte is gesteld van het bestaan van de overeenkomst en de inhoud daarvan door mr Snijders, officier van justitie te Haarlem, die aanvankelijk - in een eerder concept in artikel 5 lid 1 - werd genoemd, naast mr Teeven, als degene die de door [verdachte] te geven informatie zou verifiëren. Deze getuige heeft onder meer verklaard:

"Op de vraag hoe de overeenkomst naar buiten is gekomen antwoord ik het volgende. Ik heb van mevrouw Kalsbeek persoonlijk gehoord dat Snijders, aan wie destijds ook een conceptovereenkomst was gefaxt, bij de commissie Kalsbeek het hele verhaal op tafel had gelegd. Ik was daar niet blij mee. Ik heb begrepen dat Snijders een pittig gesprek met De Wijkerslooth heeft gehad."

2.4. In een vertrouwelijke brief van de Minister van Justitie aan de raadslieden van verdachte, gedateerd 3 februari 2000, staat onder meer vermeld:

"Het College van procureurs-generaal heeft mij desgevraagd medegedeeld over geen enkele concrete aanwijzing te beschikken dat de stelling dat er vanuit het OM over de overeenkomst gelekt zou zijn, juist zou zijn. (...)

Ik concludeer dan ook dat artikel 7 van de overeenkomst niet is geschonden door het enkele feit dat een commissie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal in het kader van de vervulling van haar taak van de zijde van de minister van justitie vertrouwelijk kennis heeft gekregen van de overeenkomst. Dat wordt niet anders door het feit dat de commissie vervolgens heeft besloten om melding te maken van de overeenkomst."

2.5. Uit de samenhang van bovengenoemde getuigenverklaring en de brief van de Minister van Justitie van 3 februari 2000 leidt het hof af, dat (de voorzitter van) het College van Procureurs Generaal niet gelukkig was met het feit dat mr Snijders bij de commissie Kalsbeek melding had gemaakt van het bestaan van de overeenkomst. De voorzitter heeft immers een 'pittig gesprek' met mr Snijders gehad. De minister is evenwel van oordeel - getuige zijn boven aangehaalde brief aan de raadslieden van verdachte - dat artikel 7 van de overeenkomst er niet aan in de weg stond om de commissie Kalsbeek in kennis te stellen van (de inhoud van) de overeenkomst.

2.6. Wat er zij van de precieze uitleg van artikel 7, uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat het de kennelijke bedoeling van partijen bij de overeenkomst was dat de overeenkomst niet 'op straat zou komen te liggen', dat wil zeggen dat aan de overeenkomst niet zodanige ruchtbaarheid zou worden gegeven dat de verdachte in het openbaar bekend zou komen te staan als iemand die het openbaar ministerie informatie verstrekte over personen voor wie het belangstelling had. Niettemin is dit wat onmiddellijk na publicatie van het rapport van de commissie Kalsbeek gebeurde. Ten tijde van de publicatie van dit rapport verschenen diverse krantenberichten die melding maken van verdachte als degene met wie het openbaar ministerie de onderhavige overeenkomst heeft gesloten en zij doen dit op zodanige wijze dat diens identiteit voor een ieder zonder moeite is vast te stellen. Vast staat daarmee dat in elk geval na de openbaarmaking van het rapport van de commissie Kalsbeek de overeenkomst wel degelijk 'op straat lag', waardoor de veiligheid van verdachte, die immers sedertdien publiekelijk bekend stond als informant en topcrimineel, in ernstige mate in gevaar is gebracht.

2.7. Het hof is van oordeel dat dit door het openbaar ministerie via de commissie Kalsbeek naar buiten brengen van de inhoud van de overeenkomst een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte betekent, wat er ook zij van de eigen verantwoordelijkheid van de commissie Kalsbeek ten aanzien van de vertrouwelijkheid. Het openbaar ministerie had zich immers dienen te realiseren dat het door aldus te handelen de veiligheid van verdachte in ernstige en onaanvaardbare mate in gevaar bracht.

Stopzetten gesprekken

3.1. Na het kamerdebat op 29 juni 1999 naar aanleiding van het rapport van de commissie Kalsbeek heeft de Minister van Justitie op 7 oktober 1999 op daartoe gestelde vragen geantwoord: "In opdracht van het College van procureurs-generaal zijn, na het kamerdebat, geen gesprekken meer gevoerd tussen het Openbaar Ministerie en betrokkene (verdachte, hof)."

3.2. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat op 2 juli 1999 - derhalve na genoemd kamerdebat van 29 juni 1999 - nog een gesprek tussen mr Teeven en verdachte heeft plaatsgevonden en dat vervolgens - in verband met de vakantieperiode - een afspraak is gemaakt voor een volgend gesprek op 26 september 1999. Eerst enkele uren voor de arrestatie van verdachte op 15 september 1999 is aan mr Teeven meegedeeld dat hij de gesprekken met verdachte moest stoppen. Hem is tevoren nimmer te kennen gegeven door wie dan ook binnen de hiërarchische lijn van het openbaar ministerie dat de gesprekken met verdachte beëindigd moesten worden, zo heeft hij verklaard.

3.3. Het hof acht deze wijze van omgaan met de belangen van verdachte onzorgvuldig, nu verdachte op grond van het voortgaan van de gesprekken met mr Teeven in de veronderstelling kon en mocht verkeren dat hij (nog steeds) het vertrouwen (en de bescherming) van het openbaar ministerie genoot, terwijl intussen in de politiek de indruk werd gewekt, dat alle contact met verdachte door het openbaar ministerie was verbroken.

Geheimhouding op grond van artikel 5

4.1. Zoals onder 1.1. vermeld, is in artikel 5 lid 1 van de overeenkomst aan verdachte gegarandeerd dat de door verdachte aan het openbaar ministerie te verstrekken informatie op geen enkele wijze ter beschikking zou worden gesteld van derden, waaronder begrepen politiefunctionarissen, FIOD, etc. ('volledige en absolute geheimhouding').

4.2. Tijdens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het openbaar ministerie deze garantie van volledige en absolute geheimhouding op grove wijze heeft geschonden door derden kennis te laten nemen van de inhoud van de gesprekken. Naar door twee - door het hof buitengewoon betrouwbaar geachte - getuigen is verklaard heeft de Binnenlandse Veiligheidsdienst op aanwijzing van de Voorzitter van het College van Procureurs Generaal kennis genomen van alle verslagen die door officier van justitie mr Teeven zijn gemaakt van de tien - vele uren durende - gesprekken die hij met verdachte in bijzijn van zijn raadslieden heeft gehad.

4.3. Het hof acht deze doelbewuste schending van de garantie tot geheimhouding zeer ernstig.

Openstaande microfoon

5.1. In de media is uitvoerig aandacht besteed aan een incident dat zich ten tijde van de terechtzitting in eerste aanleg heeft voorgedaan.

In het proces-verbaal van de met gesloten deuren gehouden terechtzitting van 13, 15 en 16 maart 2000 staat op pagina 6 vermeld:

"De voorzitter deelt de verdachte mede, zakelijk weergegeven: De rechtbank verontschuldigt zich voor het incident van hedenmorgen waardoor de pers - door openstaande microfonen - in de perskamer kennis heeft kunnen nemen van hetgeen heeft plaatsgevonden achter gesloten deuren."

Het hof gaat er op grond van deze mededeling van uit dat al hetgeen tijdens de besloten zitting is gezegd tot aan dit moment in de perskamer te horen is geweest, waarbij vooral de volgende passages van belang zijn:

"De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

De essentie van de gesloten behandeling is dat cliënt informant is.

De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

Nu de behandeling achter gesloten deuren plaatsvindt, ben ik vrij om te praten. (...)

Ik zeg u dat als de overeenkomst niet naar buiten was gekomen, ik hier niet had gezeten. (...)

Ik maakte aantekeningen voor de gesprekken met Teeven. Naar aanleiding van zijn vragen kon ik hem met behulp van de aantekeningen beantwoorden. Dat verschilde per gesprek. Ik heb ook voorwerpen voor hem meegenomen. (...)

Als er iets gebeurde dan kwam dat ter sprake bij de eerstvolgende gelegenheid. Per gesprek stelden we een datum vast voor een volgende afspraak. (...) Er was een afspraak gemaakt voor 26 september 1999. Dat was in verband met vakanties laat, omdat het normaal een keer in de maand was. (...)

Desgevraagd antwoord ik dat - ondanks dat de overeenkomst nu op straat ligt - openbare behandeling schadelijk zal zijn voor mijn eigen veiligheid. Als het uit mijn eigen mond komt is dat de kat op het spek binden. In het openbaar zal ik de overeenkomst ontkennen."

5.2. Het hof is van oordeel dat door deze openbaarwording van de hierboven geciteerde passages de veiligheid van verdachte in nog veel verder gaande mate in gevaar is gebracht, zodanig dat voor zijn leven moet worden gevreesd. Het is aannemelijk dat de duidelijke bevestiging van het bestaan van de overeenkomst door verdachte zelf de positie van verdachte in 'het milieu' onhoudbaar heeft gemaakt.

Deze vrees van het hof wordt versterkt door de opmerking van de getuige Van Looijen, inspecteur van politie, ter terechtzitting in hoger beroep van 22 december 2000, inhoudende:

"Ik weet niet meer precies wanneer ik [verdachte] heb bezocht in de EBI te Vught. Dat was na de dood van [betrokkene]; dat kan begin november 2000 zijn geweest. Ik heb [verdachte] toen opgezocht om hem een mededeling te doen, te weten dat [verdachte] ook op een lijst stond om geliquideerd te worden. Deze informatie, die afkomstig is van meerdere bronnen, hebben we niet op betrouwbaarheid kunnen toetsen."

5.3. Hoewel de oorzaak van het openstaan van de microfoons niet is komen vast te staan - het hof gaat ervan uit dat dit per ongeluk is gebeurd - is het een omstandigheid waarmee in hoge mate rekening moet worden gehouden in het kader van de onderhavige strafzaak tegen verdachte, immers het gaat hier om het in gevaar brengen van het leven van verdachte.

Het incident zou bovendien niet zijn voorgevallen en, mag men aannemen, niet die gevolgen in de publiciteit hebben gehad, indien tussen verdachte en het openbaar ministerie niet een overeenkomst was gesloten waarvan de strekking voor de beoordeling van de tegen verdachte in de onderhavige strafzaak ingebrachte beschuldigingen van betekenis kon zijn en niet tevens deze overeenkomst door toedoen van ditzelfde openbaar ministerie publiekelijk bekend was geworden. Daarmee werd de bekendheid die de overeenkomst had gekregen een factor met de mogelijke rechtsgevolgen waarvan de rechter in deze strafzaak onmiddellijk en onontkoombaar is geconfronteerd.

Slotsom

6.1. Al het bovenstaande in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de officier van justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn (verdere) vervolging van verdachte.

Het door het openbaar ministerie naar buiten brengen van de overeenkomst via de commissie Kalsbeek (2.7), de onzorgvuldigheid in de berichtgeving rond het stopzetten van de gesprekken van het openbaar ministerie met verdachte (3.3), het doelbewust doorspelen van de inhoud van de gesprekken met verdachte, ondanks de absolute garantie van geheimhouding, aan derden (4.3) en het - door het openstaan van microfoons - openbaar worden van hetgeen verdachte en zijn raadslieden hebben verklaard tijdens de terechtzitting met gesloten deuren in eerste aanleg (5.2 en 5.3) bijeen genomen, leveren een zodanige schending op van de belangen van de verdachte en zijn recht op een eerlijk en behoorlijk strafproces, dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Niet kan worden volstaan met een lichtere sanctie als bijvoorbeeld matiging van een eventueel op te leggen straf.

Het hof betrekt daarbij dat het uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet de overtuiging heeft gekregen dat verdachte bij de in een woning aangetroffen grote partij wapens, waarvan het voorhanden hebben hem is tenlastegelegd, op andere wijze betrokken was dan het op verzoek van een kennis nagaan of deze wapens ontladen waren en/of gevaar konden opleveren. Daarbij kan in het midden blijven of dit handelen hem werd ingegeven door de wens zijn kennis van dienst te zijn, door het verlangen in het kader van de gesloten overeenkomst informatie te vergaren ten behoeve van het openbaar ministerie, of door een mengeling van beide motieven.

Tot de beslissing van het hof draagt tenslotte bij het belang van het vertrouwen dat iedere informant moet kunnen stellen in het openbaar ministerie."

6.1. Het derde middel bevat de klacht dat de bestreden beslissing van het hof onbegrijpelijk is, in het bijzonder omdat het hof niet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de vermeende onzorgvuldigheden en de vermeende schending van verdachtes belangen - wat daar verder ook van zij - verband hebben met het onderzoek in déze strafzaak.

6.2. In het middel wordt het standpunt ingenomen dat ook zonder een politieel of justitieel onderzoek naar de misdrijven die thans zijn ten laste gelegd, het gestelde onrechtmatig optreden zich had voorgedaan. Dit zou met name gelden voor de eerste en de derde grond waarop het hof zijn uitspraak heeft gebaseerd, nu deze als onzorgvuldig gekwalificeerde omstandigheden ruim vóór het begaan van de thans tenlastegelegde misdrijven hebben plaatsgevonden. De vierde grond, het incident met de openstaande microfoons hangt weliswaar samen met de strafvervolging van verdachte in de huidige zaak, maar hiervan kan naar het oordeel van de steller van het middel "niet met recht worden gezegd dat dit een justitieel optreden betreft". De tweede grond tenslotte zou ook hebben plaatsgevonden zonder dat enig politieel of justitieel onderzoek naar aanleiding van de wapenvondst op 1 september 1999, die tot de huidige strafzaak heeft geleid.

6.3.1. Vooropgesteld dient te worden dat in beginsel alleen plaats is voor niet-ontvankelijkheid van het OM indien sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan ( Zwolsman-criterium)(61). In de zaak Zwolsman sprak de Hoge Raad over onregelmatigheden in het opsporingsonderzoek of in de fase voorafgaand aan die van de opsporing in de zin van het Wetboek van strafvordering, onder welke laatste fase blijkens de context de 'proactieve' fase werd bedoeld.

6.3.2. Voorts heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het openbaar ministerie wegens, een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde opleverend, onrechtmatig optreden van politie of justitie slechts de vervolging kan betreffen terzake van het feit of de feiten tijdens het onderzoek waarvan dat onrechtmatig optreden zich heeft voorgedaan(62). Zo werd in de zaak HR NJ 2001, 365 aangevoerd dat politie en justitie niet tijdig hadden ingegrepen bij een gijzeling van verdachte door medeverdachten, terwijl politie en justitie van die gijzeling - en de daarmee gepaard gaande mishandeling - op de hoogte waren. Door die gebeurtenissen zou verdachte dermate zijn geïntimideerd dat zijn verklaring over de voorliggende zaak, die met de gijzeling niets van doen had, daardoor zou zijn beïnvloed. Het middel was gestoeld op de redenering dat verdachte in de voorliggende zaak anders zou hebben verklaard, als politie en justitie tijdig de gijzeling zouden hebben beëindigd. De Hoge Raad sauveerde 's hofs oordeel dat het optreden van politie en justitie in de gijzelingszaak geen deel uitmaakte van het onderzoek naar het in deze zaak tenlastegelegde feit, zodat eventuele aan dat optreden klevende gebreken niet kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van dat feit.

6.3.3. Onder (uitzonderlijke) omstandigheden is volgens de Hoge Raad plaats voor niet-ontvankelijkheid van het OM wanneer geen sprake is van een grove of doelbewuste schending en zelfs als verdachte niet concreet in zijn belangen is geschaad, indien het gaat om een schending van fundamentele, de grondslagen van het strafproces rakende, beginselen (Karman-criterium)(63). In de zaak Karman was volgens de Hoge Raad inbreuk gemaakt op de fundamentele verdeling van bevoegdheden in de strafzaak tussen vervolgende en executerende instantie enerzijds, en de strafopleggende instantie anderzijds. Voorts kan men denken aan gevallen waarin het OM in een strafzaak de rechter belemmert diens controlerende werk te doen.(64) Volgens Schalken heeft de Hoge Raad in het recente HR NJ 2002, 8 het Zwolsman-criterium (opnieuw) als uitgangspunt bestempeld, terwijl 'Karman' slechts in uitzonderingsgevallen van toepassing is, namelijk alleen wanneer het gaat om "handelen in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name met de verhouding openbaar ministerie en rechter, waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt". (65)

6.4. Voorts lijkt mij in dit verband bij wijze van voorafgaande opmerking van belang dat bij Wet van 14 september 1995 (Stb. 441, in werking getreden 1 februari 1996) art. 359a in het WvSv is ingevoerd, dat, voorzover hier relevant, als volgt luidt:

1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a (...);

b (...);

c het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

6.5. Art. 359a Sv strekt ertoe de voorheen in de rechtspraak ontwikkelde sancties op vormverzuimen wettelijk vast te leggen.(66) Onder vormverzuimen wordt volgens de memorie van toelichting verstaan de niet-naleving van strafprocesrechtelijke (mijn onderstreping, AM) geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.(67) Onder 'voorbereidend onderzoek' verstaat art. 132 Sv het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat. Die betekenis zal de uitdrukking in art. 359a Sv ook wel hebben naar men mag aannemen. Volgens Corstens vallen opsporingsonderzoek, gerechtelijk vooronderzoek en strafrechtelijk financieel onderzoek onder het begrip.(68) Vormverzuimen tijdens het opsporingsonderzoek kunnen zowel onder het bereik van het Zwolsmanarrest als onder het bereik van art. 359a Sv vallen.(69) Andere onregelmatigheden, die niet zijn begaan in het voorbereidend onderzoek, spelen in het kader van art. 359a Sv en de Zwolsmanleer geen rol. Dat is de achtergrond waartegen het derde middel moet worden beoordeeld.

Overigens merk ik op dat er zich naar mijn mening wel een situatie zou kunnen voordoen waarin een onregelmatigheid, begaan buiten het voorbereidend onderzoek, repercussies moet hebben voor de strafzaak. Ik denk dan aan het geval waarin een opsporingsambtenaar een persoon jegens wie geen enkele verdenking bestaat onder zware en ongeoorloofde druk zet, waarna betrokkene een bekennende verklaring aflegt over een delikt waarmee hij tevoren nooit in verband is gebracht. De onregelmatigheid heeft dan niet plaatsgevonden tijdens het voorbereidend onderzoek, maar is wel de aanleiding geweest om daarop zo een onderzoek te starten.

6.6. Aansluitend op deze inleidende opmerkingen wil ik een korte excursie maken naar enige ons omringende landen.

6.6.1. In Duitsland is de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging een thema dat zich vertaalt binnen het leerstuk van de 'Prozeßvoraussetzungen' en van de 'Verfahrenshindernis'. Een Verfahrenshindernis is het ontbreken van een Prozeßvoraussetzung. De Duitse wetgeving kent een aantal van deze processuele voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil het tot een strafzaak voor de rechter kunnen komen. Prozeßvoraussetzung is bijvoorbeeld de bevoegdheid van de Duitse rechter om kennis te nemen van het in het buitenland begane feit, het niet verjaard zijn van het vervolgingsrecht, het bestaan van een klacht bij een klachtdelict. Een Verfahrenshindernis vormt ook het overleden zijn van de verdachte, het al onherroepelijk strafrechtelijk afgedaan zijn van het delict, de onvervolgbaarheid wegens jeugdige leeftijd, de immuniteit van de volksvertegenwoordiger.(70) Een Verfahrenshindernis kan in ieder stadium van een strafrechtelijk onderzoek een verdere voortgang van het onderzoek tegenhouden. Zowel het OM als de rechter moet ambtshalve toetsen of wel aan de Prozeßvoraussetzungen is voldaan.(71)

Volgens Roxin is "das Gebot eines fairen Verhaltens" het hoogste principe van het Duitse strafprocesrecht.(72) Roxin meent dat in sommige gevallen zelfs het vervolgingsrecht van de staat zou kunnen vervallen als het fair-trialbeginsel geweld is aangedaan.(73) In dat geval is er sprake van een Verfahrenshindernis. Roxin zelf erkent dat de gevolgen van de schending van het beginsel van fair trial in Duitsland zijn betwist.

Andere auteurs denken er inderdaad heel anders over. Kleinknecht schrijft bijvoorbeeld dat ernstige gebreken in de procesvoering enkel tot vernietiging van het vonnis leiden als er in de wetgeving aanknopingspunten voor zijn en het oordeel op die gebreken steunt:(74)

"Prozeßhindernisse sind sie nur, wenn sie nach dem aus dem Zusammenhang ersichtlichen Willen des Gesetzgebers so schwer wiegen, daß von ihrem Fehlen die Zulässigkeit des Verfahrens abhängig gemacht werden muß (...)."

Aan de wil van de wetgever komt dus de voorrang toe. Vandaar dat Kleinknecht zich tegen de neiging keert de Verfahrenshindernisse uit te breiden tot buiten de in de wet geregelde situaties:

"Den nach 1945 unternommenen Versuchen, diesen seit langem feststehenden Kreis der aus Verfahrensmängeln hergeleiteten Prozeßhindernisse (und damit der von den Revisionsgerichten von Amts wegen zu prüfenden Verfahrensfehler) zu erweitern ist der BGH mit Recht entgegengetreten (...)."

Geheel in deze lijn schrijft Kleinknecht dat Prozeßhindernisse niet aan de Grondwet zijn te ontlenen. Voorts is het in strijd met het beginsel der rechtszekerheid om "die Einleitung oder Weiterführung eines Strafverfahrens davon abhängig zu machen, daß bestimmte Umstände als Verstoß gegen den fair trial-Grundsatz bewertet werden (...)."(75)

Zo levert geen Verfahrenshindernis op het feit dat de opsporingsambtenaren tegen elke prijs hebben geprobeerd om tot een veroordeling van verdachte te komen, of dat de autoriteiten, met opsporing belast, hebben toegelaten dat met het bewijsmateriaal is gemanipuleerd, of dat het OM de hand heeft weten te leggen op geschriften waarin de verdediging haar processtrategie heeft neergelegd.(76)

De rechtspraak is ook zeer terughoudend in het aannemen van een Verfahrenshindernis. De nadruk bij bijvoorbeeld schendingen van art. 6 EVRM ligt niet op het uitsluiten van vervolgingsrecht, maar op het uitsluiten van bewijsmateriaal of op strafvermindering.

Dat blijkt uit de rechtspraak over de redelijke termijn. De lengte van strafprocedures is in Duitsland een 'Dauerbrenner' die in de rechtspraak slechts zeer zelden tot een beëindiging der vervolging leidt.(77) De BGH is slechts enkele malen daartoe overgegaan en dan nog alleen in "in ganz außergewöhnlichen Sonderfällen".(78) Bovendien heeft de BGH zich in die gevallen gehaast om uit te spreken dat er geen sprake kon zijn van aanvaarding van een algemene Verfahrenshindernis in geval van een ruime overschrijding van de redelijke termijn.(79) Dit is een algemene lijn bij de behandeling van wat wij schendingen van een behoorlijke procesorde zouden noemen:

"Die Feststellung eines gravierenden Verfahrensverstoßes führt auch in sonstigen Fällen - etwa bei unzulässiger Tatprovokation durch polizeiliche V-Leute, bei Verstößen gegen § 136 a StPO oder gegen das rechtsstaatliche Gebot des "fair trial"nicht zur Undurchführbarkeit des Verfahrens."(80)

De BGH noemt hier uitdrukkelijk de gevallen waarin een pseudokoper of infiltrant wordt ingezet. De BGH heeft steeds vastgehouden aan de stelling dat in beginsel geen Verfahrenshindernis bestaat als een agent-provocateur zijn boekje te buiten is gegaan.(81) Voor verdachte is weinig eer te behalen aan een beroep op ongeoorloofde uitlokking. Maximaal haalbaar is een strafvermindering. De discussie is weer opgelaaid naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak De Castro.(82) De BGH heeft evenwel het eigen standpunt nog eens bevestigd:

"Die Entscheidung des EGMR vom 9. Juni 1998, der Beschwerdeführer habe kein faires Verfahren gehabt und deshalb sei eine gerechte Entschädigung für die erlittene Freiheitsentziehung festzusetzen, verlangt nicht, daß ein Strafverfahren, das durch dieTatprovokation polizeilicher Lockspitzel zustande gekommen ist, wegen des Vorliegens eines Verfahrenshindernisses von Anfang an nicht durchgeführt werden darf."(83)

Niet onvermeld mag evenwel blijven dat deze uitspraak veel kritiek heeft ontmoet.(84)

Ook ingeval het OM een verdachte toezegt niet verder te vervolgen en deze belofte vervolgens breekt is een inbreuk op de eis van een fair trial vast te stellen, maar deze inbreuk leidt niet tot een Verfahrenshindernis, maar slechts tot een aanspraak op strafvermindering.(85)

Ernstige onregelmatigheden in het vooronderzoek of het eindonderzoek leiden dus in Duitsland in het algemeen niet tot een - wat wij zouden noemen - niet-ontvankelijkheid van het OM, laat staan dat onregelmatigheden die zich buiten dat kader hebben afgespeeld zo een gevolg met zich zouden kunnen brengen. Het laatste staat zover af van de wijze waarop onregelmatigheden in het vooronderzoek worden afgedaan dat, zo vermoed ik, de vraag of een optreden van politie of justitie zonder enig verband met het onderzoek in een strafzaak toch voor dat onderzoek consequenties moet hebben niet eens serieus wordt gesteld.

6.6.2. Evenmin als in Duitsland wordt deze vraag in de Franse rechtspraak en doctrine opgeworpen. Het strafvorderlijk systeem en de daaruit voortvloeiende bevoegdheden voor OM en rechter en controles op de uitoefening daarvan leiden ertoe dat problemen in het voortrajekt van een onderzoek ter terechtzitting in de instructiefase worden uitgefilterd. Dat resulteert evenwel niet in een ontzegging door de rechter aan het OM van het recht om te vervolgen. 'Interdictions de poursuivre' zijn beperkt tot gevallen door de wetgever aangewezen.(86) Zij kunnen ab initio bestaan en tijdelijk zijn, bijvoorbeeld in geval van immuniteit of bij ontbreken van een klacht, maar ook nadien ontstaan en onherroepelijk zijn. Dat is het geval wanneer de verdachte overlijdt, verjaring intreedt etc.(87) Overschrijding van de redelijke termijn levert zo een vervolgingsverbod niet op; hoogstens is er een grond voor een tegemoetkoming.(88) Onregelmatigheden in het vooronderzoek dienen de onderzoeksgerechten te signaleren en ongedaan te maken. Indien de onderzoeksgerechten van oordeel zijn dat een vervolging geen kans van slagen heeft, bijvoorbeeld omdat het bewijs te mager is, geven zij een 'ordonnance de non-lieu'. Indien in het vooronderzoek onregelmatigheden hebben plaatsgevonden bestaat de mogelijkheid dat de verrichting die bewijs heeft opgeleverd nietig wordt verklaard. Maar de Franse rechtspraak is niet bepaald scheutig met nietigheden. Ik citeer Pradel(89):

"Face au problème des nullités, considérées dans leurs cas, dans leur mise en oeuvre et dans leurs effets, on peut hésiter entre deux attitudes: soit les admettre largement dans le double intérêt de la défense et du respect dû à la loi dont les dispositions ne doivent pas être méconnues, ce qui conduit à étendre la portée du contrôle de régularité (doctrine très en vogue naguère, v. J.-A. Roux, note au S.,1906, I, 201 ), soit les restreindre afin d'éviter toute chicane et perte de temps, ce qui entraîne l'effet inverse (doctrine qui, face au développement de la criminalité, monte aujourd'hui et qui va dans le sens de l'exemplarité de la peine comme les procédures rapides). Dans l'ensemble, c'est cette deuxième conception qu'adopte notre droit légal et jurisprudentiel, en partie à la suite des efforts du président Patin qui fut président de la chambre criminelle de la Cour de cassation de 1955 à 1962 et qui voyait dans les nullités la marque d'un pointillisme pernicieux à tous égards."

Evenmin is het Cour de Cassation snel geneigd de oren naar de rechtspraak van het EHRM te laten hangen. Het Cour de Cassation is "en général peu sensible à la jurisprudence européenne".(90)

De nietigheden kunnen voortspruiten uit de eisen van het rechtssysteem en van de rechterlijke organisatie, zonder dat de verrichting enig nadeel voor verdachte teweeg heeft gebracht. Daarnaast kunnen nietigheden zijn gebaseerd op schending van de rechten van de verdediging, maar alléén wanneer die rechten werkelijk zijn geschaad en daarover wordt geklaagd.(91)

De belangrijkste rol is hier gereserveerd voor de chambre d'accusation. Van belang zijn de artikelen 170 en 171 van de Code de Procédure Pénale, die als volgt luiden:

(i) Article 170:

"En toute matière, la chambre d'accusation peut, au cours de l'information, être saisie aux fins d'annulation d'un acte ou d'une pièce de la procédure par le juge d'instruction, par le procureur de la République ou par les parties."

(ii) Article 171:

"Il y a nullité lorsque la méconnaissance d'une formalité substantielle prévue par une disposition du présent code ou toute autre disposition de procédure pénale a porté atteinte aux intérêts de la personne qu'elle concerne."

Uit de tekst van art. 170 CPP volgt dat de nietigheid alleen betrekking kan hebben op stukken of handelingen die de juge d'instruction heeft opgemaakt, heeft doen opmaken of heeft verricht of heeft doen verrichten.(92) Hetzelfde geldt evenwel als de politie in een 'enquête préliminaire' op ongeoorloofde wijze bewijs verzameld heeft.(93) Vernietigd wordt wat door de onregelmatigheid is geproduceerd; er dient een causaal verband te bestaan tussen dat bewijsmateriaal en de onregelmatigheid.(94) Vernietiging heeft tot gevolg dat de stukken die besmet zijn uit het dossier worden verwijderd. De chambre d'accusation zal vervolgens bevelen dat de verrichting wordt overgedaan. De Cours d'Assises spelen op dit terrein geen rol omdat gebreken geacht worden te zijn gezuiverd door het eindigen van de instructie.(95) Het Cour de Cassation heeft dan ook beslist dat de vonnisrechter geen bewijs mag uitsluiten enkel omdat dat materiaal op onregelmatige wijze is verkregen. De vonnisrechter heeft enkel te oordelen over de bewijskracht van geproduceerde bewijsmiddelen.(96)

Alleen onregelmatigheden in het onderzoek zelf kunnen van invloed zijn op het verloop van het strafproces. Zulke onregelmatigheden kunnen leiden tot nietigheid wanneer de belangen van de verdediging daadwerkelijk zijn geschaad of wanneer aan de fundamenten van de rechterlijke organisatie geweld wordt aangedaan. Verval van vervolgingsrecht kan alleen op de wet berusten.

6.6.3. Het Belgisch recht loopt grotendeels gelijk op met het Franse. Verval van strafvordering is in het algemeen beperkt tot in de wet aangegeven gevallen.(97) Het Hof van Cassatie heeft beslist dat een verval van het recht van strafvordering niet aan de orde komt bij een overschrijding van de redelijke termijn.(98) Declercq meldt terloops bij de behandeling van de uitlokking door de politie dat schending van een algemeen beginsel van behoorlijkheid in de vervolging kan leiden tot onontvankelijkheid van de strafvordering.(99) De gedachte daarachter is dan dat de politie het misdrijf kunstmatig heeft verwekt en dat de politie dus ook het recht op strafvordering zelf heeft geschapen. Als de politie niet de burger tot misdrijf had verleid zou er geen recht van strafvordering hebben bestaan.(100) Verder volgt het Belgische recht het Franse systeem van uitsluiting van onwettig bewijs. Wel is er een verschil met de verwerking van onrechtmatig verkregen bewijs in België vergeleken met Frankrijk omdat in België de uitsluitingsregel rigoreuzer wordt toegepast. Of een verdachte nadeel heeft ondervonden van de wijze van bewijsvergaring doet niet terzake. Het onrechtmatig verkregen bewijs en de vruchten daarvan worden geweerd.(101)

6.6.4. Ik meen uit deze beperkte raadpleging van buitenlandse rechtssytemen te mogen concluderen dat het verval van het recht van strafvordering in Duitsland, Frankrijk en België met onderlinge nuances uiterst zeldzaam is en dat in ieder geval een direkt verband met de strafzaak aanwezig moet zijn.

6.7. Ik keer thans terug tot een beschouwing van het arrest van het hof en het daartegen geformuleerde derde middel.

6.8. Het hof heeft de niet-ontvankelijkheid van het OM gemotiveerd als hierboven weergegeven. Kort samengevat - ten behoeve van de begrijpelijkheid van de behandeling van het middel - heeft het hof de volgende gronden gebezigd:

(1) Het bestaan van de geheime overeenkomst tussen verdachte en het OM is door toedoen van het OM via de commissie Kalsbeek naar buiten gebracht;

(2) De Minister van justitie is onzorgvuldig geweest in de berichtgeving over het stopzetten van de gesprekken tussen het OM en verdachte;

(3) Het OM heeft doelbewust de geheimhoudingsplicht in de overeenkomst tussen verdachte en OM geschonden door derden kennis te laten nemen van de inhoud van de gesprekken tussen verdachte en OM;

(4) Door het openstaan van de microfoons is openbaar geworden hetgeen verdachte en zijn raadslieden hebben verklaard ter terechtzitting met gesloten deuren in eerste aanleg.

6.9. De eerste door het hof aangevoerde grond (het publiekelijk bekend worden van de overeenkomst via de commissie Kalsbeek) heeft chronologisch gezien plaatsgevonden vóór het thans tenlastegelegde strafbare feit. De wapenvondst die tot de huidige strafzaak heeft geleid vond immers plaats op 1 september 1999, terwijl de publicatie van het rapport van de commissie Kalsbeek en het daarop volgende debat in juni 1999 plaatsvond. Het thans voorliggende strafbare feit moest toen nog gepleegd worden!

In cassatie dient ervan te worden uitgegaan dat er geen verband bestaat tussen het via de commissie Kalsbeek openbaar worden van de omstreden overeenkomst tussen verdachte en het OM en het voorbereidend onderzoek naar het nadien gepleegde, thans tenlastegelegde feit, aangezien het hof daarover niets heeft vastgesteld. Hetzelfde geldt voor de derde gebezigde grond (het verschaffen van inzage in de gespreksverslagen aan derden). In zoverre lijkt de onderhavige situatie op die in de HR NJ 2001, 365 zoals hierboven omschreven, met dit verschil dat in de laatste zaak tenminste door de verdediging werd getracht een verband te leggen tussen de gijzelingszaak en het voorliggende strafbare feit. In casu is een dergelijk verband, ook door de verdediging, niet gesteld of aangetoond.

6.10. De steller van het middel merkt in de toelichting op dat het beweerde onrechtmatig optreden van politie en justitie, voorzover het de eerste grond betreft, ook zonder een (opsporings)onderzoek naar het thans tenlastegelegde feit zou hebben plaatsgevonden. Ik versta deze uitlating aldus dat dat eventuele onrechtmatige optreden geen verband houdt met het voorbereidend onderzoek naar het nadien ontdekte en aan verdachte verweten feit.

6.11. Gelet op 's hofs overwegingen dat het door het openbaar ministerie via de commissie Kalsbeek naar buiten brengen van de inhoud van de overeenkomst "een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte betekent", dat het derden kennis laten nemen van de inhoud van de gesprekken een "doelbewuste schending" is en dat dit (bijeengenomen met de overige schendingen) een "zodanige schending (oplevert) van de belangen van de verdachte en zijn recht op een eerlijk en behoorlijk strafproces dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" heeft het hof kennelijk beoogd het Zwolsman-criterium toe te passen. Daarmee heeft het hof op zich de juiste maatstaf toegepast. Het hof heeft de bewuste maatstaf evenwel - voorzover het de eerste en de derde grond betreft - miskend, nu een niet-ontvankelijkheid van het OM wegens ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde slechts de vervolging kan betreffen terzake van het feit tijdens het onderzoek waarvan de schendingen zich hebben voorgedaan (vgl. HR NJ 1995, 29) en een dergelijk verband in casu door het hof niet is vastgesteld.

6.12. Overigens stelt het Zwolsmanarrest een dergelijke eis niet voor niets: indien géén verband tussen het tenlastegelegde strafbare feit en de vermeende schendingen zou zijn vereist, zou de volstrekt onaanvaardbare situatie ontstaan dat verdachte zich in eventuele andere strafzaken uit het verleden met een beroep op die schendingen verzekerd zou weten van een niet-ontvankelijkheid van het OM. Om diezelfde reden zouden de thans vastgestelde schendingen van het OM in dat geval voor verdachte een vrijbrief opleveren om vanaf nu ongestoord misdrijven te plegen.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

6.13. In aanmerking genomen dat het hof de overwegingen "in onderlinge samenhang bezien" en "bijeen genomen" redengevend acht voor de niet-ontvankelijkheid, kunnen de vier gebezigde gronden de beslissing kennelijk niet zelfstandig dragen. In het licht van het hiervoor overwogene is 's hofs beslissing derhalve onvoldoende gemotiveerd.

Hoewel reeds op grond van het voorgaande cassatie dient te volgen, zal ik uit een oogpunt van volledigheid ook de overige klachten in het middel behandelen.

6.14. Ten aanzien van de tweede door het hof gebezigde grond (het onjuist informeren van de Tweede Kamer door de Minister van justitie omtrent de gesprekken tussen het OM en verdachte) heeft het hof gelet op zijn motivering klaarblijkelijk geoordeeld dat verdachte op grond van het voortgaan van de gesprekken met mr Teeven ervan mocht uitgaan dat hij nog steeds het vertrouwen en de bescherming van het OM genoot.

Ook voor deze grond geldt dat het verband tussen de gestelde onzorgvuldigheid en de thans voorliggende strafzaak niet door het hof is vastgesteld.

6.15. Voorzover hiermee betoogd wordt dat verdachte enige vorm van bescherming van het OM genoot, bijvoorbeeld in de vorm van strafrechtelijke immuniteit voor de toekomst, is deze overweging onbegrijpelijk, nu van een dergelijke toezegging noch ter zitting noch uit de stukken is gebleken. De gewraakte overeenkomst, die de basis van de gesprekken vormde, hield in art. 2 zelfs in dat verdachte zich zou onthouden van het plegen van strafbare feiten zolang de opschorting van de executie van een eerder opgelegde straf ingevolge art. 1 van de overeenkomst duurde. Van een strafrechtelijke immuniteit voor de toekomst is geen enkel aanknopingspunt te vinden. Daaraan doet niet af dat, volgens de stellers van de tegenspraak, in de gesprekken die verdachte voerde met mr Teeven, ook recente tot zeer actuele gebeurtenissen werden besproken. In ieder geval staat uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep vast dat de gesprekken nooit betrekking hebben gehad op het feit waarvoor verdachte terechtstond.

6.16. Voorzover het hof heeft bedoeld dat de bescherming van justitie waarop verdachte mocht vertrouwen inhield dat de overeenkomst geheim zou worden gehouden is deze bescherming ten tijde van het laatste gesprek al door de feiten ingehaald; de overeenkomst was immers een onderwerp dat in het rapport van de commissie Kalsbeek van 19 juni 1999 ter sprake kwam, zij het dat geen namen werden genoemd.

Bovendien maakt 's hofs overweging niet duidelijk in welk strafvorderlijk belang verdachte door het gebrek aan afstemming tussen de handelwijze van mr Teeven en de stap, die het College na het kamerdebat heeft gezet om de gesprekken stop te zetten, zou zijn geschaad. Het Zwolsmancriterium laat slechts niet-ontvankelijkheid toe bij een veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Dit is onder omstandigheden anders, indien het om een schending van fundamentele, de grondslagen van het strafproces rakende, beginselen gaat (Karman-criterium). Op het moment van het laatste gesprek met mr Teeven was [verdachte] nog geen verdachte. Hij mocht er zeker niet op vertrouwen dat het OM hem immuniteit zou verlenen voor nog door hem te plegen strafbare feiten. Wellicht mocht verdachte erop vertrouwen dat de overeenkomst niet aan de openbaarheid zou worden prijsgegeven, maar dat vertrouwen staat in geen enkel verband met de nadien ontstane verdenking en het voorbereidend onderzoek daarnaar. Als er in dit geval al een geschonden belang is, dan is dat het belang (en het recht) van de Tweede Kamer om als parlementaire volksvertegenwoordiging volledig door de minister te worden ingelicht over de gang van zaken rond de gesprekken tussen mr Teeven en verdachte. Dat dit evenwel niet te bestempelen is als een fundamenteel, de grondslagen van het strafproces rakend, belang - laat staan als een individueel strafvorderlijk belang van verdachte - staat naar mijn smaak buiten kijf.

6.17. Overigens acht ik ook 's hofs overweging dat "intussen in de politiek de indruk werd gewekt, dat alle contact met verdachte door het openbaar ministerie was verbroken" onbegrijpelijk, nu de - naar achteraf bleek - onjuiste mededeling van de minister pas op 7 oktober 1999 plaatsvond. De eventuele indruk bij de politiek dat het contact tussen verdachte en OM was verbroken kan dus pas vanaf dat moment zijn ontstaan. Over een eerdere mededeling van de minister dat de gesprekken tussen verdachte en mr Teeven waren beëindigd staat feitelijk niets vast.

Ook in zoverre is het middel dus gegrond.

6.18. De laatste en vierde grond voor 's hofs eindbeslissing (het openstaan van de microfoons) is volgens het hof "per ongeluk" gebeurd. In cassatie dient er derhalve van te worden uitgegaan dat het OM aan dit incident geen schuld heeft gehad. Blijkens zijn overwegingen is het hof kennelijk van oordeel dat dit incident gelet op de zeer ernstige gevolgen voor verdachte, desondanks ten laste van het OM dienen te komen. Deze redenering is onbegrijpelijk. Via het Zwolsmancriterium noch via de Karmantoets kan een gebeurtenis die volstrekt niet aan het OM kan worden toegerekend (mede) de grondslag vormen voor het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van het OM. Er bestaan inderdaad wel wettelijke niet-ontvankelijkheidsgronden die buiten de beheersing van het OM vallen, bijvoorbeeld art. 69 Sr, maar het hof heeft zich kennelijk gebaseerd op enigerlei schending van een beginsel van behoorlijk strafproces. Voorzover het hof de Karman-maatstaf heeft willen bezigen, heeft het tevens miskend dat dit alleen van toepassing is als sprake is van een handelswijze in strijd met de grondslagen van het strafproces die het wettelijk systeem in de kern raakt.(102) Van een dergelijk geval is hier geen sprake.

De schriftuur houdende tegenspraak stelt weliswaar dat de Rechtbank blijkens een persbericht zich het verzuim de microfoons uit te schakelen heeft aangetrokken, maar dat persbericht is geen stuk waarvan de Hoge Raad kennis neemt. Dat verdachtes belangen door het verzuim zijn geschaad lijkt mij moeilijk voor betwisting vatbaar, maar dat verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak daardoor zou worden tekortgedaan, laat staan dat zulks voor rekening en verantwoordelijkheid van het OM zou moeten komen, vermag ik niet in te zien.

6.19. Het hof heeft zich bij de vierde grond schuldig gemaakt aan een gevolgstoerekening zonder de wettelijke en jurisprudentiële eisen daarbij in acht te nemen. De gevolgen van de gehele gang van zaken rond de overeenkomst zijn zeker ernstig voor verdachte en ik kan bepaald niet in alle oprechtheid beweren dat het optreden van het OM aan het ontstaan van die gevolgen geen bijdrage heeft geleverd. Maar waarom deze gevolgen zouden nopen tot de vaststelling dat verdachte geen eerlijk proces zou kunnen krijgen is mij niet duidelijk. De verdediging heeft reeds alle kansen gehad om haar standpunt voor het voetlicht te brengen, om getuigen te doen horen, om aan te voeren wat haar dienstig voorkwam. Dat een eerlijk proces in de strafprocessuele zin, en zo behoort die uitdrukking te worden verstaan, voor het hof niet mogelijk was zal - dunkt mij - geen stelling zijn die het hof van ganser harte wil omhelzen.

Vergelijk de situatie waarin een inbreker na de inbraak aan de gealarmeerde politie ontsnapt. Tijdens de ontsnapping klimt hij op een muurtje, valt ongelukkig en loopt een dwarslaesie op, waardoor hij de rest van zijn leven verlamd is. Moet een dergelijk ongeluk nu, omdat de gevolgen ervan voor de betrokkene bijzonder ernstig zijn, aan het OM worden toegerekend in de vorm van een niet-ontvankelijkheid in de zaak waarin de verdachte terecht staat voor diefstal met braak?

6.20. Ik acht de overweging van het hof dat het incident niet zou zijn voorgevallen als geen overeenkomst was gesloten waarvan de strekking van betekenis zou kunnen zijn voor de strafzaak en als deze overeenkomst niet "door toedoen van" het OM publiekelijk bekend was geworden zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet begrijpelijk. De redenering van het hof is een condicio sine qua non-redenering die eindeloos kan worden uitgebreid. Het incident zou immers ook niet hebben plaatsgevonden als verdachte zich niet - om welke reden dan ook - met een grote hoeveelheid wapens had ingelaten. Het incident zou evenmin hebben plaatsgevonden als verdachte geen overeenkomst met het OM zou zijn aangegaan of als de verdediging niet om sluiting der deuren had verzocht. Voor de meeste gevolgen zijn vele onmisbare voorwaarden aan te wijzen. Het condicio sine qua non- criterium heeft derhalve te weinig selectief vermogen voor de toerekening van een gevolg. Niet voor niets is bij de materiële strafrechtelijke causaliteit gekozen voor de leer van de redelijke toerekening.

Ook deze klacht is terecht voorgesteld.

6.21. Inzake de eerste grond wijs ik ten overvloede nog op hetgeen ik hiervoor, bij de bespreking van het tweede middel heb betoogd. Ik gaf daar aan dat het hof naar mijn mening het geheel van geheimhoudings- en inlichtingenplichten voor de ter terechtzitting dienstdoende AG heeft miskend. Ik herhaal dat een lid van het OM een geheimhoudingsplicht heeft die moet wijken voor wettelijke inlichtingenplichten. Die laatste plicht geldt ook jegens de minister. En de minister is op grond van art. 68 Gw weer verplicht inlichtingen aan de volksvertegenwoordiging te verschaffen. En dat heeft de Minister blijkens zijn brief aan de raadslieden van 3 februari 2000 gedaan door de commissie Kalsbeek in vertrouwelijkheid inlichtingen te verstrekken over de overeenkomst. Dat "door het openbaar ministerie via de commissie Kalsbeek" (§ 2.7) of "door toedoen van ditzelfde openbaar ministerie" (§ 5.3) de inhoud van de overeenkomst naar buiten is gebracht is een gevolg van het vervullen door het OM van zijn wettelijke plicht inlichtingen te geven aan de minister, en van het vervolgens vervullen van de plicht van de minister om de commissie in te lichten. Dat vervolgens de kamercommissie meende te moeten publiceren wat de minister haar in vertrouwen heeft aangereikt biedt geen grond voor een diskwalifikatie van het handelen door het OM overeenkomstig een wettelijke plicht.

6.22. Tenslotte spreek ik mijn verbazing erover uit dat het hof bij de niet-ontvankelijkverklaring van het OM ook betrekt dat het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet de overtuiging heeft gekregen dat verdachte het hem tenlastegelegde misdrijf heeft begaan. Als het hof heeft bedoeld te zeggen dat de vraag of het tenlastegelegde wettig en overtuigend zou kunnen worden bewezenverklaard een rol kan spelen bij de vraag naar de ontvankelijkheid van het OM heeft het hof het wettelijk systeem van de vragen van art. 348 Sv en art. 350 Sv niet gerespecteerd. Als het hof heeft bedoeld dat het aan een strafvermindering toch niet zou toekomen omdat het van oordeel was dat in ieder geval een vrijspraak zou moeten volgen heeft het hof miskend dat dat oordeel niet aan een niet-ontvankelijkverklaring van het OM ten grondslag kan worden gelegd. Of strafverlaging moet worden toegepast, bewijs moet worden uitgesloten of het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard hangt ingevolge art. 359a lid 2 Sv immers af van het belang dat het (strafprocessuele !) geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

6.23. Nu de vier gebezigde gronden alle getuigen van een miskenning danwel een onjuiste toepassing van het Zwolsman-criterium, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het onvoldoende gemotiveerd.

De bestreden beslissing kan derhalve niet in stand blijven.

6.24. Het derde middel is dus gegrond.

7.1. Het vierde middel bevat de klacht dat - kort samengevat - het hof bij zijn oordeel dat de gestelde onzorgvuldigheden dienen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM, voorbij is gegaan aan diverse wettelijke inlichtingsplichten.

Het middel valt uiteen in vier onderdelen.

7.2. Het eerste onderdeel betreft het gestelde door het openbaar ministerie naar buiten brengen van de overeenkomst tussen verdachte en het OM via de commissie Kalsbeek. Het onderwerp van deze klacht kwam al aan de orde bij de bespreking van het tweede en het derde middel.

Het hof heeft volgens de steller van het middel niet in redelijkheid, althans niet zonder nadere motivering, tot dit oordeel kunnen komen, nu het hierbij het bepaalde in art. 42 en 68 GW jo. art. 18, 27 en 38 van het Reglement van orde van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (RvO II), terzijde heeft gesteld. In het middel wordt het standpunt ingenomen dat op grond van deze bepalingen de minister gehouden was inlichtingen te verstrekken aan de commissie Kalsbeek, dat (ex art. 129 RO) het College verplicht was de Minister van justitie inlichtingen te verschaffen die deze nodig had en dat per saldo derhalve het College, en daarmee het openbaar ministerie, rechtens gehouden was de commissie Kalsbeek inlichtingen te verschaffen en inzage te geven in de bewuste overeenkomst.

Bovendien zou het hof ten onrechte hebben geoordeeld dat het openbaar ministerie de overeenkomst naar buiten heeft gebracht. De in art. 7 van de overeenkomst gestelde voorwaarde dat aan de overeenkomst "door geen van partijen op welke wijze dan ook enige openbaarheid (zal) worden gegeven" dient in de visie van de steller van het middel aldus te worden verstaan dat partijen zich onthouden van "iedere handeling gericht op het bewerkstelligen van algemene bekendheid, dan wel iedere handeling die algemene bekendheid van de informatie noodzakelijkerwijze meebrengt". Nu op grond van hun wettelijke plicht ter besloten hoorzitting onder toegezegde vertrouwelijkheid tegenover de kamercommissie over de overeenkomst is gesproken, kan niet gezegd worden dat het OM "openbaarheid heeft gegeven" aan de overeenkomst. Het OM had onder deze omstandigheden niet hoeven te voorzien dat de verstrekte informatie algemene bekendheid zou krijgen, aldus het middel.

7.3. De relevante wetsbepalingen houden - voor zover hier van belang - het volgende in:

(i) art. 42 GW:

"1. De regering wordt gevormd door de Koning en de ministers.

2. De Koning is onschendbaar; de ministers zijn verantwoordelijk."

(ii) art. 68 GW:

"De ministers en de staatssecretarissen geven de kamers elk afzonderlijk en in verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat."

(iii) art. 18 Reglement van Orde van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (RvO II):

"1. De Kamer kan tijdelijke commissies instellen voor specifieke onderwerpen.(...)"

(iv) art. 27 RvO II:

"Voor een goede vervulling van haar taken is een commissie in ieder geval bevoegd:

a. zich tot een minister te wenden ter verkrijging van alle stukken waarvan zij de kennisneming nodig acht;

b. mondeling of schriftelijk in overleg te treden met een minister;

c. tot het houden van hoorzittingen;

(...)"

(v) art. 38 RvO II:

"1. Ten aanzien van de inhoud van vertrouwelijke stukken en de gedachtenwisseling in een besloten commissievergadering wordt geheimhouding in acht genomen, met uitzondering van hetgeen de commissie in haar verslag vermeldt.

2. De commissie kan toestaan dat de leden en de ministers bekend maken wat zij zelf in de besloten vergadering hebben medegedeeld, mits daardoor de vertrouwelijkheid van door anderen gedane mededelingen niet wordt geschonden. (...)"

7.4. Voor zover in het middel geklaagd wordt dat het hof enkele wettelijke plichten terzijde heeft gesteld, is het terecht voorgesteld. Het hof heeft - net als bij de in het tweede middel bestreden aan de AG ter terechtzitting opgelegde voorwaarde - het wettelijk stelsel van mededelingsplichten van leden van het OM en de Minister van justitie miskend. De (grond)wettelijke plicht van de minister om de Tweede Kamer te informeren, kan niet zonder meer door een beslissing van de rechter opzij worden gezet.

Op grond van het hierboven geschetste wettelijk kader is de minister verplicht de Tweede Kamer en eventueel de door de Kamer ingestelde (tijdelijke) commissies te informeren en hun de stukken te doen toekomen waarvan de Kamerleden kennisneming nodig achten. De hiërarchische verhoudingen binnen het OM, die al bij de bespreking van het tweede middel aan de orde kwamen, brengen met zich dat een afgeleide inlichtingenplicht toekomt aan de leden van het OM, voor wie de minister politiek verantwoordelijk is.

7.5. De uitleg van de steller van het middel dat onder het geven van openbaarheid in art. 7 van de overeenkomst zou moeten worden verstaan iedere handeling gericht op het bewerkstelligen van algemene bekendheid, of noodzakelijkerwijs zo een algemene bekendheid meebrengende, staat - lijkt mij - op gespannen voet met het in art. 5 van de overeenkomst gestelde dat het OM aan verdachte volledige en absolute geheimhouding garandeerde. Dat betekent evenwel niet dat leden van het OM met een beroep op deze beloftes in de overeenkomst zich zouden kunnen onttrekken aan hun wettelijke verplichtingen inlichtingen te verstrekken aan het College en aan de minister. Een wettelijke verplichting kan niet worden omzeild door een afspraak die een officier van justitie maakt met een crimineel, omdat de officier van justitie toch geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de op hem rustende verplichtingen. Hoogstens kan men stellen dat het OM een overeenkomst onder dergelijke condities niet had mogen sluiten.(103) De consequentie van de stelling dat het OM een dergelijke overeenkomst niet had mogen sluiten tekent zich niet duidelijk af. Ik zou mij kunnen voorstellen dat, wanneer een dergelijke overeenkomst rechtstreeks verband hield met een bepaalde verdenking en juist vanwege die verdenking was gesloten, het verzuim van het OM om aan die ongeoorloofde overeenkomst te voldoen repercussies voor die strafzaak zou kunnen hebben. Denk aan het geval waarin de officier van justitie tegen beter weten in een verdachte toezegt niet te zullen vervolgen voor een concreet delict als die verdachte openheid van zaken geeft over ieders rol bij dat delict. Zo een toezegging is immers ongeoorloofd.(104) Vervolgens wordt de officier van justitie op het matje geroepen en krijgt een aanwijzing toch te vervolgen. Bij de vervolging maakt de officier van justitie dankbaar gebruik van de verklaringen die zijn contractspartner eerder ten eigen bezware heeft afgelegd. Het zou mij niet verbazen als de strafrechter in dat geval zou oordelen dat de verklaringen van de verdachte van het bewijs zouden moeten worden uitgesloten.(105)

Maar in een geval als het onderhavige, waarin de overeenkomst is gesloten en is voldaan aan de wettelijke inlichtingenplicht voordat de verdenking ontstond waarvoor verdachte in deze zaak terechtstaat, ontbreekt de betrokkenheid van de overeenkomst op de strafzaak volkomen. Dat zien de stellers van de tegenspraak over het hoofd. Voorts kan toch niet beweerd worden dat het OM zich in deze zaak door het sluiten van de overeenkomst een voordeel heeft verschaft ten koste van de belangen van de verdediging in strafzaken die eerst later een aanvang zouden ontstaan.

7.6. Het hof heeft voorts helemaal geen acht geslagen op de inlichtingenplicht van de officier van justitie, het College en de Minister. De wettelijke verplichting lijkt mij toch een factor die een rol dient te spelen bij de beoordeling van de zaak. Het hof lijkt te menen dat de constitutionele verhoudingen binnen ons staatsbestel het volledig moeten afleggen wanneer het individuele belang van verdachte bij geheimhouding in de knel is gekomen. Zo een oordeel vergt wel enige uitleg die verder gaat dan de kwalifikatie van 'grove veronachtzaming van de belangen van verdachte' die het hof heeft gegeven.

7.7. Tenslotte is mij niet kunnen blijken dat het hof nader onderzoek heeft gedaan naar de omstandigheden waaronder de mededelingen aan het College, de Minister en de commissie Kalsbeek zijn gedaan. Het lijkt mij, in de veronderstelde optiek van het hof, toch van belang om te weten of, en zoja welke, afspraken zijn gemaakt over het doorgeven van de inlichtingen betreffende de overeenkomst met het oog op de wenselijkheid het nadeel voor [verdachte] zoveel mogelijk te beperken. Zonder nadere motivering is 's hofs beslissing dat (onder meer) het naar buiten komen van de overeenkomst tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden, dan ook onbegrijpelijk. Anders dan de stellers van de tegenspraak doen voorkomen(106) kan de vaststelling van het hof op dit punt in cassatie wel op begrijpelijkheid worden onderzocht.

In zoverre is het middel dus terecht voorgesteld.

7.8. Het tweede onderdeel richt zich tegen 's hofs vaststelling dat de Minister van justitie de Tweede Kamer onjuist heeft geïnformeerd over het stopzetten van de gesprekken tussen OM en verdachte. In de visie van de steller van het middel is onduidelijk welk rechtens te respecteren belang van verdachte door deze "miscommunicatie" is geschaad en heeft het hof derhalve onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de vastgestelde onzorgvuldigheid dient bij te dragen tot de niet-ontvankelijkheid van het OM. Ik deel die visie op de gronden zoals uiteengezet onder 6.14 tot en met 6.16.

De schriftuur houdende tegenspraak van de advocaten van verdachte stelt dat het tweede onderdeel van het vierde middel ten onrechte ervan uitgaat dat voor het hof doorslaggevend zou zijn geweest dat de Minister op 7 oktober 1999 heeft gemeld dat na het kamerdebat op 29 juni 1999 geen gesprekken meer hebben plaatsgevonden tussen de officier van justitie en verdachte. Ik kan echter uit § 3.1. van het arrest niet anders opmaken dan dat het hof heeft vastgesteld en ervan is uitgegaan dat de Minister op 7 oktober 1999 de mededeling heeft gedaan en dat het hof die mededeling in zijn beschouwingen heeft betrokken. Voorts kan ik bezwaarlijk inzien dat verdachte erop mocht vertrouwen dat zijn relatie met het OM na 29 juni 1999 onveranderd zou zijn gebleven als verdachte, zoals de stellers van de tegenspraak betogen, op of onmiddellijk na 29 juni 1999 op de hoogte was gekomen van de uitlatingen van de Minister.

7.9. Het derde onderdeel betreft de veronderstelde schending van de geheimhouding door het OM door het verlenen van inzage aan de BVD in de verslagen van de gesprekken met verdachte. Ook hierbij zou het hof "ten onrechte volledig voorbij (zijn gegaan) aan een dwingende wetsbepaling", te weten art. 22 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv).

7.10. Art. 22 van de Wet van 3 december 1987 (Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Stb. 1987, 635) (Wiv) luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

1. De leden van het openbaar ministerie doen, door tussenkomst van het College van procureurs-generaal, mededeling van de te hunner kennis gekomen gegevens, die zij voor een dienst van belang achten, aan die dienst.(...)

7.11. Deze bepaling gaat terug op art. VI,1 van het Besluit van 5 augustus 1972, houdende regeling van de taak, de organisatie, de werkwijze en de samenwerking van de inlichtingen en veiligheidsdiensten (Stb. 437). Dat artikel VI,1 had de volgende inhoud:

"De procureurs-generaal bij de gerechtshoven als fungerende directeuren van politie en de ambtenaren van Rijks- en Gemeentepolitie, benevens die van het Wapen der Koninklijke Marechaussee, doen onverwijld mededeling aan de betrokken inlichtingen- en veiligheidsdiensten van alle te hunner kennis komende gegevens, welke voor die diensten, in verband met de daaraan opgedragen taak, van belang kunnen zijn."

De toelichting op dit artikel is erg kort, maar wel duidelijk:

"De in het artikel genoemde ambtenaren krijgen bij de uitoefening van hun ambt in veel gevallen kennis van feiten en gegevens die voor een inlichtingen- of veiligheidsdienst van belang kunnen zijn in verband met een goede uitoefening van de aan die dienst opgedragen taak. Het artikel verplicht die ambtenaren dergelijke gegevens aan de betrokken dienst mede te delen."(107)

7.12. Er bestaat dus geen twijfel dat de besluitgever een verplichting op de procureurs-generaal heeft willen leggen. Dit onderdeel van het Besluit heeft de wetgever in 1987 willen overnemen.(108) Overigens valt het op dat de toelichting op art. 22 Wiv zo mager is. De memorie van toelichting brengt het niet verder dan de opmerking dat het ongewenst is als ambtenaren op eigen houtje mededelingen gaan doen aan de diensten en dat daarom het voorgestelde artikel een kanalisering inhoudt.(109) Klaarblijkelijk was er in 1987 geen grond om aan het bestaansrecht van een inlichtingenplicht aan de diensten te twijfelen.

De memorie van toelichting bij het - inmiddels ingetrokken - wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten houdt ten aanzien van de in art. 22 lid 1 geregelde inlichtingenplicht het volgende in:

"In artikel 22, eerste lid, van de huidige Wiv is geregeld dat de leden van het openbaar ministerie van de te hunner kennis gekomen gegevens die zij voor een dienst van belang achten, mededeling aan die dienst moeten (cursief van mij; A.M.) doen".(110)

7.13. Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet politieregisters wordt over dit artikel gesproken, zij het over het tweede lid dat informatieverstrekking door politie en Koninklijke Marechaussee behandelt, maar overigens dezelfde redactie heeft:

"Een verplichting om gegevens aan inlichtingen- of veiligheidsdiensten te verstrekken is wel opgenomen in artikel 22, tweede lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.(...) Dit betekent (...) (dat) de betrokken ambtenaren bij het kennisnemen van deze gegevens verplicht (cursief van mij; A.M.) zijn deze aan de inlichtingen- of veiligheidsdienst te verstrekken".(111)

7.14. Het hof heeft geen blijk gegeven bovengenoemde wetsbepaling in zijn overwegingen ten aanzien van de vastgestelde schending van de geheimhoudingsplicht te hebben betrokken. Net als bij de overwegingen over het schenden van de geheimhoudingsplicht tegenover de commissie Kalsbeek en het opleggen van de voorwaarde aan de AG, heeft het hof hiermee opnieuw een - mogelijke - wettelijke plicht van het OM over het hoofd gezien.

's Hofs enkele vaststelling dat "het openbaar ministerie deze garantie van volledige en absolute geheimhouding op grove wijze heeft geschonden door derden kennis te laten nemen van de inhoud van de gesprekken" en zijn oordeel dat deze schending - bijeengenomen met de overige onzorgvuldigheden - tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden, zijn zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk.

7.15. Zonder de aard en omvang van de verplichting van art. 22 Wiv nader te onderzoeken lijkt het mij niet mogelijk een zo vérstrekkend oordeel te verdedigen als het hof heeft gegeven. Minstens had het hof zich over de vraag moeten buigen onder welke omstandigheden de leden van het OM verplicht zijn de BVD in te lichten en of zich zulke omstandigheden in de onderhavige zaak hebben voorgedaan. Als het hof tot de slotsom was gekomen dat art. 22 Wiv niet van toepassing was en dat er dus geen mededelingsplicht bestond had het hof moeten motiveren welk verband er bestond tussen de strafzaak en de inzage die aan de BVD is verschaft. Als het hof erin zou zijn geslaagd zo een verbinding tot stand te brengen had het vervolgens toch minstens voor de hand gelegen als het hof de omstandigheden van het geval tegen elkaar had afgewogen. Zo had het hof zich in het spoor van art. 359a lid 3 Sv onder andere moeten afvragen welk nadeel verdachte in de strafzaak ondervond door de mededelingen aan de BVD die, het zij nog maar eens herhaald, klaarblijkelijk zijn gedaan in een stadium waarin [verdachte] nog geen verdachte was. Als het hof wél tot de slotsom zou zijn gekomen dat er een wettelijke inlichtingenplicht bestond vergt het toch wel enige explicatie om het voldoen aan zo een wettelijke verplichting tot bouwsteen voor een niet-ontvankelijkheid van het OM om te toveren.

Bij een en ander dient onder meer in aanmerking te worden genomen het bijzondere karakter van de BVD die gewoon is met geheime informatie om te gaan - terecht merkt de steller van het middel op dat inzage verlenen aan de BVD "beslist andere consequenties (heeft) dan het verlenen van inzage aan bij voorbeeld een medewerker van een landelijk dagblad"- en het gevaar waaraan verdachte door de inzageverlening is blootgesteld.

Ten aanzien van het laatste aspect merk ik nog op dat - zoals in het middel ook wordt opgemerkt - niet zonder meer duidelijk is welk strafprocessueel belang van verdachte door de inzage is geschonden. Het gestelde levensgevaar waarin verdachte zou zijn komen te verkeren is blijkens 's hofs overwegingen immers niet voortgekomen uit de inzageverlening aan de BVD, maar is het gevolg van het publiekelijk bekend worden van verdachte als 'informant', de daarop volgende mediaberichten en het incident met de openstaande microfoons.

Ook deze klacht is dus terecht voorgesteld.

7.16. Het vierde onderdeel komt op tegen 's hofs oordeel dat niet kan worden volstaan met een lichtere sanctie zoals bijvoorbeeld matiging van een eventueel op te leggen straf. Aangezien het hof de vier besproken onregelmatigheden in onderlinge samenhang bezien (§ 6.1 van het arrest) ten grondslag heeft gelegd aan de niet-ontvankelijkheidsverklaring, zou dit oordeel onbegrijpelijk zijn indien tenminste één van de voorgaande klachten zou slagen.

Aan die voorwaarde is volgens mij voldaan. 's Hofs oordeel dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard is derhalve onbegrijpelijk, zoals ik onder 6.13. reeds heb uiteengezet. Ik moge daarnaar hier wel verwijzen.

7.17. Het vierde middel is dus gegrond.

8.1. Het eerste, derde en vierde middel zijn gegrond. Deze bevinding moet naar mijn mening leiden tot de vernietiging van het arrest. De vraag is dan of het opportuun is de zaak terug te wijzen of dat een verwijzing naar een ander Gerechtshof meer in de rede ligt.

Ik opteer voor het laatste. De onderhavige strafzaak heeft zeer grote aandacht gekregen in de media. Het arrest van het hof is evenmin onopgemerkt gebleven. Het is een controversiële uitspraak die wellicht ook binnen het hof Amsterdam onderwerp van discussie is geweest. Het hof heeft in deze zaak duidelijk stelling genomen. Vandaar dat het aanbeveling verdient de zaak opnieuw te laten berechten in de luwte van een ander hof.(112) Daarbij laat ik zeker meewegen dat het hof in § 6.1 van het arrest zo duidelijk heeft laten doorschemeren er al niet van overtuigd te zijn dat verdachte op strafbare wijze bij de partij aangetroffen wapens betrokken is geweest en daarmee reeds een voorschot genomen op een eventuele afdoening na cassatie. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een zekere preoccupatie.(113) Het lijkt mij een goede rechtsbedeling ten goede te komen als de zaak dan nog eens onbevangen door een ander gerecht wordt bezien.(114)

8.2. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Bij beschikking van 21 december 2001 (Stb. 2002, 1) is per 1 januari 2002 een groot deel van de artikelen van de wet RO omgenummerd. De eis dat de uitspraak in het openbaar dient plaats te vinden is thans opgenomen in art. 5 RO.

2 U. Van de Pol, Openbaar Terecht, diss. , Arnhem, 1986, p. 19.

3 Zie bv. Tekst & Commentaar strafvordering aant. 5 bij art. 6 EVRM, vierde druk en EHRM 8 december 1983, Publ. ECHR series A, vol. 71 (Pretto).

4 Zie de noot bij HR NJ 1973, 34.

5 Van de Pol, o.c., p. 586.

6 Van de Pol, o.c., p. 583 e.v.

7 Van de Pol, o.c., p. 583-584.

8 Zie bv. HR NJ 1983, 444.

9 Zie de toespraak van mr S.K. Martens bij de opening van de website www.rechtspraak.nl. Martens spreekt van de democratische functie van het voorschrift van openbaarheid. Ik laat daar dat natuurlijk het vertrouwen in de rechtspraak ook ten nauwste samenhangt met de wijze waarop rechters worden gerecruteerd en opgeleid. Maar dat issue is hier niet van belang.

10 Manfred Nowak/Christoph Schwaighofer, Das Recht auf öffentliche Urteilsverkündung in Österreich, EuGRZ 1985, p.729.

11 Nowak en Schwaighofer onderscheiden de dynamische openbaarheid, betrekking hebbend op de behandeling van een zaak, en de statische openbaarheid die de openbaarheid van de beslissing betreft; Nowak/Schwaighofer, Das Recht auf öffentliche Urteilsverkündung in Österreich, EuGRZ 1985, p.725.

12 EHRM 8 december 1983, A72, 8273/78 Axen. Zie ook EHRM 26 september 1995, A325-A, 00018160/91 Dienniet.

13 EHRM Dienniet, § 34.

14 EHRM 29 oktober 1991, 00011826/85, A212-A, Helmers § 36 e.v.

15 EHRM 8 december 1983, 00007984/77, A71 Pretto, § 13.

16 Idem in Axen § 31.

17 Idem in Axen § 32: "In the present case, the Federal Court of Justice, which determines solely issues of law, rejected the applicant's appeal by its decision of 8 March 1977. It did so in pursuance of section 1 para. 2 of the Act of 15 August 1969, which applied only to the dismissal of appeals on points of law; that section authorised the Federal Court to dispense with a hearing after recording, in the reasons for its decision, merely that the conditions set out therein were satisfied.

Beforehand, the Federal Court had duly informed the parties and offered them the opportunity of submitting observations on the possible application of the Act. It thereby made final the Celle Court of Appeal's judgment of 27 February 1975 which had been pronounced in open court.

In the particular circumstances, the absence of public pronouncement of the Federal Court of Justice's judgment of 8 March 1977 thus did not contravene the Convention; the object pursued by Article 6 para. 1 (art. 6-1) in this context - namely, to ensure scrutiny of the judiciary by the public with a view to safeguarding the right to a fair trial - was achieved during the course of the proceedings taken as a whole."

Het betrof dus een regeling voor op voorhand kansloze cassaties, die schriftelijk werden afgedaan en waarvan de beslissing niet werd gepubliceerd.

18 EHRM 22 februari 1984, 00008209/78, A74 Sutter, § 32 en 33.

19 EHRM 24 november 1997, 00020602/92, Reports 1997-VII Szücs. Idem EHRM 24 november 1997, 00021835/93, Reports 1997-VII Werner.

20 In een andere zaak tegen Oostenrijk was volgens het EHRM geen inbreuk gemaakt op art.6 lid 1 EVRM, omdat de cassatierechter op vordering van de Procureur-Generaal had bevolen dat de appelrechter alsnog zijn beslissing in het openbaar moest uitspreken, hetgeen ook is geschied; EHRM 10 juli 2001, 28923/95, Lamanna.

21 Nrs. 00036337/97 en 00035974/97. Uittreksel in NJB 2001, p.1126.

22 Over deze overweging zwijgt de schriftelijke tegenspraak.

23 Löwe/Rosenberg, StPO, Deel MRK, RN 94 bij Art.6 MRK/Art.14 IPBPR. Zie ook Nowak/Schweighofer, p.726.

24 Frowein/Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention, 1996, RN 119 bij Artikel 6.

25 Aldus Löwe/Rosenberg, StPO, Deel MRK, RN 93 Art.6 MRK/Art.14 IPBPR.

26 P. van Dijk/G.J.H. van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 3e druk, p.438.

27 P. van Dijk/G.J.H. van Hoof, Theory and practice, p.440.

28 BverfG, 1 BvR 2623/95, 24 januari 2001, Abs. 69, http://www.bverfg.de. Het betrof de strafzaak tegen voormalige DDR-politici, waarvoor grote mediabelangstelling bestond. De voorzitter van de strafkamer had regels opgesteld voor toegang van de media, tegen welke regels 'Verfassungsbeschwerde' werden ingesteld door omroepverenigingen.

29 In gelijke zin sprak het Zwitserse Bundesgericht zich op 27 november 1985 uit; EuGRZ 1986, p.164.

30 Ibidem, Abs. 70 e.v.

31 Zie bijv. BGH 5 januari 1982, NStZ 1982, p.169. Sindsdien is er evenwel een stap gezet naar relativering van deze grond voor vernietiging. Op 20 oktober 1998 besliste de Erste Strafsenat van de BGH (NStZ 1999, p. 92) dat er aanleiding was de andere strafkamers van de BGH te raadplegen over het voornemen § 338 lid 6 StPO buiten toepassing te laten in het geval waarin de dader van allerlei seksuele handelingen met zijn slachtoffer video-opnames had gemaakt, welke opnames tijdens het onderzoek ter terechtzitting zouden worden vertoond. Het LG had besloten de deuren tijdens de vertoning te sluiten zonder evenwel de grond van die sluiting mede te delen. Voorheen leidde zo een verzuim tot vernietiging (bijv. BGH 22 november 1995, NStZ 1996, p.202). De Erste Strafsenat van de BGH meende in dit geval dat de grond voor de sluiting der deuren zo overduidelijk was dat geen enkel belang met vernietiging zou worden gediend. Na raadpleging van de andere strafkamers kwam de Erste Strafsenat tot de slotsom dat er geen reden voor vernietiging was (BGH 9 juni 1999, NStZ 1999, p. 474). Zie voor kritiek op deze beslissing Prof. Dr. Karl Heinz Gössel, Über die revisionsrichterliche Nachprüfung von Beschlüssen über den Ausschluss der Öffentlichkeit, in NStZ 2000, p. 181 e.v.

32 BGH 17 februari 1989, BGHSt 36, nr.19.

33 Dr. Karl Peters, Strafprozeß. Ein Lehrbuch, Heidelberg 3e druk, p.470

34 O.R. Kissel, Gerichtsverfassungsgesetz, München 2001, RN 1 en 5 bij § 173; Löwe/Rosenberg, StPO, RN 1 bij § 173 GVG.

35 Löwe/Rosenberg, StPO, RN 70 bij § 268 StPO.

36 Löwe/Rosenberg, StPO, RN 2 bij § 173 GVG.

37 OLG Celle 12 juni 1990, NJW 1990, 2570.

38 J. Pradel, Procédure Pénale, 1997, nr. 547.

39 Cass.crim., 22 januari 1852, Bull. Crim. Nr. 24, geciteerd in de JCP, Cour d'Assises, Publicité des débats, A Principe.

40 Crim. 17 maart 1970, D. 1970. 406. "La publicité des débats judiciaires est une règle d'ordre public à laquelle il ne peut être dérogé que dans les cas limitativement déterminés par la loi. (Crim. 27 september 2000, N° 00-82.229).

41 Voor het Tribunal de Police geldt overigens een eenvoudiger procedure. Zie art.524 e.v. CPP. Het gaat om overtredingen waarvoor slechts geldboetes kunnen worden opgelegd of rechten ontzegd. De rechter geeft een soort strafbevel waartegen OM en verdachte in verzet kunnen komen. Na verzet ontrolt zich een gewone, openbare procedure op tegenspraak (art. 535 e.v. CPP).

42 J. Pradel, Procédure Pénale, nr.579; JCP t.a.p. nr.57.

43 Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure Pénale, 1990, nr. 710.

44 Chris van den Wyngaert, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Deel II, 1994, p.428. Zie voorts Raoul Declercq, Beginselen van strafrechtspleging, 1999, nr. 988 e.v.

45 Raf Verstraeten, Handboek Strafvordering, 1993, nr. 1028.

46 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p.537 e.v.

47 Mr M.F.J.M. de Werd, De openbare uitspraak. Reconstructie van een verwaarloosd leerstuk, in NJB 2001, p.70.

48 De Werd, ibidem, p.72.

49 G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, 3e druk, p.724.

50 Zie onder meer K. Rozenmond, Voorafgaande beschouwingen in de strafrechtspraak van de Hoge Raad, NJB 31 maart 2000, p. 712 en het als katalysator voor de discussie over rechtsvorming te beschouwen artikel van J.B.M. Vranken, Toeval of Beleid?, NJB 7 januari 2000, p. 3.

51 Zie W.E. Haak, Rechtsvorming door de hoogste rechter, toeval of beleid? In NJB 2000, p.713.

52 Voorts is de beslissing van het hof, als er wel een wettelijke basis te ontdekken zou zijn voor het verduisteren van onderdelen van een rechterlijke uitspraak, enkel begrijpelijk tegen de achtergrond van de beslissingen in de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting. Beschouwt men het arrest op zichzelf dan is een verwijzing naar "het belang van een behoorlijke rechtspleging" als motivering naar mijn mening volstrekt ontoereikend.

53 Zie bijvoorbeeld HR NJ 1985, 94; HR NJ 1999, 229; HR NJ 2000, 523, rov. 3.5. Zie ook de rechtspraak over de klachten in verband met het verstrijken van de redelijke termijn (volgens HR NJ 1981, 116 immers ook een kwestie van goede procesorde), bijvoorbeeld HR NJ 1998,115.

54 Hiermee wordt kennelijk op het in art. 6 lid 1 EVRM neergelegde beginsel gedoeld. Dat de steller van het middel dit artikel bewust niet noemt is niet onbegrijpelijk nu het EVRM meer bepaald de rechtsbescherming van de verdachte beoogt te waarborgen.

55 Zie bv. HR DD 94.257.

56 TK 1996, 2997, 25392, nr.3, p. 47 (Stb 1999, 194). Zie ook Kamerstukken II, Tweede Kamer, 1996-1997, 25 392, B, punt 11.

57 TK 1996, 2997, 25392, nr.3, p. 11. Herhaald in Kamerstukken II, 1997-1998, 25392, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 40. Zie voorts Kamerstukken I, 1998-1999, 25392, nr. 46a (Memorie van antwoord), p. 3.

58 Zie ook TK 1996, 2997, 25392, nr.3, p. 10 (Stb 1999, 194).

59 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p. 20, 21.

60 HR NJ 1997, 599 en Van Dorst, o.c., p. 20.

61 HR NJ 1996, 249 m. nt. Sch.

62 Zie onder meer HR NJ 1995, 29; HR NJ 2001, 365.

63 HR NJ 1999, 567 m.nt. Sch.

64 Zie noot Schalken op HR NJ 2002, 8. In zo een geval zal er allicht ook sprake zijn van een inbreuk op de eis van een eerlijk proces omdat hetgeen aan de rechter verborgen blijft ook de verdediging wel niet ter ore zal komen; zie T.M. Schalken/K. Rozemond, Nieuwe opsporingsmethoden: dient elke onrechtmatigheid te worden gesanctioneerd? In NJB 1997, p. 1370. En dan dringt het Zwolsmancriterium zich weer als eerste op.

65 Zie HR NJ 2002, 8 m.nt. Sch.

66 Kamerstukken II, 1993-1994, 23705, nr. 3, p. 25.

67 Ibidem.

68 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p. 227.

69 HR NJ 1999, 565, rov. 5 e.v.

70 Kleinknecht/Meyer-Goßner, Einl. RN 145.

71 KL/M-G, Einl. RN 150.

72 Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, München 23e druk, § 11 RN 9.

73 Roxin, ibidem §11 RN 12.

74 KL/M-G, Einl. RN 146.

75 KL/M-G, Einl. RN 148.

76 KL/M-G, Einl. RN 148.

77 K. Füßer.K. Viertel, Der Anspruch auf Abschlußverfügung im Ermittlungsverfahren und seine Durchsetzung, in NStZ 1999, p. 116.

78 BGH 25 oktober 2000, NStZ 2001, p. 273.

79 BGHSt 35 26; BGH 26 juni 1996, NStZ 1996, p. 506.

80 BGH 25 oktober 2000, NStZ 2001, p. 273. Zie voorts nog BGH 4 StR 91/00 - Beschluß v. 6. Juni 2000 (LG Potsdam), www.hrr-strafrecht.de; BGH 2 StR 627/99 - Beschluß v. 19. Januar 2000 (LG Frankfurt/Main), www.hrr-strafrecht.de;

81 BGH 23 mei 1984, BGHSt 32 345.

82 EHRM 9 juni 1998, NJB 1998, 30, p. 1355. Sommer bijvoorbeeld meent dat deze uitspraak de BGH aanleiding biedt zijn rechtspraak te heroverwegen; NStZ1999, p. 49.

83 BGH 18 november 1999, NStZ 2000, p. 1123 e.v.

84 Bijvoorbeeld R. Endriß/J. Kinzig, NStZ 2000, p. 269 e.v.; Claus Roxin, Anmerkung, in JZ 2000, p. 369 e.v. Reeds eerder; Th. Fischer/H. Maul, Tatprovozierendes Verhalten als polizeilichen Ermittlungsmaßnahme, in NStZ 1992, p. 7 e.v.

85 BGH 18 april 1990, BGHSt 37 10.

86 J. Pradel, Procédure Pénale, nr. 372 e.v.

87 Pradel, nr. 172 e.v.

88 Crim. 7 maart 1987, Bull. Crim. Nr. 109.

89 Pradel, nr. 500.

90 J-F. Renucci in zijn noot onder CdC 4 mei 1994, D 1995, 80, waarin het CdC zijn standpunt over de invloed van de uitspraken van het EHRM herhaalde: "qu'en effet, les décisions rendues par ladite Cour dans les conditions précisées aux art. 19 et 50 à 54 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de 1'homme et des libertés fondamentales n'ont aucune incidence directe en droit interne sur les décisions des juridictions nationales."

91 Pradel, nr. 502 e.v. Zie voorts de Observations van Pradel onder Crim. 18 maart 1976, in Les grands arrêts du droit criminel, Tome 2, 1998, p.178 e.v.

92 Pradel, nr. 500.

93 CdC 27 februari 1996, D 1996, 346.

94 Pradel, nr. 507. Zie bijvoorbeeld CdC 4 oktober 1994, D 1995 Somm. 145.

95 Pradel, nr. 504. De tribunaux correctionnels hebben de bevoegdheid van art. 170 CPP wél.

96 CdC 15 juni 1993, D 1994, 613.

97 Verstraeten, Handboek Strafvordering, nr. 97 e.v.; Chris van de Wyngaert, Strafrecht en Strafprocesrecht, p. 501 e.v.

98 Hof van Cassatie 9 december 1997, RW 1998, p. 14.

99 Declercq, Beginselen van Strafrechtspleging, nr. 1274.

100 Verstraeten, Handboek Strafvordering, nr. 1227, nr. 1230.

101 Verstraeten, Handboek Strafvordering, nr. 1226; Chris van de Wyngaert, Strafrecht en Strafprocesrecht, p. 760.

102 HR NJ 1999, 567; HR NJ 2002, 8.

103 Dat hadden wellicht de advocaten die [verdachte] bijstonden bij diens gesprekken met de officier van justitie zich ook wel kunnen realiseren. Vandaar dat het maar de vraag is of [verdachte] zich zonder meer op nakoming van de overeenkomst door het OM zou kunnen beroepen. Een totaal andere vraag is natuurlijk of het op de weg van [verdachte] en zijn advocaten lag het OM te behoeden voor het sluiten van een overeenkomst die een garantie contra legem inhield. Zie ook het arrest in de kort-gedingzaak, waarnaar de schriftuur houdende tegenspraak op p. 13 verwijst.

104 Zie de Circulaire tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken, Stcrt. 20 juli 2001, nr. 138.

105 Vgl. EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 Saunders m.nt. Kn.

106 Op p. 11 van de schriftuur.

107 Stb. 1972, 437, p. 5.

108 Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, p. 2.

109 Kamerstukken II 1981-1982, 17 363, nr. 3, p. 3.

110 TK 1997-1998, 25 877, nr. 3, p. 75.

111 Stb. 1990, 414, nr. 11, p. 21.

112 Hetgeen niet uitgesloten is wanneer de Hoge Raad een niet-ontvankelijkverklaring van het OM vernietigt; zie bijvoorbeeld HR NJ 1991, 694.

113 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p. 740.

114 Kamerstukken II 1996-1997, 25 240, nr. 3, p. 12.

Openbaarheid van rechtspraak en geheimhouding in strafzaken

Conclusie