Conclusie
Mr. Hartkamp
C01/066HR
zitting 28 juni 2002
Conclusie inzakenr.
Mrs D.R. Buter en F.H. Tiethoff q.q.
tegen
1) De vennootschap naar Belgisch recht N.V. Besix S.A.
2) [Verweerster 2]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Habo Bouw B.V. (hierna Habo) heeft met de verweerster sub 1 (hierna Besix) de verweerster sub 2 ([verweerster 2]) opgericht teneinde een bouwproject uit te voeren.
[Verweerster 2] heeft aan Habo een voorschot betaald van ƒ 2.000.000,-
Op 11 juli 1997 hebben Habo en Besix met betrekking tot de terugbetaling van dit voorschot een nadere regeling getroffen, inhoudende (voor zover van belang(1)) dat
- Habo een bedrag van ƒ 500.000,- direct zou terugbetalen;
- onder voorwaarde van deze betaling het restant verschuldigde werd vervangen door een achtergestelde lening van [verweerster 2] aan Habo onder nader vastgelegde voorwaarden.
Voordat terugbetaling van het restant kon plaatsvinden is Habo gefailleerd met benoeming van mr. Buter tot curator (nadien is mr. Tiethoff mede tot curator benoemd). Besix heeft daarop, met gebruikmaking van het bepaalde in de firma-akte, de firma aan Habo opgezegd en de door de firma gedreven onderneming alleen voortgezet.
Habo heeft een vordering op [verweerster 2] en/of Besix(2) van ƒ 357.228,17 (waarvan een bedrag van ƒ 184.484,- is erkend).
2) In deze procedure is de vraag aan de orde of Besix c.q. [verweerster 2] een beroep op verrekening kan doen met betrekking tot hetgeen zij aan Habo verschuldigd is. Besix heeft daaromtrent een verklaring voor recht gevorderd, waarna de eisers in cassatie (hierna de curator) in reconventie een vordering hebben ingesteld tegen Besix (en in hoger beroep ook tegen [verweerster 2]) tot betaling van (na eisvermindering) het voormelde bedrag.
De rechtbank te 's-Gravenhage heeft de vraag bij vonnis van 17 dec. 1999 bevestigend beantwoord en de in reconventie door de curator ingestelde vordering afgewezen.
3) Het Gerechtshof heeft zich bij (tussen)arrest van 31 okt. 2000 met het oordeel van de rechtbank verenigd en (dus) de stelling van de curator verworpen dat een schuld niet met een achtergestelde vordering kan worden verrekend. Het hof heeft daartoe overwogen, kort gezegd
- dat de curator niet in zijn stellingen kan worden gevolgd dat het woord achterstelling een duidelijk omlijnd begrip is en dat het karakter van achtergestelde lening meebrengt dat de crediteur van die lening zijn recht op verrekening impliciet prijsgeeft (r.o. 5 en 6);
- dat voor de betekenis en de juridische gevolgen van een achterstelling zal moeten worden gelet op de omstandigheden van het geval, het doel, de bewoordingen en de inhoud van de overeenkomst van achterstelling, waarbij de betekenis van de contractuele bepalingen wordt bepaald door het criterium van het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. C.J.H.B.) (r.o. 7(3));
- dat in de omstandigheden van het onderhavige geval (geschetst in r.o. 8) moet worden aangenomen dat [verweerster 2] haar vordering niet wilde achterstellen bij faillissement, zodat de overeenkomst in casu meer het karakter van een uitgestelde opeisbaarheid toekomt (r.o. 9);
- dat uit de overeenkomst niet kan worden afgeleid dat [verweerster 2] haar recht op verrekening heeft prijsgegeven en dat uit een brief van Habo van 10 okt. 1997 blijkt dat ook Habo aan de overeenkomst die betekenis niet heeft toegekend (r.o. 10).
4) De curator heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en een cassatiemiddel aangevoerd dat is opgebouwd uit drie onderdelen, die nader in subonderdelen zijn verdeeld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Onderdeel I betoogt in subonderdeel 1 dat 's hofs oordeel in de r.o. 5,6 en 10 "dat een overeenkomst van achterstelling als bedoeld in art. 3:277 lid Pro BW naar zijn aard en strekking niet meebrengt dat de crediteur wiens vordering is achtergesteld, zijn recht op verrekening heeft prijsgegeven en evenmin dat de crediteur in geval van faillissement van de debiteur pas aan bod komt als de andere crediteuren zijn voldaan", getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
Ik meen dat deze klacht tevergeefs wordt voorgesteld. Primair meen ik dat zij feitelijke grondslag mist, nu zij betoogt dat het hof zijn beslissing heeft gegeven voor "een overeenkomst van achterstelling als bedoeld in art. 3:277 lid Pro BW". Het hof heeft geoordeeld dat een "impliciet prijsgeven van een recht op verrekening (niet) uit de bewoordingen van de wet (artikel 3:277, tweede lid, BW) (kan) worden afgeleid". In het vervolg van zijn overwegingen legt het hof er de nadruk op dat de rechtsgevolgen van een achterstelling van geval tot geval moeten worden vastgesteld, waarna het college concludeert dat het in casu veeleer om uitgestelde opeisbaarheid (dan om een achterstelling) gaat.
Subsidiair meen ik dat de klacht geen steun vindt in het recht. Een zo vastomlijnd karakter als in het subonderdeel bedoeld heeft de overeenkomst van achterstelling niet. Uit de literatuur en de rechtspraak blijkt dat achterstelling in vele varianten voorkomt. Zie onder meer Vranken, Bundel Schoordijk (1991), p. 298; A-G Vranken (nr. 15 e.v.) voor HR 30 sept. 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS; Wessels, Achtergestelde vorderingen (Studiepockets privaatrecht nr. 54, 1997), passim (onder meer p. 8, 12, 44, 59, 92; A-G Langemeijer vóór en PvS onder HR 2 okt. 1998, NJ 1999, 467.
Zie in het bijzonder over de vraag of de crediteur van een achtergestelde vordering in faillissement kan verrekenen Van Hees, De achtergestelde vordering (1989) p. 73 en 122/3 en Wessels, a.w. p. 96 e.v.), welke passages steun bieden aan het standpunt van het hof. Anders Pabbruwe, Achtergestelde geldlening, in Bankverrichtingen (actief bedrijf) (1988), p. 176. Aarzelend Van Grevenstein, Sanering/herstructurering ondernemingen, nr. 2.2.2.F.6
De overige subonderdelen van onderdeel I bouwen alle op de klacht van het eerste subonderdeel voort, zodat zij het lot ervan moeten delen.
In wezen geldt dit trouwens ook voor de klachten van onderdeel II (met name subonderdeel 9), maar ik zal de subonderdelen 6-8 daarvan thans toch afzonderlijk bespreken.
6) Onderdeel II komt op tegen de hantering door het hof van de Haviltex-maatstaf in r.o. 7(4). Het onderdeel voert aan dat beslissende betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele overeenkomst, omdat met name de andere schuldeisers belang hebben bij de achterstelling, en dat zulks eens te meer het geval is indien ten opzichte van de overige schuldeisers de achterstelling moet worden aangemerkt als een derdenbeding.
Ik meen dat het onderdeel, zelfs indien het terecht zou betogen dat in casu beslissende betekenis aan de bewoordingen van de overeenkomst moet worden toegekend, tevergeefs wordt voorgesteld. Indien het juist is dat de overeenkomst van achterstelling geen vastomlijnd karakter heeft en dat achterstelling in vele varianten voorkomt, kan het immers niet juist zijn dat aan het begrip 'achtergestelde lening' in casu de door de curator voorgestane betekenis zou moeten worden toegekend.
Maar belangrijker is dat ik het uitgangspunt van de klacht voor onjuist houdt. De leer dat bij de uitleg van een overeenkomst beslissende betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele overeenkomst, is door de Hoge Raad alleen toegepast bij de CAO(5) en bij een clausule in de trustakte van een obligatielening.(6) Zij is niet toegepast bij de (akte van) verpanding van vorderingen.(7) Dit laatste dient m.i. richtinggevend voor ons geval te zijn, nu het geval van verpanding aanmerkelijk dichter bij het onderhavige geval ligt dan de beide eerstgenoemde.
Hetgeen het onderdeel opmerkt over het derdenbeding maakt dit niet anders, niet alleen omdat de vraag of bij een achterstelling van een derdenbeding moet worden gesproken betwist is(8), maar vooral omdat in casu geenszins is beslist dat van een derdenbeding sprake is; uit 's hofs beslissing volgt veeleer het tegendeel. Overigens zou ik ook bij een derdenbeding de door het onderdeel voorgestane 'objectieve' uitlegmethode zeker niet als algemene regel willen bepleiten.(9)
7) Voor de klachten van onderdeel III geldt wederom (zie nr. 5 in fine) dat zij in wezen voortbouwen op de centrale klacht van onderdeel I. Ik meen dat zij na de behandeling van de onderdelen I en II geen afzonderlijke bespreking meer behoeven, waarbij ik aanteken dat ik, anders dan het onderdeel, van mening ben dat de conclusie waartoe het hof is gekomen evenmin als de daartoe gevolgde redenering van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft of onbegrijpelijk is.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie voor de volledige tekst prod. 4 bij conclusie van eis.
2 In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat niet van belang is of Habo haar vordering tegen [verweerster 2] of tegen Besix heeft.
3 Het hof heeft twee rechtsoverwegingen het nummer 7 gegeven; gedoeld wordt hier (en in nr. 6) op de tweede daarvan.
4 Zie de vorige noot.
5 Laatstelijk HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473.
6 HR 23 maart 2001, RvdW 2001, 66.
7 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 m.nt. WMK. Vgl. reeds HR 21 april 1995, NJ 1996, 652 m.nt. WMK.
8 Zie Wessels, a.w. p. 70 e.v. met bespreking van literatuur.
9 Ik verwijs met instemming naar noot 2 van de conclusie van A-G Bakels voor HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473 die de opvatting van Van Schaick, WPNR 6311 (1998) bestrijdt. Zie voor een genuanceerde beschouwing over de 'objectieve uitlegmethode 'bij het derdenbeding Salomons, Verzekering ten behoeve van een derde (1996), p. 286 e.v.