Conclusie
Mr Jörg
Nr. 00539/02
Zitting 18 juni 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
(bij vervroeging)
1. Bij vonnis van 5 februari 2002 heeft de Bijzondere strafkamer van de rechtbank te Assen, oordelende op een namens de verdachte ingesteld verzet tegen een verstekvonnis van 22 juni 1950 van de Bijzondere strafkamer van de arrondissementsrechtbank te Assen, de dagvaarding ten aanzien van de onder II onder meer tenlastegelegde mishandelingen nietig verklaard en de officier van justitie voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte, wegens ingetreden vervolgingsverjaring.
2. Bij het verstekvonnis van 22 juni 1950 van de Bijzondere strafkamer van de arrondissementsrechtbank te Assen was de verdachte veroordeeld tot de doodstraf wegens - kort samengevat - 1) het als Nederlander vrijwillig in krijgsdienst treden bij een buitenlandse mogendheid, wetende dat deze met Nederland in oorlog is, 2) het opzettelijk in tijd van oorlog de vijand hulp verlenen, meermalen gepleegd, en 3) mishandeling, waarbij de schuldige gebruik heeft gemaakt van macht, hem door de vijand geboden, meermalen gepleegd. De doodstraf is later omgezet in levenslange gevangenisstraf.
3. Tegen het vonnis van de Bijzondere strafkamer van de rechtbank te Assen hebben de officier van justitie en de verdachte beroep in cassatie ingesteld.
4. Gezien de strekking van de bestreden einduitspraak, zoals hierboven onder 1. weergegeven, blijkt niet van enig in rechte te respecteren belang van de verdachte bij het ingestelde cassatieberoep (vgl. HR 18 februari 1997, NJ 1997, 411; HR 19 maart 1996, DD 96.310). Het beroep is evenmin voorwaardelijk ingesteld, voor het geval de Hoge Raad de beslissing van de rechtbank zal vernietigen. De verdachte, door of namens wie geen middelen van cassatie zijn voorgesteld, is daarom niet-ontvankelijk in het ingestelde beroep.
5. De landelijk officier van Justitie oorlogsmisdrijven heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
6. In het eerste middel wordt gesteld dat de rechtbank de verdachte ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in het ingestelde verzet.
7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 oktober 2001, waarnaar in het vonnis van 5 februari 2002 wordt verwezen - heeft de rechtbank over de ontvankelijkheid van de verdachte in het door hem ingestelde verzet, waaromtrent de wederzijdse standpunten op de terechtzitting van 9 oktober 2001 werden uiteengezet, het volgende overwogen:
"Bij de beoordeling van het verzet gaat de rechtbank uit van de volgende feiten:
- verdachte is bij vonnis van de Bijzondere Strafkamer van de rechtbank op 22 juni 1950 bij verstek veroordeeld tot de doodstraf (later omgezet in levenslange gevangenisstraf);
- Verdachte was vanaf 1946 voortvluchtig ten gevolge waarvan het niet mogelijk was de dagvaarding voor de zitting van 8 juni 1950 in persoon te betekenen;
- De rechtbank is niet bekend met een omstandigheid waaruit voortvloeit dat verdachte - voor de zitting van 8 juni 1950 - op de hoogte was van die zitting;
- In de periode van 8 tot en met 14 april 2001 is in de Duitse pers aandacht besteed aan de 'affaire [verdachte]';
- Verdachte heeft op 15 april 2001 een strafprocesvolmacht getekend, waaruit blijkt dat hij toen contact heeft gezocht met een advocaat;
- Op 12 mei 2001 is de verstekmededeling aan de echtgenote van verdachte uitgereikt;
- Verdachte heeft (volgens de brief van zijn Duitse advocaat d.d. 31 mei 2001) op 16 mei [2001] kennis genomen van deze verstekmededeling;
- Deze verstekmededeling bevatte geen informatie over de mogelijkheid een rechtsmiddel in te stellen;
- De Duitse advocaat raakte (volgens laatstgenoemde brief) pas na toezending van het rechtshulpverzoek op 23 mei 2001 op de hoogte van het feit dat het vonnis nog niet onherroepelijk was;
- De Duitse advocaat maakte op 31 mei 2001 per fax aan de nationale officier van justitie voor oorlogsmisdaden bekend het openstaande rechtsmiddel in te stellen;
- De officier van justitie heeft op 31 mei 2001 de Duitse advocaat een fax gestuurd met daarin het bericht dat hij voor het aanwenden van verzet zich (persoonlijk) dient te vervoegen bij de griffie van de Arrondissementsrechtbank in Assen en de mededeling dat zijn brief van 31 mei 2001 is doorgestuurd naar de rechtbank Assen, zodat deze inmiddels op de hoogte is van het voornemen een rechtsmiddel in te stellen.
De rechtbank is van oordeel dat in verband met de wijze waarop het verzet had moeten worden aangewend aan de Duitse advocaat - waarvan immers verondersteld kan worden dat hij niet bekend is met het Nederlandse recht - niet dezelfde eisen gesteld kunnen worden als aan een Nederlandse advocaat. De rechtbank zal daarom de fax van de Duitse advocaat d.d. 31 mei 2001 opvatten als een van de verdachte afkomstig geschrift, waaruit in redelijkheid kan worden opgemaakt dat deze een rechtsmiddel wil aanwenden en dat moet worden aangemerkt als schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker om namens de verdachte het geëigende rechtsmiddel in te stellen.
De rechtbank gaat er vanuit dat de verdachte in ieder geval vanaf 16 mei 2001 op de hoogte is van het in 1950 gewezen verstekvonnis.
Hoewel de rechtbank niet uitsluit dat zich in april 2001 - in verband met de aandacht in de media - () een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat verdachte op de hoogte is van het vonnis, acht de rechtbank het niet redelijk om de termijn, waarbinnen verzet kon worden gedaan, op een moment in april 2001 te doen aanvangen. Voor zover de rechtbank bekend, was de verdachte toen namelijk niet op de hoogte van het feit dat er nog een rechtsmiddel openstond.
Hoewel artikel 399 lid 2 Sv Pro - in verband met aanvang van de termijn waarbinnen verzet kan worden ingesteld - slechts eist dat sprake is van een omstandigheid waaruit voorvloeit dat de verdachte op de hoogte is van het vonnis en niet dat hij op de hoogte is van het openstaande rechtsmiddel, meent de rechtbank deze laatste eis, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en artikel 6 EVRM Pro, toch te moeten stellen.
Toen de procedure in 1950 werd gehouden was het EVRM nog niet van toepassing. Niettemin dient naar het oordeel van de rechtbank wel rekening gehouden te worden met dit verdrag, omdat de verdachte nu met de gevolgen van die procedure wordt geconfronteerd. Ingevolge artikel 76 lid 2 Sr Pro zal de levenslange gevangenisstraf niet verjaren en deze kan dus ten uitvoer worden gelegd op het moment dat het vonnis uit 1950 onherroepelijk wordt.
In 1950 is de verdachte tot de doodstraf (later omgezet in levenslang) veroordeeld na een procedure waarin de verdachte noch een raadsman de verdediging heeft kunnen voeren. Deze berechting bij verstek was een gevolg van het feit dat verdachte vanaf 1946 onvindbaar was. Nog afgezien van de vraag of de vlucht van verdachte in 1946 kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijke afstand van zijn verdedigingsrechten tijdens de procedure in 1950, is de rechtbank van oordeel dat vanwege de ingrijpendheid van de opgelegde en openstaande straf, verdachte recht behoort te hebben op een nieuwe procedure waarin hij alsnog van zijn verdedigingsrechten uit artikel 6 EVRM Pro gebruik kan maken.
De behandeling van het verzet kan worden aangemerkt als zo'n nieuwe procedure waarin de verdachte alsnog in staat is zijn verdedigingsrechten uit te oefenen.
Volgens vaste rechtspraak van het EHRM, dienen de in het EVRM genoemde rechten practical and effective te zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank is het recht op verzet niet practical and effective, indien de verdachte dit recht verliest door het enkele feit dat hij er niet van op de hoogte was.
Daarbij acht de rechtbank het nog van belang dat:
- het in Nederlandse strafzaken gebruikelijk is dat een verdachte wordt geïnformeerd over de mogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden.
- de termijn waarbinnen het verzet kan worden ingesteld slechts 14 dagen bedraagt;
- de verdachte minder eenvoudig dan een zich in Nederland bevindende verdachte zich kon wenden tot een Nederlandse advocaat;
- het zeer uitzonderlijk is dat tegen een vonnis uit 1950 nog een rechtsmiddel openstaat.
Op grond van het bovenstaande acht de rechtbank het redelijk de termijn waarbinnen verzet kon worden ingesteld te doen aanvangen na de dag waarop de verdachte (of zijn Duitse advocaat) op de hoogte raakte van het feit dat het vonnis nog niet onherroepelijk was. Voor zover de rechtbank bekend was de Duitse advocaat niet eerder dan op 23 mei 2001 daarvan op de hoogte.
Dit betekent dat naar het oordeel van de rechtbank het op 31 mei 2001 ingestelde verzet tijdig is.
Op grond van het bovenstaande acht de rechtbank het verzet ontvankelijk."
8. In het eerste middel wordt in de eerste plaats betoogd, dat de rechtbank ten onrechte de fax van verdachtes Duitse advocaat als een van verdachte afkomstig geschrift heeft aangemerkt en dit vervolgens heeft beschouwd als een bijzondere schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker om het toepasselijke rechtsmiddel aan te wenden.
9. De overweging van de rechtbank dat aan de Duitse advocaat van de verdachte niet dezelfde eisen kunnen worden gesteld als aan een Nederlandse advocaat, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uit HR 28 mei 1985, NJ 1985, 910 volgt immers, dat een advocaat uit een andere EU-Lid-Staat zich bij het instellen van rechtsmiddelen dient te houden aan de wettelijke voorschriften zoals die gelden in de Lid-Staat waar hij optreedt. De Advocaat-Generaal Leijten verwijst in zijn conclusie voor dit arrest naar de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschap van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrije verkeer van diensten (77/249/EEG), waarin expressis verbis wordt bepaald dat de werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging van een cliënt in rechte of ten overstaan van een overheidsinstantie in elke Lid-Staat van ontvangst worden uitgeoefend onder de voorwaarden die voor de aldaar gevestigde advocaten gelden, met uitsluiting van enig vereiste inzake woonplaats of lidmaatschap van een beroepsorganisatie.
10. Het rechtsmiddel verzet tegen het verstekvonnis van 22 juni 1950 van de Bijzondere strafkamer van de arrondissementsrechtbank te Assen is ingesteld door een aan de `Nationale officier van justitie voor oorlogsmisdaden' te Arnhem op 31 mei 2001 gefaxte brief van verdachtes Duitse advocaat. De officier van Justitie heeft per ommegaande op 31 mei 2001 per fax aan de Duitse advocaat bericht dat het rechtsmiddel verzet alleen in persoon bij de griffie van de arrondissementsrechtbank te Assen kan worden ingesteld.
11. Op grond van artikel 449 Sv Pro moet een rechtsmiddel worden aangewend door het afleggen van een verklaring op de griffie van het gerecht door welke de beslissing is gegeven. De juiste plaats van instellen van het rechtsmiddel verzet was derhalve in deze zaak de griffie van de rechtbank te Assen. Op grond van art. 450, eerste lid onder a, Sv kan het aanwenden van een rechtsmiddel geschieden door een advocaat die verklaart tot het aanwenden van het rechtsmiddel door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd. Hij zal daarvoor dan wel ter griffie van het gerecht moeten verschijnen (art. 449 Sv Pro).
12. Het instellen van verzet door verdachtes advocaat door middel van een per fax verzonden brief is derhalve op grond van art. 449 Sv Pro jo art. 450, eerste lid onder a, Sv niet mogelijk. Het oordeel van de rechtbank dat de brief van de advocaat kan worden beschouwd als een van de verdachte afkomstig geschrift dat moet worden opgevat als een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker tot het instellen van verzet, getuigt eveneens van een onjuiste rechtsopvatting. Ik wijs in dit verband op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, die nog onlangs met een beroep op de Wet van 1 februari 1998 expliciet bevestigd is, nl. in HR 30 januari 2001, NJ 2001, 293, m.nt. JdH. Het oordeel van de rechtbank is trouwens letterlijk in strijd met de bewoordingen van bedoeld schrijven dat inhoudt:
"Namens und im Auftrage unseres Mandanten legen wir gegen das Urteil
B e r u f u n g,
hilfsweise das zulässige Rechtsmittel
ein".
Overigens blijkt uit de stukken ook niets omtrent een andere - rechtsgeldige - wijze van instellen van verzet.
13. Het komt mij voor dat aan de verplichting voor advocaten om op ordelijke wijze rechtsmiddelen in te stellen, waarvoor in het EU-recht ruimte gemaakt is door buitenlandse advocaten dezelfde positie te geven als Nederlandse - op woonplaats en lidmaatschap van een beroepsorganisatie na - niet afdoet dat het EVRM de garantie bevat dat verdedigingsrechten uit dat verdrag `practical and effective' dienen te zijn (bijv. EHRM 22 sept. 1994, NJ 1994, 733, m.nt. Kn, Lala v. Nederland). Anders dan de termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen, die van openbare orde zijn ((HR 28 maart 1995, NJ 1995, 500 m.nt. Sch), vergt de regeling van de wijze waarop rechtsmiddelen dienen te worden ingesteld een zorgvuldige afweging, ook omdat daarbij betrokken moeten worden zowel de rechtszekerheid die bij het aanwenden van rechtsmiddelen van prominent belang is, als de problematiek van de bereikbaarheid van de verdachte, aldus De Hullu in zijn noot bij HR NJ 2001, 293. Men kan zich heel wel een andere, op de moderne communicatiemiddelen gebaseerde, wijze van instellen voorstellen (zie Elzinga, In beroep, diss. Groningen, 1998), maar de mogelijkheden zijn op dit punt zó veelomvattend, dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om hier zelf nieuwe wegen in te slaan. Dat zal de wetgever toch moeten doen, en zo lang dat niet gebeurd is, dient een advocaat, ook een buitenlandse, de thans geldende regels te volgen.
14. Op grond van het voorafgaande moet worden vastgesteld dat niet op de wettelijke wijze verzet is ingesteld. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat verdachte op 16 mei 2001 op de hoogte is gekomen van het in 1950 gewezen verstekvonnis. Van een alsnog op rechtsgeldige wijze - binnen de wettelijke termijn - instellen van verzet kan derhalve nimmer meer sprake zijn. Nu na verwijzing geen andere beslissing kan volgen, zal de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen de verdachte alsnog niet-ontvankelijk dienen te verklaren in het verzet. Indien Uw Raad mijn conclusie volgt wordt daarmee het vonnis van de Bijzondere strafkamer van de arrondissementsrechtbank te Assen van 22 juni 1950 onherroepelijk; dat wil zeggen: voor executie vatbaar. Verdachte bevindt zich overigens niet in de Nederlandse rechtsmacht.
15. De eerste klacht van het eerste middel is derhalve gegrond. De overige klachten zoals opgenomen in de cassatieschriftuur behoeven geen verdere bespreking.
16. Ten overvloede wil ik nog het volgende opmerken. Blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen de verdachte telkens niet is verschenen, maar dat zijn wel aanwezige raadsman steeds heeft verklaard door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging. De rechtbank heeft met deze handelwijze van de raadsman ingestemd en de zaak op tegenspraak behandeld. Het optreden van de raadsman, buiten aanwezigheid van de verdachte, is door de rechtbank kennelijk gebaseerd op art. 403, eerste lid, Sv jo art. 279 Sv Pro.
17. Art. 279 Sv Pro is ingevoerd bij de Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33. Artikel V van deze wet luidt:
"Deze wet heeft geen gevolgen voor de strafzaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet een dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht."
18. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte toepassing gegeven aan art. 279 Sv Pro. Bij niet-verschijnen van de verdachte had de rechtbank het verzet vervallen moeten verklaren of het onderzoek moeten schorsen teneinde de verdachte in gelegenheid te stellen alsnog te verschijnen (art. 402 Sv Pro oud jo art. 277 Sv Pro oud).
19. De oude regel dat een strafzaak na gedaan verzet slechts daadwerkelijk behandeld wordt indien de verdachte persoonlijk ter zitting verscheen, had naar mijn mening een legitieme reden. Immers, indien hoger beroep openstond - en verzet dus uitgesloten - werd dezelfde zaak door een hoger rechtscollege opnieuw behandeld. Een zodanig nieuwe behandeling door een hoger rechtscollege vergt niet per sé de aanwezigheid van de verdachte; vandaar dat een tweede verstekbehandeling, nu ook in hoger beroep, zinvol kan zijn. Niet zinvol is echter - indien uitzonderlijkerwijs hoger beroep niet openstond en dus wel verzet kon worden ingesteld - dezelfde rechter te belasten met het opnieuw bij verstek behandelen van dezelfde zaak. In dit verband kan Krabbe aangehaald worden, die het - anders dan Blok-Besier - proceseconomisch ongerijmd zou vinden, indien de rechter het verzet pas vervallen zou mogen verklaren indien het gehele onderzoek - ten tweede male bij verstek dus - ter terechtzitting is afgerond (De Commentaar, aant. 3 (suppl. 111) op art. 402 Sv Pro). Wel zinvol is een nieuwe behandeling die kan gelden als op tegenspraak, namelijk indien - zoals thans in het algemeen wettelijk voorzien in art. 279 Sv Pro - een raadsman uitdrukkelijk gemachtigd is om ter terechtzitting op te treden voor de verzetteling (zie De Hullu, die van de nieuwe mogelijkheid van zulk optreden in de verzetprocedure uitgaat: T&C Sv, 4e, aant. 2 op art. 402).
20. Deze conclusie strekt allereerst tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het ingestelde cassatieberoep wegens gebrek aan belang; en voorts tot vernietiging van het vonnis van de bijzondere strafkamer van de rechtbank te Assen van 5 februari 2002 en tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het ingestelde verzet.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG