Conclusie
Rolnr. C01/023
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 7 juni 2002
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], heeft met [betrokkene] in of omstreeks de maand maart 1995 een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten terzake van het (af)bouwen van enkele opstallen behorende bij het perceel aan de van [a-straat 1] te [woonplaats] voor de aanneemsom van ƒ 105.750,-- inclusief BTW.
1.2 [Betrokkene] is (zelfstandig bevoegd) bestuurder van verweerders in cassatie, [verweerster 1] en [verweerster 2], hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster].
1.3 De werkzaamheden aan de opstallen werden na facturering en betaling van de eerste betaaltermijn zonder opgaaf van redenen gestaakt.
1.4 [Eiser] heeft vervolgens aan derden opdracht gegeven de werkzaamheden conform het gemaakte bestek uit te voeren.
1.5 [Eiser] heeft voor de werkzaamheden van voornoemde derden een bedrag van ƒ 185.312,78 (inclusief BTW) betaald.
1.6 Bij inleidende dagvaarding van 29 januari 1998 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Utrecht en hoofdelijke veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van een bedrag van ƒ 83.209,41 te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
1.7 [Eiser] heeft daartoe de hiervoor onder 1.1 tot en met 1.5 vastgestelde feiten aan zijn vordering ten grondslag gelegd en gesteld dat hij tengevolge van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] een schade heeft geleden van ƒ 79.562,78, zijnde het bedrag dat hij meer heeft betaald aan de andere aannemers dan waarvoor hij met [verweerster] had gecontracteerd.
1.8 [Verweerster] heeft allereerst het bestaan van de gestelde overeenkomst tot aanneming van werk ontkend, subsidiair een met beide vennootschappen gesloten overeenkomst. Voorts heeft [verweerster] betwist dat zij door [eiser] op deugdelijke wijze in gebreke is gesteld en aangevoerd niet in verzuim te zijn geweest. Ten slotte heeft [verweerster] de hoogte van de gestelde schade weersproken(2).
[Verweerster] heeft daarnaast een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld.
1.9 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 25 augustus 1999 de vorderingen in conventie afgewezen. Zij heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat schadevergoeding ingevolge art. 6:74 BW alleen verschuldigd is wanneer eerst de debiteur in gebreke is gesteld en deze de termijn die hem daarbij is gegeven, ongebruikt heeft laten verlopen (rov. 4.4) en dat [eiser] zijn wederpartij niet op de in de wet voorgeschreven wijze in gebreke heeft gesteld (rov. 4.6).
1.10 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd. Met de vijfde grief heeft [eiser] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
[Verweerster] is in appel niet verschenen.
Het hof heeft bij arrest van 20 juli 2000 het vonnis bekrachtigd.
1.11 [Eiser] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt nog schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel klaagt dat het hof in rechtsoverweging 3.3 en volgende buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans dat het hof de gronden heeft aangevuld door in zijn oordeelsvorming stellingen en feitelijke gronden te betrekken die [verweerster] in feitelijke aanleg niet als zodanig heeft betrokken. Dit geldt volgens het middel in het bijzonder voor de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.8. Voorts klaagt het middel dat het hof in rechtsoverweging 3.9 een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en dat deze rechtsoverweging onbegrijpelijk is.
2.2 Het hof heeft in de aangevallen overwegingen het volgende overwogen:
"3.4 [Eiser] heeft in eerste aanleg "een kopie van de gespecificeerde meerkosten t.o.v. van de oorspronkelijke overeenkomst"overgelegd(4). Volgens dat stuk bedraagt het totaal van de "meerkosten" ƒ 67.713,-. Dat bedrag stemt exact overeen met het verschil tussen de door [eiser] genoemde aanneemsommen van ƒ 157.713,- en ƒ 90.000,- (beide bedragen exclusief BTW). Dat gegeven wekt op het eerste gezicht verbazing, nu uit de stellingen van [eiser] volgt dat [verweerster] in ieder geval een deel van de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht en hij ([eiser]) destijds de eerste termijn ad ƒ 25.000,- (exclusief BTW) aan [verweerster] heeft voldaan. Voor de hand zou dan hebben gelegen het verschil te vorderen tussen de met de derden overeengekomen aanneemsom, enerzijds, en het (pro rata) deel van de aanneemsom met betrekking tot de nog niet door [verweerster] uitgevoerde werkzaamheden, vermeerderd met het mogelijke verschil tussen hetgeen [eiser] aan eerste termijn betaald had en de waarde van het door [verweerster] uitgevoerde werk, anderzijds. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de door [eiser] gevorderde schadevergoeding niet begrijpelijk.
3.5 Daar komt bij dat het gestelde prijsverschil reeds op zichzelf vragen oproept die onbeantwoord zijn gebleven. Indien, zoals uit de stellingen van [eiser] volgt, een deel van het werk waarvoor de gestelde aanneemsom van ƒ 105.750,- was overeengekomen door [verweerster] was uitgevoerd, zal het gestelde prijsverschil zo ongeveer uitkomen op 100%.
3.6 Van belang is voorts dat uit de overgelegde berekening van "meerkosten" moet worden afgeleid dat [eiser] beschikt over een begroting zowel van de volgens hem met [verweerster] overeengekomen werkzaamheden als van de volgens hem met derden overeengekomen werkzaamheden. In het andere geval is immers niet goed verklaarbaar hoe een zo gespecificeerde berekening kon worden gemaakt.
3.7 [Eiser] heeft evenmin behoorlijk inzicht gegeven in de precieze aard en hoeveelheid van de werkzaamheden die hij met [verweerster] overeengekomen zou zijn, in de precieze aard en hoeveelheid van de werkzaamheden die [verweerster] voor haar vertrek reeds zou hebben verricht alsmede, ten slotte, in de precieze aard en hoeveelheid van de werkzaamheden die inmiddels door derden zijn uitgevoerd. [Eiser] heeft zelfs in het geheel niet onthuld door welke derden het werk uiteindelijk is afgemaakt.
3.8 Opmerkelijk is ook dat [eiser], buiten de eerdergenoemde berekening van "meerkosten" en twee voorschotnota's, geen stukken in het geding heeft gebracht als offertes, prijsopgaven, begrotingen en facturen, terwijl het verweer van [verweerster] daartoe bepaald aanleiding gaf. Het laatste geldt te meer waar [eiser] stelt destijds zaken te hebben gedaan met [betrokkene] en laatstgenoemde sedert het ontstaan van het onderhavige geschil kennelijk geen betrokkenheid meer heeft met [verweerster], zodat (naar het hof begrijpt) [verweerster] aangewezen is op de informatie van [eiser]. [Eiser] geeft evenmin een verklaring voor de omstandigheid dat hij zich zo zeer op de vlakte houdt met het geven van informatie.
3.9 Dit alles voert het hof tot de conclusie dat [eiser] tegenover de gemotiveerde tegenspraak van [verweerster] onvoldoende heeft gesteld omtrent de schade. De vorderingen van [eiser] zijn daarom niet toewijsbaar. De grieven van [eiser], die op de gestelde schade geen betrekking hebben, kunnen bij deze stand van zaken onbesproken blijven."
2.2 Als gevolg van het hoger beroep van [eiser] tegen de einduitspraak van de rechtbank is de gehele zaak zoals zij voor deze rechter diende, overgebracht naar het hof ter beslissing door dat college(5). Het hoger beroep strekt niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling van de zaak(6). [Eiser] heeft met zijn grieven beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
2.3 Het hof was aldus gehouden de vraag te beantwoorden of de vordering van [eiser] terecht door de rechtbank is afgewezen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof bij beantwoording van deze vraag mede acht moest slaan op alle verweren die [verweerster] in eerste instantie had aangevoerd(7), ook al was [verweerster] in appel niet verschenen(8).
2.4 Het hof heeft ervoor gekozen het verweer van [verweerster] dat [eiser] zijn schade onvoldoende had onderbouwd, te bespreken. Deze keuze is aan het beleid van het hof overgelaten.
2.5 Nadat het hof had geoordeeld dat dit verweer slaagde, had [eiser] geen belang meer bij de behandeling van zijn grieven. Immers, wanneer een van de grieven van [eiser] tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim verkeerde, zou slagen, zou het oordeel van het hof dat de vordering van [eiser] werd afgewezen op de grond dat hij onvoldoende omtrent de schade had gesteld, niet anders zijn geweest(9).
2.6 Op de hiervoor geschetste devolutieve werking van het appel had [eiser] bedacht moeten zijn(10). Nadat [verweerster] zich in eerste aanleg had verweerd met de stelling dat [eiser] had nagelaten zijn schade te onderbouwen(11), heeft [eiser] een kopie van de gespecificeerde meerkosten ten opzichte van de oorspronkelijke overeenkomst in het geding gebracht (12). Daarop heeft [verweerster] gereageerd(13). Het had vervolgens op de weg van [eiser] gelegen bij memorie van grieven nader op dit verweer van [verweerster] in te gaan(14). Van strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden(15), is dan ook geen sprake.
2.7 Alle klachten van het middel stuiten op het voorgaande af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 augustus 1999 onder 2.
2 Conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, nr. 6; conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, nr. 13.
3 De cassatiedagvaarding(en) is (zijn) op 20 oktober 2000 uitgebracht.
4 Prod. 13 bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie (toevoeging A-G)
5 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in burgerlijke zaken, 2001, nr. 61; Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nrs. 241-244.
6 HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395, rov. 3.5.
7 (en in hoger beroep niet had prijsgegeven) HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233 rov. 3.5. Ras/Hammerstein, a.w., nr. 41.
8 HR 13 november 1998, NJ 1999, 133 rov. 3.4.2.
9 Ras/Hammerstein, a.w., nr. 42.
10 Vgl. A-G Hartkamp onder 8 vóór HR 2 maart 2001, NJ 2001, 304. Zie ook E. Tjon Tjin Tai, Verassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, blz. 262 en de daar vermelde jurisprudentie.
11 Conclusie van antwoord in conventie tevens voorwaardelijke eis in reconventie, nr. 6.
12 Conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, nr. 8 en produktie 13.
13 Conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, nr. 13.
14 Snijders/Wendels, a.w., nr. 250.
15 HR 21 december 2001, NJ 2002, 5, rov. 3.4.