Conclusie
Rekest nr. R02/025
Mr. J. K. Moltmaker
Gezag na echtscheiding
Kinderalimentatie
Parket, 6 september 2002
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Aan de beschikking van het hof ontleen ik de volgende feiten. Verzoeker tot cassatie (de vader) en verweerster in cassatie (de moeder) zijn gehuwd geweest van 16 augustus 1998 tot 29 november 2000. Zij hebben twee kinderen: [kind 1] en [kind 2], beiden geboren op 1 april 1997. De vader heeft hen erkend. De kinderen dragen de geslachtsnaam van de moeder.
1.2 De kinderen zijn per 5 september 2000 onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar. Stichting Bureau Jeugdzorg Amsterdam is benoemd tot gezinsvoogdij-instelling. De ondertoezichtstelling is op 5 september 2001 verlengd met een jaar.
1.3 In het kader van de echtscheiding hebben zowel de vader als de moeder verzocht alleen belast te worden met het ouderlijk gezag. De moeder heeft tevens verzocht de vader te veroordelen tot voldoening van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de kinderen.
1.4 De rechtbank te Amsterdam heeft bij beschikking van 11 april 2001 de kinderalimentatie bepaald op f 500,- per kind per maand. Bij beschikking van 18 juli 2001 zijn de verzoeken van beide ouders om alleen met het gezag belast te worden, afgewezen.
Deze laatste beschikking bevat tevens beslissingen inzake een omgangsregeling en de woonplaats van de kinderen. Die beslissingen staan in cassatie niet ter discussie.
1.5 De vader heeft tegen beide beschikkingen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft geen grieven gericht tegen de beslissing inzake het gezag. De moeder heeft in het beroep tegen de beschikking van 18 juli 2001 incidenteel beroep ingesteld. Daarin heeft zij verzocht alleen met het gezag belast te worden.
1.6 Het hof heeft bij beschikking van 31 januari 2002 de beschikkingen van de rechtbank vernietigd voor zover aan zijn oordeel onderworpen en heeft, voor zover in cassatie van belang, bepaald dat het gezag aan de moeder alleen toekomt en dat de vader met ingang van 16 augustus 2000 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] van € 120,25 per kind per maand dient te betalen.
1.7 Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:
"4.2. Artikel 1:251 lid 2 BW Pro heeft als uitgangspunt dat de ouders, die gezamenlijk het gezag hebben na echtscheiding dit gezag blijven uitoefenen, tenzij de ouders of een van hen de rechter verzoekt in het belang van het kind te bepalen dat het gezag over het kind aan een van hen alleen toekomt. Het belang van het kind is daarbij doorslaggevend.
4.3. Het hof is van oordeel, dat het belang van [kind 1] en [kind 2] meebrengt, dat de moeder alleen met het gezag over de kinderen wordt belast. Uit het Raadsrapport van 21 juli 2000 en de verslagen van de gezinsvoogdij-instelling van 23 mei 2001 en 7 december 2001 komt naar voren dat de kinderen emotioneel beschadigd en daarom ook zeer kwetsbaar zijn. Zij hebben structuur en veiligheid nodig. Gebleken is dat de moeder, gezien de huidige gezinssituatie bij haar (en [betrokkene 1]) en het verblijf van de kinderen in het Medisch Kleuterdagverblijf 't Kabouterhuis, de voor de kinderen benodigde rust en duidelijkheid kan bieden. Deze situatie moet kunnen worden voortgezet zonder dat telkenmale de rust in het gezin wordt verstoord door het zeer slecht verlopen van de communicatie tussen de ouders, waardoor overleg over de kinderen feitelijk niet mogelijk is.
(...)
4.6. Naar het oordeel van het hof is de vader in staat een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] van f 265,-- (€ 120,25) per kind per maand te betalen, nu de vader gezien zijn leeftijd en opleidingsniveau een inkomen kan verwerven waaruit hij deze bijdrage kan voldoen. Ter zitting heeft de vader verklaard dat zijn verdiencapaciteit weliswaar in zijn vaderland vele malen groter is, maar dat hij in Nederland niet een baan kan krijgen van hetzelfde inkomensniveau omdat hij de Nederlandse taal niet voldoende beheerst. Het hof is van oordeel dat het taalprobleem geen barrière hoeft te zijn voor het vinden van een beter betaalde baan dan een baan als ober/schoonmaker in een hotel, aangezien de vader de Engelse taal goed beheerst. Wellicht is het mogelijk een baan te vinden die bij zijn opleiding past. Voorts is het hof van oordeel dat de schulden van de vader aan de verschillende banken niet voorgaan op de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen."
1.8 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Middel 1
2.1.1 Middel 1 is gericht tegen rov. 4.3 van de beschikking van het hof. Het verwijt het hof het door de Hoge Raad in zijn beschikking van HR 10 september 1999, NJ 2000, 20, m. nt. Sylvia Wortmann, aangelegde criterium voor beoordeling van de vraag of het gezag aan een van beide ouders alleen dient toe te komen, te hebben miskend.
2.1.2 In de in nr. 2.1.1 genoemde beschikking overwoog de Hoge Raad als volgt:
"3.4. Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Tegen deze achtergrond heeft het Hof geoordeeld dat, nu is gebleken dat de ouders uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben erkend dat de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk overleg, dan wel het maken van afspraken voorlopig niet te verwachten valt, het in het belang van de beide kinderen is, dat het gezag aan één ouder zal toekomen.
Het middel betoogt terecht dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Anders dan het middel betoogt, is dit echter niet door het Hof miskend. Het Hof is kennelijk van oordeel geweest dat de tussen de man en de vrouw bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig waren dat er een onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders, indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden blijven uitoefenen, en dat niet te verwachten was dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Op grond hiervan was het Hof van oordeel dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één ouder diende te worden toegekend. Aldus gelezen geven 's Hofs oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn niet onbegrijpelijk en zijn voldoende gemotiveerd.
Het Hof heeft zijn oordeel over de gebrekkige communicatie tussen partijen kennelijk voornamelijk gebaseerd op de inlichtingen die partijen aan het Hof hebben verstrekt bij de mondelinge behandeling. Het stond het Hof vrij om hieraan conclusies te verbinden, zoals het Hof gedaan heeft."
2.1.3 De Hoge Raad heeft met dezelfde overwegingen in zijn beschikking van 19 april 2002, R01/079HR, het beroep tegen een beslissing van het hof om het gezamenlijk gezag niet te beëindigen, verworpen.
2.1.4 Voor zover het middel klaagt dat het hof een andere maatstaf heeft aangelegd dan de in de bovengenoemde beschikking van de Hoge Raad neergelegde maatstaf, berust het op een onjuiste lezing van de beschikking. Uit rov. 4.3 blijkt dat naar het oordeel van het hof de communicatie tussen de ouders zo slecht verloopt dat telkenmale de rust in het gezin van de moeder en de kinderen wordt verstoord en dat overleg over de kinderen tussen de ouders niet mogelijk is. In aanmerking nemende dat de kinderen extra kwetsbaar zijn omdat zij in het verleden emotioneel zijn beschadigd, is het hof van oordeel dat verdere verstoring niet in hun belang is. Door aldus het belang van de kinderen mee te wegen in zijn beslissing, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Aan wie de emotionele beschadiging van de kinderen kan worden toegerekend is, anders dan in het middel wordt betoogd, niet van belang. Voor het overige heeft het hof blijkens zijn rov. 2.4 en 2.5 voor zijn beslissing gebruik gemaakt van de rapportages van de Raad voor de Kinderbescherming, het PAR en de gezinsvoogdij-instelling. Het hof is vrij in zijn waardering van deze deskundigenberichten (HR 14 mei 1993, NJ 1994, 448, m. nt. EAAL). Zijn daarop gebaseerde vaststellingen en beslissingen zijn niet onbegrijpelijk, met name niet in het licht van de volgende passage uit de door de gezinsvoogd opgestelde voortgangsrapportage van Bureau Jeugdzorg Amsterdam d.d. 7 december 2001(1):
"Conclusie
(...)
Ondergetekende is van mening dat de draagkracht van de kinderen richtinggevend moet zijn voor de vorm en de duur van het contact met de vader. Aangezien beide ouders niet in staat zijn met elkaar (over dit onderwerp) te communiceren, lijkt onder de huidige (gezags?)verhoudingen geen bemiddelende rol voor de gezinsvoogd weggelegd. Bovendien vormen de huidige verhoudingen een waarborg voor een eindeloze, uitputtende machtsstrijd die uiteindelijk de stabiele opvoedingssituatie zal bedreigen."
2.1.5 Het hof is voorts kennelijk van oordeel dat de verhouding tussen de ouders dermate slechts is dat verbetering van hun onderlinge communicatie niet te verwachten is, in ieder geval niet binnen een met het oog op het belang van de kinderen acceptabele termijn. Dit oordeel is kennelijk voornamelijk gebaseerd op de mededelingen van partijen en de waarnemingen van het hof tijdens de mondelinge behandeling en is als zodanig aan het hof voorbehouden. Het kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is niet onbegrijpelijk. De klachten van middel 1 falen derhalve.
2.2 Middel 2
2.2.1 Middel 2 is gericht tegen rov. 4.6 waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat de vader voldoende verdiencapaciteit heeft om een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de kinderen van € 120,25 per kind per maand te voldoen. Het middel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat het inkomen van de vader door de opgelegde kinderalimentatie daalt onder het minimum van 90% van het toepasselijke bijstandsniveau.
2.2.2 Alleen in geval zich een onherstelbare inkomensvermindering heeft voorgedaan, geldt dat de opgelegde (kinder)alimentatie niet mag leiden tot het resultaat dat het totale inkomen van de onderhoudsplichtige daalt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijk bijstandsnorm (HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707, m. nt. JdB, HR 10 september 1999, NJ 2000, 82 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 280, m. nt. JdB). In het onderhavige geval is echter van een onherstelbare inkomensvermindering geen sprake. Het oordeel van het hof dat van de vader in het kader van de op hem jegens zijn kinderen rustende onderhoudsplicht gevergd kan worden dat hij zich meer inkomsten verwerft dan hij stelt thans te verwerven, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (HR 2 december 1994, NJ 1995, 287, m. nt. JdB). Het hof heeft voorts - niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd- geoordeeld dat de vader tot het verwerven van meer inkomsten ook in staat geacht moet worden. Het hof is bij de bepaling van de draagkracht dan ook terecht uitgegaan van de inkomsten die de vader in de naaste toekomst zou kunnen verwerven, zodat middel 2 faalt.
3 Conclusie
Beide middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
1 Deze voortgangsrapportage is in appèl overgelegd door de moeder bij brief van 11 december 2001. Dit stuk bevindt zich niet in het door de vader in cassatie overgelegde dossier, maar wel in het door de moeder overgelegde dossier (inventarislijst nr. 8). Overigens ontbreken in het door de vader overgelegde dossier vele van door de moeder in de loop van deze procedure overgelegde producties.