Conclusie
Nr. 00909/01
Mr. Machielse
Zitting: 23 juli 2001 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Verdachte] (thans [B] B.V.)
1. Bij vonnis van 27 oktober 2000 is verzoeker door de arrondissementsrechtbank te Utrecht veroordeeld ter zake van 1. en 2. telkens - kort gezegd - reclame maken voor een geneesmiddel dat uitsluitend op recept is te verkrijgen. Aan verzoeker zijn daarbij 8 geldboetes van fl. 10.000,- elk en 40 geldboetes van fl. 2.750,- elk opgelegd.
2. Namens verzoeker heeft mr. M. Bakker, advocaat te Rotterdam tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.M. Sjöcrona, advocaat te 's-Gravenhage, heeft bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. In het eerste middel wordt gesteld dat de Officier van justitie alsnog niet-ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard, nu de verdachte rechtspersoon inmiddels als gevolg van een fusie niet meer bestaat. Het zou volgens de steller van het middel niet aangaan om de strafrechtelijke lasten van de 'oude' rechtspersoon zonder meer te laten overgaan op de verkrijgende rechtspersoon. Er zouden in casu zodanige wezenlijke veranderingen (in bestuur en aandeelhouderschap) hebben plaatsgevonden dat niet kan worden verondersteld dat de bedrijfsvoering van [verdachte] in al haar wezenlijke aspecten is overgenomen door de verkrijgende rechtspersoon.
3.2. De omstandigheid dat een rechtspersoon tijdens een jegens haar aanhangig gemaakte strafzaak van naam verandert, in een andere rechtspersoon opgaat, failliet gaat of ontbonden wordt, doet zich zo nu en dan voor.
In zo een situatie is allereerst van belang op welk tijdstip de vervolging is aangevangen. Indien op het tijdstip dat die vervolging is aangevangen voor derden kenbaar is dat een rechtspersoon ontbonden is, moet het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon als vervallen worden beschouwd. Is de vervolging evenwel ingesteld vóórdat jegens derden kenbaar is dat de rechtspersoon ontbonden is, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet aan het OM komen te ontvallen.(1) Indien inmiddels evenwel een nieuwe rechtspersoon is ontstaan, bijvoorbeeld als gevolg van een fusie of een zogenaamde 'doorstart', dan rijst de vraag of de 'nieuwe' rechtspersoon kan worden beschouwd als een voortzetting van de 'oude' rechtspersoon. Bepalend daarvoor is de maatschappelijke realiteit en niet het civielrechtelijke etiket dat op de nieuwe rechtspersoon is geplakt.(2) De omstandigheid dat het ten tijde van het tenlastegelegde feit door verdachte uitgeoefende bedrijf inmiddels door een andere vennootschap wordt voortgezet, brengt niet mee dat het OM het recht tot strafvervolging komt te ontvallen.(3)
Het eerste middel ziet over het hoofd dat het enkele feit dat een rechtspersoon is opgehouden te bestaan niet noopt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Reeds op deze grond faalt het middel. Ik zal evenwel toch nader ingaan op het betoog dat de steller van het middel ontwikkelt, omdat de verhouding tussen [verdachte] en [A] B.V. daarin naar mijn oordeel niet correct wordt weergegeven en deze verhouding van belang is voor een executie van de opgelegde sanctie.
3.3. De onderhavige zaak verschilt in zoverre van de situatie die ten grondslag lag aan HR NJ 1981, 123, dat in laatstgenoemde zaak de vervolging werd ingesteld tegen de 'nieuwe' BV, terwijl het feit gepleegd was door de 'oude' BV. In casu heeft [verdachte] (de 'oude' rechtspersoon) de tenlastegelegde feiten begaan(4) en is daarvoor ook vervolgd. Thans is bij het aanzeggen in cassatie op de voet van art. 435, eerste lid Sv gebleken dat [verdachte] per 31 augustus 2001 is gefuseerd. Het uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 16 november 2001, waaraan de steller van het middel refereert, vermeldt dat de verkrijgende rechtspersoon [A] B.V. is.
3.4. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent kan in cassatie de identiteit van de 'nieuwe' rechtspersoon wel degelijk worden onderzocht(5), zoals dat ook gebeurt wanneer in cassatie het vermoeden is gerezen dat de verdachte (natuurlijke persoon) is overleden.
Navraag bij de Kamer van Koophandel leerde mij dat de naam van de 'nieuwe' rechtspersoon na de fusie "[B] B.V." is en dat dit bedrijf op hetzelfde adres is gevestigd en hetzelfde telefoonnummer heeft als [verdachte] Ook de bedrijfsomschrijving van beide bedrijven is nagenoeg gelijkluidend (de import en distributie van farmaceutische producten) zij het dat de nieuwe rechtspersoon inmiddels een aantal extra werkzaamheden verricht.(6)
3.5. Onder voormelde omstandigheden en in aanmerking genomen dat de steller van het middel geen andere omstandigheden heeft aangevoerd die anderszins zouden doen vermoeden moet het ervoor worden gehouden dat [verdachte] is voortgezet door [B] B.V. en dat deze laatste rechtspersoon hetzelfde bedrijf uitoefent als de oude B.V. Het enkele feit dat er inmiddels een nieuw lid van het bestuur is en dat de bestuurder die destijds de verdachte rechtspersoon in feitelijke aanleg vertegenwoordigde kennelijk is teruggetreden, kan niet als een zodanige omstandigheid gelden. Ook het feit dat er inmiddels een nieuwe aandeelhouder zou zijn, doet aan dit alles niet af.
Anders dan de steller van het middel kennelijk meent ontstaat door een fusie niet een totaal nieuwe rechtspersoon, die zich met een schone lei in het rechtsverkeer kan begeven. Een fusie betreft een voortzetting van de twee gefuseerde rechtspersonen die zowel de lasten als de lusten van hun voorgangers meenemen. Fusie betreft een rechtshandeling waarbij de ene rechtspersoon het vermogen van een andere rechtspersoon onder algemene titel verkrijgt (art. 2:309 BW Pro). Schulden en overeenkomsten gaan automatisch op de verkrijgende rechtspersoon over.(7) Omdat ook aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bij fusie overgaat(8) zie ik geen beletsel voor een tenuitvoerlegging van een aan de overgenomen rechtspersoon opgelegde geldboete bij haar rechtsopvolger.
3.6. De oude rechtspersoon is 'opgeslokt' door de nieuwe en de rechten en plichten van de oude rechtspersoon rusten na de fusie bij de nieuwe. Heeft dat ook tot gevolg dat de nieuwe rechtspersoon als het ware de strafvervolging heeft overgenomen en dat de nieuwe rechtspersoon in de lopende strafprocedure de plaats van de overgenomen rechtspersoon inneemt?
Verschil met HR NJ 1981, 123 is dat de feiten daar waren gepleegd door een rechtspersoon die - grof gezegd - een andere naam had aangenomen nadat de feiten waren begaan maar voordat de vervolging was gestart. Toen is de verdachte onder haar nieuwe naam vervolgd.(9) In andere strafzaken is de vervolging, gestart tegen de ene rechtspersoon, steeds voortgezet tegen dié rechtspersoon, hoewel de activiteiten van die rechtspersoon gedurende de vervolging elders onderdak zijn gebracht. Zo waren in HR NJ 1991, 8 de activiteiten van de B.V. in een beheers-B.V. ondergebracht, maar dat noopte niet tot verlegging van de koers in de strafvervolging. De vervolging tegen de B.V. kon gewoon worden voortgezet. Ook in HR 5 december 1995, nr. 100.515/E bleek tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep dat de onderneming van de commanditaire vennootschap inmiddels was overgedragen, maar de vervolging bleef gericht op de commanditaire venootschap.
In zijn noot onder HR NJ 1999, 498 beveelt De Hullu de strafrechter aan zich niet in te laten met consequenties van veranderingen bij rechtspersonen na het strafbare feit.(10)
Uit deze spaarzame rechtspraak maak ik op dat, áls eenmaal een vervolging is begonnen tegen een rechtspersoon die koers zal moeten worden vervolgd ook als de rechtspersoon tussendoor fuseert. De vervolging wordt dus niet a.h.w. overgenomen door de rechtsopvolger. Zo een overname zou in het vervolgingstraject een element van onzekerheid inbrengen en zou tot complicaties aanleiding kunnen geven. Ik denk dan aan kwesties als de vertegenwoordiging van de verdachte rechtspersoon; niet ondenkbaar is dat de bestuurders van de nieuwe rechtspersoon niet voldoende op de hoogte zijn van de achtergronden van de verweten feiten. Of denk aan de vlucht van de rechtspersoon naar het buitenland. Registratie en administratie worden ingewikkelder. Het eenvoudigste is dus - zoals ook De Hullu heeft aanbevolen - om te doen alsof de verdachte rechtspersoon tegen wie de vervolging is begonnen is blijven bestaan.
Een en ander brengt overigens wel met zich dat de betekening van de aanzegging in cassatie op grond van art. 435 lid 1 Sv Pro ten onrechte aan de griffier heeft plaatsgevonden bij gebrek aan een bekend adres van de verdachte. Anders dan op de akte van uitreiking is genoteerd was van verdachte wel een adres bekend, te weten het adres waar [verdachte] steeds gevestigd is geweest, welk adres thans ook het adres van vestiging is van de 'nieuwe' verdachte [B] B.V. en welk adres ook in de cassatieakte is genoemd. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu er namens de verdachte reeds een schriftuur houdende middelen van cassatie is ingediend. Verdachte heeft bij een hernieuwde betekening dus geen belang. Daarbij neem ik nog in aanmerking dat in cassatie niet is geklaagd over de foutieve betekening, terwijl evenmin om uitstel is gevraagd.
3.7. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
4.1. Het tweede middel komt op tegen de verwerping door de rechtbank van een ter terechtzitting gevoerd verweer.
4.2. Ten laste van verzoeker is - voor zover hier relevant - onder 1. bewezenverklaard dat:
"zij op tijdstippen in de periode van juli 1999 tot en met december 1999 te Zeist en elders in Nederland telkens reclame-activiteiten voor een geneesmiddel dat uitsluitend op recept mag worden afgeleverd, te weten Zyban, heeft verricht, terwijl die reclame-activiteiten telkens waren gericht tot het publiek, immers heeft zij, verdachte, telkens een zogenaamde televisiespot inhoudende -zakelijk weergegeven- beelden van personen die roken en/of een persoon die aangeeft te willen stoppen met roken en de woorden en het beeld: "Als je echt wilt stoppen met roken, ga dan naar je huisarts." en "Want er bestaat een kans om echt van het roken af te komen." en twee vingers die een sigaret vasthouden, via de televisie doen of laten uitzenden (...) bevattende die televisiespots telkens onder meer de volgende verwijzing: www.[...] en terwijl telkens via genoemde website www.[...] werd verwezen naar telefoonnummer 0800- [...] en via genoemde telefoonnummer onder meer de volgende meldtekst te horen is: "Goedemiddag, met de Zyban informatielijn. Waarmee kan ik u van dienst zijn?"
Onder 2. is verdachte terzake van soortgelijke handelingen veroordeeld zij het dat het hier de periode van 30 december 1999 tot en met 15 januari 2000 betreft en dat de bewuste spotjes niet op televisie maar in diverse bioscopen in Nederland zijn vertoond.
4.3. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting en de daaraan gehechte pleitnota heeft de raadsman van verdachte ter terechtzitting van 13 oktober 2000 aangevoerd dat de uitgezonden filmpjes geen reclame zijn in de zin van art. 5, aanhef en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen (hierna: Reclamebesluit), maar dat het slechts voorlichtingsfilmpjes waren.
De rechtbank heeft dit verweer als volgt weerlegd:
"Ingevolge van artikel 5, aanhef en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen is tot het publiek gerichte reclame verboden voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. Het Reclamebesluit geneesmiddelen is een regeling als bedoeld in artikel 26 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, en overtreding van het Reclamebesluit geneesmiddelen is als overtreding strafbaar gesteld in artikel 31 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening.
In artikel 1, lid 1, onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen staat dat onder 'reclame' in de zin van het Reclamebesluit moet worden verstaan: "Alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen".De televisiespots die [verdachte] heeft doen uitzenden moeten naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als reclame in evenbedoelde zin.
[Verdachte] heeft het middel Zyban, bedoeld ter ondersteuning bij het stoppen met roken, in december 1999 op de markt gebracht. Voor de introductie van het geneesmiddel is een campagne ontworpen die is neergelegd in een marketingplan dat onder meer voorzag in het aansporen van de consument opdat hij of zij zijn of haar huisarts zou verzoeken het middel Zyban voor te schrijven. In het najaar van 1999 zijn, daarbij volgens [verdachte] uitdrukkelijk rekening houdend met het 'momentum' van de eeuwwisseling voor wat betreft het stoppen met roken als 'goed voornemen', televisiespots uitgezonden en bioscoopspots vertoond waarin het publiek wordt aangespoord om - teneinde echt van het roken af te komen - eerst naar de huisarts te gaan, met de mededeling dat er een kans bestaat om echt van het roken af te komen. De spots eindigen steeds met de vermelding van de website www.[...]. Op de homepage van [verdachte] kan "stoppen met roken" worden aangeklikt, waarna onder meer informatie volgt over het geneesmiddel Zyban en verwezen wordt naar een telefonische informatielijn.
Naar het oordeel van de rechtbank is het doen uitzenden van de spots, mede in aanmerking genomen het marketingplan van [verdachte] ten aanzien van de introductie van Zyban en de bewuste timing van de campagne, een vorm van stimulering van het publiek die is bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van het middel Zyban te vergroten. [Verdachte] heeft er immers voor gekozen het in de spots voorgespiegelde mogelijke resultaat van het stoppen met roken te verbinden met informatie die te vinden is op haar website, waar vervolgens het geneesmiddel wordt beschreven. Juist omdat het geneesmiddel alleen op recept verkrijgbaar is, is belangrijk dat de kijkers beseffen dat het middel via de huisarts verkrijgbaar is en dat zij dus eerst naar de huisarts moeten gaan.
Het verweer van [verdachte] dat de spots voorlichtend van aard zijn en voorlichtend zijn bedoeld, namelijk om degenen die willen stoppen met roken te laten weten dat met professionele begeleiding er een (grotere) kans bestaat op het daadwerkelijk stoppen met roken, waarmee de spots zouden moeten worden gerekend tot de vormen van informatieverstrekking die door de Reclamerichtlijn (92/28/EEG waarvan het Reclamebesluit een uitwerking is) zijn uitgezonderd van het toepassingsgebied van de Richtlijn, wordt hiermee door de rechtbank verworpen.
Blijkens artikel 1, lid 4, van de Reclamerichtlijn gaat het dan om "informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voorzover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat. De wetgever heeft zich rekenschap gegeven van die uitzonderingen. In de Nota van Toelichting bij het Reclamebesluit geneesmiddelen staat dan ook dat in de Richtlijn enkele activiteiten worden aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard, waarbij het gaat om het verschaffen van informatie, documentatie niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Onder 'voorlichting' wordt in de Nota van Toelichting - voorzover hier relevant - verstaan: informatie, algemeen of technisch van aard, die zich bepaalt tot het vermelden van feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen. De spots die [verdachte] erkent te hebben doen uitzenden of vertonen, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet informatief van aard, in die zin dat daarvan niet kan worden gezegd dat daarin informatie wordt verstrekt, algemeen of technisch van aard, over feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid. In de spots wordt niet zozeer op basis van voorlichtende informatie over de gevaren van roken of onderzoeksresultaten met betrekking tot het succesvol stoppen met roken geappelleerd aan de wens van rokers om definitief te stoppen met roken, maar wordt de onmacht van degenen die kennelijk zonder medische begeleiding proberen van het roken af te komen benadrukt. Van voorlichting in de zin van artikel 1 van Pro de Richtlijn is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
Nu de spots naar hun aard 'tot het publiek gericht zijn' in de zin van artikel 5 van Pro het Reclamebesluit geneesmiddelen en de spots naar moet worden aangenomen zijn bedoeld zom (ik lees: om; A.M.) de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van een geneesmiddel dat uitsluitend op recept verkrijgbaar is te bevorderen, heeft [verdachte] het in artikel 5 van Pro het Reclamebesluit geneesmiddelen neergelegd verbod overtreden."
4.4. Het Reclamebesluit geneesmiddelen (Stb. 1994, 787) is een regeling tot implementatie van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen 92/28/EEG d.d. 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PbEG L 113). Het Besluit is gebaseerd op de Wet op de geneesmiddelenvoorziening.
De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt:
(i) Art. 1 Reclamebesluit Pro geneesmiddelen:
1. In dit besluit wordt verstaan onder:
a. reclame: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen;
(...)
2. Tot reclame wordt in elk geval gerekend:
a. reclame, gericht op het publiek.
(...)
(ii) Art. 5 Reclamebesluit Pro geneesmiddelen:
Tot het publiek gerichte reclame is verboden voor:
a. geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd;
(...)
(iii) Art. 1 Wet Pro op de Geneesmiddelenvoorziening:
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
h. farmaceutische specialité: geneesmiddel in een farmaceutische vorm, dat in de handel wordt gebracht onder een speciale benaming en in een standaardverpakking;
(iv) Art. 26 Wet Pro op de Geneesmiddelenvoorziening:
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gegeven betreffende:
f. de (...) aanprijzing van farmaceutische specialités en van farmaceutische preparaten (...)
(v) Art. 31 Wet Pro op de Geneesmiddelenvoorziening:
1. Met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij, die:
c. voorschriften, uitgevaardigd op grond van de artikelen 3, zevende lid, 3a, eerste lid, 4, 5 of 26 overtreedt;
(...)
4. De bij dit artikel strafbaar gestelde feiten zijn overtredingen.
(vi) Art. 1 Richtlijn Pro 92/28/EEG van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik:
(...)
3. In deze richtlijn wordt onder "reclame voor geneesmiddelen" verstaan: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen.Deze reclame houdt met name in:
- reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op publiek (...)
4. van het toepassingsgebied van deze richtlijn zijn uitgesloten:
(...)
- informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat.
4.5. Van belang voor de onderhavige zaak is derhalve wat precies onder 'reclame' wordt verstaan in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen en de EG-richtlijn.
De Nota van toelichting op het Reclamebesluit wijdt enkele woorden aan het begrip 'reclame':
"In de definitie-bepalingen van artikel 1, eerste lid, wordt reclame als instrument omschreven. Het reclame-instrumentarium omvat alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die aangewend worden om de afzet van geregistreerde, toegelaten geneesmiddelen te bevorderen. De belangrijkste daarvan, althans de meest gangbare vormen van reclame, worden in het tweede lid genoemd. Bij de daarmee samenhangende reclame-activiteiten moet gedacht worden aan het uitvoeren van advertentiecampagnes, het uitgeven van brochures en folders, het uitbrengen van (audio-) visueel materiaal en telefoonscripts in het kader van "direct-marketing", het handelen van artsenbezoekers, het uitdelen van relatiegeschenken, het geven van prijskortingen en bonussen en het betonen van gastvrijheid in het kader van sponsoring.(11)
Voorts houdt de Nota van toelichting het volgende in:
"Bij deze harmonisatie (van de wetgeving voor produktie, distributie en het verbruik van geneesmiddelen; A.M.) gaat het (...) om de bescherming van de volksgezondheid in die landen en het waarborgen van betere kwaliteit, grotere veiligheid en werkzaamheid van geneesmiddelen. Reclame voor geneesmiddelen, in de brede betekenis die daar aan wordt gegeven, zal zich binnen deze doeleinden moeten afspelen."(12)
Ten aanzien van de uitzondering die de Europese richtlijn maakt voor 'voorlichting' overweegt de Minister:
"In de richtlijn worden enkele activiteiten aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard. (...) Het gaat om het verschaffen van informatie en documentatie, niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Van voorlichting is sprake wanneer de informatie algemeen of "technisch" van aard, zich bepaalt tot het vermelden van feiten en, zo nodig, de samenhang daartussen, die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen en voor hen die beroepshalve in die informatie geïnteresseerd zijn of daarbij belang hebben."
Uit het verslag van de Commissie milieubeheer, volksgezondheid en consumentenbescherming met betrekking tot het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn voor reclame voor geneesmiddelen lijkt overigens op te maken dat het verschil tussen reclame en "de onontbeerlijke" voorlichting met name een rol speelt bij de zogenaamde artsenbezoekers, vertegenwoordigers van de farmaceutische industrie die de nieuwste fabrikaten bij artsen promoten.(13) Zonder deze 'voorlichting' zouden artsen niet (voldoelde) op de hoogte geraken van de nieuwste produktontwikkelingen, maar het gevaar van 'reclame' en beïnvloeding door de producent ligt steeds op de loer. De richtlijn richt zich dan ook mede hierop.
Over 'voorlichting' door farmaceutische bedrijven rechtstreeks aan 'het publiek' wordt in het verslag, noch in andere reacties op het voorstel gesproken.(14) Kennelijk ligt het niet in de lijn der verwachtingen dat dergelijke belangeloze voorlichting aan het publiek door de farmaceutische industrie zal worden uitgevoerd. De uitzondering in art. 1 lid 4 van Pro de Richtlijn lijkt zich dan ook te richten tot de publieke sector die doorgaans het algemeen belang voorop zal stellen in plaats van financieel gewin.
4.7. De rechtbank heeft met betrekking tot de spotjes van [verdachte] blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen het volgende vastgesteld:
- [Verdachte] heeft het medicijn Zyban in december 1999 op de markt gebracht.
- Voor de introductie van het medicijn is een "introductieplan ZYBAN 1999-2000" ontwikkeld, waaruit onder meer blijkt dat "via PR en DTC" de stopper richting arts zal worden gestuurd, dat de marketing strategie erop gericht is een grote stroom stoppers aan te zetten de arts te consulteren en om Zyban te laten vragen en dat ter ondersteuning van de productintroductie een informatie- en hulplijn en een internetsite worden opgezet.
- De drie verschillende spotjes eindigen alle met de tekst: "Als je echt wil stoppen, ga dan eerst naar je huisarts. Want er bestaat een kans om echt van het roken af te komen. Stoppen met roken. De kans van je leven.www.[...]."
- De internetsite "www.[...]" bevat een zogenaamde 'button' met de tekst "Stoppen met roken". Bij aanklikken van die tekst verschijnt de tekst "Nieuw middel tegen roken! In Nederland brengt [verdachte] vanaf 1 december een nieuw geneesmiddel op de markt dat helpt bij het stoppen met roken.(...) Meer informatie over dit middel vindt u onder Het Zyban ondersteuningsplan." Aanklikken van die laatste tekst leert dat het programma bestaat uit een website en een telefoonlijn.
- De instructie voor een Call center ten behoeve van Zyban houdt het volgende in: "Melden met: Goede..., de Zyban informatielijn. Waarmee kan ik u van dienst zijn?", welke tekst ook daadwerkelijk werd gehoord door een inspecteur van de Inspectie Volksgezondheid toen deze het betreffende telefoonnummer belde.
4.8. In het licht van voorgaande vaststellingen heb ik eerlijk gezegd geen twijfel over de vraag of in casu sprake is van reclame of voorlichting. Aan de motivering van de rechtbank heb ik weinig toe te voegen.
Terecht wijst de rechtbank erop dat in de spots geen gewag wordt gemaakt van enige wetenschappelijke onderbouwing van de slagingskans van een stoppoging met hulp van een (huis)arts, terwijl in feitelijke aanleg blijkens de pleitnota dat argument steeds werd gebruikt om het voorlichtende karakter van het filmpje te benadrukken. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent heeft de rechtbank daarmee niet als haar oordeel tot uitdrukking gebracht dat van 'voorlichting' als bedoeld in de EG-richtlijn slechts sprake kan zijn als dat op basis van onderzoeksresultaten gebeurd. De rechtbank heeft enkel gereageerd op hetgeen namens verzoeker ter terechtzitting is aangevoerd. De pleitnota in hoger beroep haalt immers, ter ondersteuning van de stelling dat het slechts om voorlichting ging, met instemming de minister van VWS aan, waar deze verklaart onafhankelijke voorlichting, "waarbij uitsluitend gebruik wordt gemaakt van objectieve, verifieerbare gegevens en die zo mogelijk vergelijkend is" niet als ongewenst te zien. Daarop overwoog de rechtbank dat de spots geen informatie van algemene of technische aard bevatten en heeft zij erop gewezen dat de spots geen verwijzingen naar onderzoeksresultaten bevatten. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank daarmee als haar oordeel tot uitdrukking willen brengen dat het in ieder geval voor de hand had gelegen om, indien [verdachte] slechts een voorlichtende spot had willen uitzenden, de kennelijk wetenschappelijk onderbouwde stelling die in feitelijke aanleg is aangevoerd, dat stoppen met roken aanzienlijk meer kans van slagen heeft wanneer daarbij de hulp van een huisarts wordt ingeroepen, met cijfers onderbouwd en door "objectieve, verifieerbare gegevens" ondersteund in de spots naar voren te brengen.
Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de inhoud van de spots zoals die in de gebezigde bewijsmiddelen is vastgesteld.
Overigens ziet het middel er voorts aan voorbij dat de EG-richtlijn - die zelf niet over 'voorlichting' spreekt - een uitzondering maakt voor "informatie betreffende volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover die geen verwijzing, zelfs niet indirect (mijn cursivering; A.M.), naar een geneesmiddel bevat".
De rechtbank heeft - gelijk zij heeft kunnen doen - uit de gebezigde bewijsmiddelen afgeleid dat van zo een indirecte verwijzing nu juist wel sprake was. Reeds daarom is van een voorlichtend karakter van de spots derhalve geen sprake, nog los van de vraag of de gecommuniceerde informatie algemeen en technisch van aard was.
4.9. Voorzover in het middel voorts wordt betoogd dat het introductieplan ZYBAN 1999-2000, dat door de rechtbank als bewijsmiddel is opgenomen, niet tot het bewijs had mogen worden gebezigd, nu de raadsman ter terechtzitting heeft aangevoerd dat dit plan - zo begrijp ik - slechts van toepassing was op de "marketingactiviteiten richting medische beroepsoefenaars" en niet bedoeld was voor de "voorlichtingscampagne aan het publiek", is het tevergeefs voorgesteld. Kennelijk heeft de rechtbank aan deze lezing van de raadsman geen geloof gehecht, hetgeen niet onbegrijpelijk is gelet op het introductieplan, dat onder meer het volgende inhoudt: "Kernpunt in de communicatie richting de gemotiveerde stoppers (cursivering van mij; A.M.) is de actie om stoppers bij de huisarts om Zyban te laten vragen". De beweerde loskoppeling van begin december 1999 heeft er klaarblijkelijk niet toe geleid dat de introductiecampagne een andere wending nam. De vertoonde spots passen immers volledig in het introductieplan ZYBAN 1999-2000.
4.10. De interpretatie die de steller van het middel geeft aan het in de Nota van toelichting opgenomen standpunt dat het "uiteindelijk af(hangt) van de inhoud ervan (van de informatie; A.M.) of de grens tussen voorlichting en reclame wordt overschreden", kan ik niet delen. Anders dan in het middel wordt gesuggereerd is niet alleen de objectieve boodschap van de informatie bepalend voor de beoordeling ervan, maar is ook de context waarin de informatie wordt gebracht van belang. Door de spots steeds te laten eindigen met het internetadres van [verdachte], wordt die context aanzienlijk anders dan wanneer slechts de, op zich vrij neutrale, tekst - in zoverre kan ik mij in hetgeen de verdediging steeds heeft aangevoerd wel vinden - "Als je echt wilt stoppen met roken, ga dan naar je huisarts" zou zijn weergegeven. Het gaat er dus ook om waartoe het publiek wordt aangespoord. Het introductieplan ZYBAN 1999-2000 is door de rechtbank voor het bewijs gebezigd om aan te geven dat het geen toeval is geweest dat de spotjes uiteindelijk het publiek aanspoorden om bij het stoppen met roken de arts te raadplegen en vooral om Zyban te vragen, maar dat die objectieve strekking ook als zodanig is ontworpen. In de Nota van toelichting op het Besluit is niet enkel te lezen - zoals het middel stelt - dat het uiteindelijk van de inhoud afhangt of de grens tussen voorlichting en reclame wordt overschreden, maar ook dat activiteiten van voorlichtend karakter erdoor worden gekenmerkt dat zij zonder commerciële (bij)bedoelingen geschieden.(15) Welnu, die commerciële bijbedoelingen worden in het introductieplan voldoende duidelijk uitgedrukt.
Wanneer [verdachte] enkel het nobele streven zou hebben gehad om de Nederlandse burger erop te willen wijzen dat het verstandig is om bij een poging tot stopen met roken de huisarts te consulteren, had de verwijzing naar de website van [verdachte] aan het einde van de filmpjes, ook wel achterwege kunnen blijven. Het enige doel van deze verwijzing lijkt te zijn om via die website de toekomstige stopper op het middel Zyban te wijzen.
4.11. De rechtbank heeft derhalve zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat de activiteiten van [verdachte] als reclameactiviteiten in de zin van art. 5 van Pro het Reclamebesluit zijn te bestempelen. Het oordeel van de rechtbank is evenmin onbegrijpelijk gelet op bovengenoemde (feitelijke) vaststellingen. Ik wijs er daarbij nog op dat [verdachte] blijkens de gebezigde bewijsmiddelen onder meer een aantal specifiek in de Nota van toelichting op het Reclamebesluit als "reclame-activiteiten" bestempelde handelingen heeft uitgevoerd, te weten "het uitbrengen van (audio-) visueel materiaal en telefoon-scripts in het kader van "direct-marketing".
De rechtbank heeft derhalve het verweer verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen.
4.12. Het middel faalt.
5.1. Het derde middel bevat de klacht dat niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat in de onder 1. en 2. tenlastegelegde periodes via het in de tenlastegging genoemde telefoonnummer te horen was "Goedemiddag, met de Zyban informatielijn. Waarmee kan ik u van dienst zijn?" nu de verbalisant blijkens zijn proces-verbaal van bevindingen slechts op één dag de telefoonlijn zou hebben gebeld en deze tekst zou hebben gehoord. Het zou derhalve een momentopname betreffen die volgens de steller van het middel niet redengevend is voor de totale tenlastegelegde periode.
5.2. Het middel gaat eraan voorbij dat de bewezenverklaring van dit bewuste onderdeel niet alleen steunt op de waarneming van de inspecteur van de Inspectie voor de volksgezondheid die blijkens de bewijsmiddelen op 21 december 1999 met het op de internetsite van [verdachte] genoemde telefoonnummer heeft gebeld en de bewuste tekst heeft gehoord, maar ook op een tot het bewijs gebezigd geschift, namelijk de "Instructie voor Wolfson Call Center Bv ten behoeve van Zyban tm". Deze instructie houdt blijkens de bewijsmiddelen onder meer het volgende in "Melden met: Goede..., de Zyban informatielijn. Waarmee kan ik u van dienst zijn?".
Kennelijk heeft de rechtbank uit deze bewijsmiddelen samen afgeleid - gelijk zij heeft kunnen doen - dat gedurende de tenlastegelegde periodes bovengenoemde meldtekst - met een variatie al naar gelang het ochtend, middag of avond was - te horen was wanneer het telefoonnummer werd gebeld dat op de website van [verdachte] was weergegeven.
Overigens miskent het middel voorts dat voor de bewezenverklaring van een handeling in een bepaalde periode niet is vereist dat die handeling op elke dag van die periode is uitgevoerd.
5.3. Het middel faalt dus.
6. Het eerste en derde middel lenen zich overigens naar mijn smaak voor de zogenoemde 81 RO-afdoening.
7. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 HR NJ 1994, 408.
2 HR NJ 1981, 123; HR NJ 1974, 291.
3 HR NJ 1991, 8.
4 Dit wordt ook thans in cassatie immers niet ontkend, afgezien van de interpretatie die aan de uitgezonden spotjes is gegeven.
5 Vgl. HR NJ 1999, 498.
6 Overigens leerde een, uit pure nieuwsgierigheid, door mij gebracht bezoekje aan de internetsite van [B] (www.[...]) mij dat de moederbedrijven [verdachte] en [A] in januari 2000 zijn gefuseerd en dat het nieuwe bedrijf, [B], nog steeds het medicijn Zyban produceert.
7 L.C.A. Verstappen, Rechtsopvolging onder algemene titel, p. 30.
8 Verstappen, a.w., p. 320-321.
9 Zie A.L.J. van Strien, De rechtspersoon in het strafproces, p. 72. Zij laat er zich evenwel niet over uit wat dient te gebeuren als tijdens de vervolging de rechtspersoon 'reïncarneert'.
10 In HR NJ 1999, 498 was ten onrechte de 'nieuwe' vennootschap onder firma in hoger beroep gedagvaard, die volgens de Hoge Raad overigens niet met de 'oude' vennootschap onder firma mocht worden vereenzelvigd. Daarin schuilt een verschil met de onderhavige zaak, waarin wel van rechtsopvolging sprake is.
11 Stb. 1994, 787, p. 11
12 Stb. 1994, 787, p. 8
13 Zittingsdocumenten Europees Parlement 8 mei 1991, A3-0127/91, p.25.
14 Zie bijvoorbeeld het verslag van de Commissie economische en monetaire zaken en industriebelid over het voorstel (Zittingsdocumenten Europees Parlement 8 mei 1991, A3-0127/91) en de reactie van het Europees Parlement op het voorstel (Zittingsdocumenten Europees Parlement 24 januari 1992, A3-0035/92).
15 Stb. 1994, 787, p. 11.