Conclusie
Rolnummer C01/034
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 6 september 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. In deze zaak heeft zich tussen partijen, verder: [eiser] en [verweerster], het volgende voorgedaan:
i) [Eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 14 juni 1999 gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 6.495,45 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij in de periode van 27 juli 1993 tot en met 9 december 1994 op basis van een afroepcontract in dienst van [verweerster] werkzaamheden heeft verricht, dat hij in die periode 832,75 overuren heeft gemaakt, dat hij op grond van de toepasselijke CAO recht heeft op een overwerktoeslag van gemiddeld f 7,80 per uur en dat [verweerster] heeft geweigerd deze toeslag aan hem te betalen. Ter verklaring van het feit dat hij [verweerster] niet eerder tot betaling heeft aangesproken/aangemaand (vaststaat dat [eiser] [verweerster] 10 mei 1999 schriftelijk heeft aangemaand tot betaling van de overwerktoeslag), heeft [eiser] gesteld dat hij zowel tijdens als na afloop van de arbeidsovereenkomst [verweerster] heeft verzocht om een vergoeding voor de door hem gemaakte overuren doch dat [verweerster] hem steeds heeft voorgehouden dat hij op die vergoeding geen recht had en dat hij zich pas realiseerde dat hij wel degelijk aanspraak op die toeslag kon maken nadat hij had kennisgenomen van het vonnis van de Rechtbank te Zwolle van 14 april 1999, waarbij [verweerster] werd veroordeeld tot betaling van een overwerktoeslag aan een collega-werknemer.
ii) [Verweerster] heeft erkend dat [eiser] in de genoemde periode bij haar in dienst is geweest. Zij heeft zich onder meer erop beroepen dat de vordering van [eiser] op de voet van art. 3:308 BW Pro is verjaard nu de vordering niet binnen vijf jaar nadat zij opeisbaar is geworden op rechtsgeldige wijze is gestuit.
iii) [Eiser] heeft het beroep op verjaring bestreden. Hij heeft zich daartoe beroepen op art. 3:321 lid 1 aanhef Pro en sub f BW, welke bepaling inhoudt dat een grond voor verlenging van de verjaring bestaat tussen de schuldeiser en zijn schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt. Naar zijn oordeel heeft [verweerster] het bestaan van de schuld ter zake van de overwerktoeslag verborgen gehouden door hem opzettelijk de onjuiste mededeling te doen dat hij geen recht op die toeslag had. [Eiser] heeft voorts betoogd dat [verweerster] gezien zijn opzettelijk gedane onjuiste mededeling jegens [eiser] zozeer in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld dat onverkorte toepassing van de verjaringstermijn van art. 3:308 BW Pro in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [Eiser] heeft de salarisspecificaties waaruit de hoogte van zijn vordering blijkt bij conclusie van repliek in het geding gebracht.
2. De Kantonrechter te Lelystad heeft bij vonnis van 3 november 1999 het beroep op verjaring gehonoreerd voorzover de vordering betrekking heeft op ten tijde van de brief van 10 mei 1998 reeds vijf jaar opeisbare betalingen. Hij overwoog daartoe dat er geen reden is af te wijken van de hoofdregel van art. 3:307/308 BW nu het op de weg van [eiser] had gelegen zich nader te informeren omtrent de gestelde mededeling van [verweerster] dat hem geen overwerkvergoeding toekwam, zoals ook zijn collega dat kennelijk heeft gedaan, en voorts dat [eiser] geen aanspraak kan maken op verlenging van de verjaringstermijn omdat "verzwijging van de opeisbaarheid" niet aan de orde is nu het gestelde opzettelijk doen van onjuiste mededelingen niet valt onder verzwijging. De Kantonrechter heeft [verweerster] veroordeeld tot betaling van een overwerktoeslag van f 512,75 over de periode van 10 mei 1994 tot het einde van de werkzaamheden in december 1994, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
3. De Rechtbank te Zwolle heeft bij vonnis van 27 september 2000 het bestreden vonnis bekrachtigd. Zij overwoog daartoe als volgt:
3.1 (...) [Eiser] [valt] het oordeel van de kantonrechter aan dat zijn vordering ten tijde van de brief van 10 mei 1999 gedeeltelijk is verjaard en dat voor verlenging van de verjaringstermijn geen grond bestaat.
3.2 Tussen partijen is in confesso dat (de gemachtigde van) [eiser] eerst bij brief van 10 mei 1999 aanspraak heeft gemaakt op het door hem gevorderde.
Uit de stellingen van [eiser] maakt de rechtbank op dat hij weliswaar tijdens en ook na zijn dienstverband enkele malen om betaling van een overwerktoeslag heeft verzocht maar dat hem evenzo vele keren is meegedeeld dat hij daarop geen recht had. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] die verzoeken schriftelijk heeft gedaan of bevestigd en hij daarbij zijn rechten terzake heeft voorbehouden, moet worden geoordeeld dat daarmee niet is voldaan aan de voor stuiting in artikel 3:317 BW Pro neergelegde eis van schriftelijke aanmaning of mededeling. Dit brengt met zich dat, gelet op het bij de artikelen 3:307 en 308 BW bepaalde, hetgeen ten tijde van de brief van 10 mei 1999 al meer dan vijf jaren opeisbaar was, reeds was verjaard.
3.3 [Eiser] heeft, onder verwijzing naar het arrest van Hoge Raad van 5 maart 1999, NJ 1999/644, betoogd dat [verweersters] beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [Eiser] heeft daarbij met name verwezen naar de omstandigheid dat [verweerster] hem steeds heeft meegedeeld dat hij op de overwerkvergoeding geen recht zou hebben, hetgeen onjuist is gebleken.
Dit betoog faalt naar het oordeel van de rechtbank. Zoals in genoemd arrest is verwoord, kan een beroep op verjaring slechts onder uitzonderlijke omstandigheden in strijd met de regels van redelijkheid en billijkheid komen. Hetgeen [eiser] terzake aanvoert is van onvoldoende gewicht om tot die conclusie te komen. Niet valt in te zien wat [eiser] heeft verhinderd om [verweersters] mededeling omtrent de overwerktoeslag te laten toetsen, zoals zijn voormalige collega (...) kennelijk wel heeft gedaan. Dit klemt temeer, nu zoals [verweerster] bij dupliek heeft gesteld en [eiser] in appel niet heeft bestreden, [eiser] na zijn ontslag bij [verweerster] in december 1994 door een advocaat werd bijgestaan.
3.4 Anders dan [eiser] meent, valt het gestelde opzettelijk doen van een onjuiste mededeling - dat [eiser] geen recht op een overwerkvergoeding zou hebben - niet onder het bereik van het opzettelijk verzwijgen van een schuld als bedoeld in artikel 3:321, eerste lid, aanhef en onder f BW. Het opzettelijk doen van onjuiste mededelingen heeft immers naar haar aard geen verborgen karakter. In dit geval zijn er dan ook geen termen om de verjaringstermijn te verlengen.
4. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.
De cassatiemiddelen
5. Middel 1 stelt voorop dat de Rechtbank bij haar oordeel dat [eisers] vordering ter zake van de overwerktoeslag grotendeels is verjaard gelet op het bepaalde in art. 3:307 en Pro 3:308 BW (inhoudende dat de vijfjarige verjaring aanvangt de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden), kennelijk ervan is uitgegaan dat de vordering voor verricht overwerk opeisbaar wordt op de wijze als bedoeld in art. 7A:1638l (oud) BW (welke bepaling inmiddels is vervangen door art. 7:623 BW Pro dat dezelfde strekking heeft). Het middel klaagt vervolgens dat de Rechtbank aldus heeft miskend dat de vergoeding voor overwerk niet kan worden gerekend tot "naar tijdruimte vastgesteld loon" waarop bedoeld artikel ziet. Betoogd wordt dat voor het antwoord op de vraag wanneer de vordering ter zake van overwerk opeisbaar wordt, aanknoping moet worden gezocht bij art. 7A:1638n (oud) BW (een bepaling die inmiddels is vervangen door art. 7:624 lid 4 BW Pro dat dezelfde strekking heeft).
6. Art. 7A:1638l (oud) BW (art. 7:623 BW Pro) regelt het tijdstip van betaling van "geldloon naar tijdruimte", dat wil zeggen van loon dat afhankelijk is van het verstrijken van een bepaalde periode. Tegenover geldloon naar tijdruimte staat het zogenaamde stukloon, het loon dat afhankelijk is van de te verrichten arbeid (art. 7A:1638m BW, thans art. 7:624 BW Pro). De wet bevat voorts een bijzondere regeling ingeval het loon afhankelijk is van een gegeven uit de boeken en bescheiden van de werkgever, zoals provisie en winstaandeel (art. 7A:1638n BW, thans art. 7:624 lid 4 BW Pro). Zie de losbladige Arbeidsovereenkomst (Van der Heijden), art. 7A:1638l en 1638m en Losbladige Arbeidsovereenkomst (Olbers), art. 7:623 en Pro 624. Zie voorts Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1999, hoofdstuk 7, met name par. 4. De door [eiser] gevorderde overwerktoeslag betreft een bedrag per gewerkt (over)uur zoals ook [eisers] loon een bedrag per gewerkt uur betreft naar blijkt uit zijn "overeenkomst tot aanstelling van een werknemer op afroep" (productie 3 bij conclusie van repliek). [Eisers] vordering ter zake van de overwerktoeslag moet dan ook worden gekwalificeerd als een vordering tot betaling van loon dat in geld en tevens naar tijdruimte is vastgesteld zodat het tijdstip waarop de, vóór de inwerkingtreding van art. 7:623 BW Pro daterende, vordering opeisbaar wordt, moet worden bepaald aan de hand van art. 7A:1638l (oud) BW (thans art. 7:623 BW Pro) en niet door of naar analogie van art. 7A:1638n (oud) BW (thans art. 7:624 lid 4 BW Pro) dat niet ziet op geldloon dat naar tijdruimte is vastgesteld. Middel 1 faalt derhalve.
7. Middel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis waarin de Rechtbank oordeelde dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd van onvoldoende gewicht is om tot de slotsom te komen dat het beroep van [verweerster] op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het middel onderschrijft - terecht - de overweging van de Rechtbank dat een beroep op verjaring slechts onder uitzonderlijke omstandigheden in strijd met de regels van redelijkheid en billijkheid kan komen (zie het door de Rechtbank aangehaalde arrest HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644, m.nt. PAS). Geklaagd wordt dat de Rechtbank ten onrechte bij haar oordeelsvorming niet heeft betrokken de omstandigheid dat [verweerster] aan [eiser] - in antwoord op diens vragen terzake - steeds heeft medegedeeld dat hem geen recht op een overwerkvergoeding toekwam. Voorts klaagt het middel dat de Rechtbank slechts heeft aangegeven wat [eiser] had kunnen doen indien hij rekening zou hebben gehouden met de mogelijkheid dat [verweerster] onjuiste mededelingen over het recht op overwerktoeslag had gedaan, terwijl de Rechtbank niet overwoog waarom zij meende dat [eiser] rekening ermee had moeten houden dat [verweersters] mededelingen niet juist zouden zijn.
8. De eerste klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu uit de gewraakte rechtsoverweging blijkt dat de Rechtbank de door het middel genoemde omstandigheid wél in haar oordeelsvorming heeft betrokken. De Rechtbank heeft immers vooropgesteld dat [eiser] naar bedoelde omstandigheid heeft verwezen om vervolgens gemotiveerd aan te geven dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd van onvoldoende gewicht is om te komen tot de conclusie dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De tweede klacht faalt mijns inziens evenzeer reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft zich niet ertoe beperkt aan te geven wat [eiser] had moeten doen ingeval hij daadwerkelijk rekening ermee had gehouden dat de door [verweerster] verstrekte informatie niet juist was. In het kader van de beantwoording van de vraag of [verweersters] beroep op de verjaring gezien zijn onjuiste mededelingen omtrent het recht op overwerktoeslag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, heeft de Rechtbank geoordeeld dat het in een geval als het onderhavige op de weg van [eiser] lag, die daartoe ook in de gelegenheid was, om de mededelingen van [verweerster] omtrent het recht op overwerktoeslag te laten toetsen, onverschillig in hoeverre hij daadwerkelijk rekening hield met de mogelijkheid dat deze mededelingen onjuist zouden zijn; dit temeer nu hij in december 1994 in verband met zijn ontslag door een advocaat werd bijgestaan en de omstandigheid dat [eiser] heeft nagelaten [verweersters] mededelingen te laten toetsen in zoverre voor zijn rekening moet blijven dat hij niet met succes kan betogen dat het feit dat [verweerster] hem (opzettelijk) onjuist heeft geïnformeerd meebrengt dat het beroep van [verweerster] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het oordeel van de Rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het behoefde geen nadere motivering.
9. Middel 3 richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 3.4 van het bestreden vonnis waarin de Rechtbank oordeelde dat het gestelde opzettelijk doen van een onjuiste mededeling - dat [eiser] geen recht op een overwerkvergoeding had - niet valt onder het bereik van het opzettelijk verzwijgen van een schuld als bedoeld in artikel 3:321, eerste lid, aanhef en onder f BW. Het middel klaagt dat de Rechtbank het opzettelijk spreken van onwaarheid niet beschouwt als verzwijging in de zin van art. 3:321 lid 1 sub f BW Pro en dat de Rechtbank zich aldus heeft bediend van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "verzwijgen" als voorkomend in bedoelde bepaling nu immers, aldus het middel, het verzwijgen van de waarheid ook het spreken van onwaarheid omvat. In elk geval is het oordeel van de Rechtbank onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel.
10. Art. 3:321 lid 1 aanhef Pro en onder f BW bepaalt dat een grond voor verlenging van de verjaring bestaat tussen de schuldeiser en zijn schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt. Art. 3:320 BW Pro bepaalt dat wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, de termijn voortloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken. In dit verband teken ik aan dat een beroep op de in art. 3:321 lid 1 aanhef Pro en onder f geregelde verlengingsgrond [eiser] inderdaad zou kunnen baten aangenomen dat het bestaan van de schuld door verzwijging verborgen is gebleven en het bestaan van de schuld [eiser], zoals hij stelt, pas is geopenbaard door het vonnis van de Rechtbank Zwolle d.d. 14 april 1999; de schriftelijke aanmaning heeft immers plaatsgevonden op 10 mei 1999.
11. In de TM (waarin nog slechts sprake was van het verborgen houden van het bestaan van de schuld) wordt de bepaling van art. 3:321 lid 1 aanhef Pro en onder f als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 3, p. 938):
"Het hier genoemde verzwijgen kan plaats vinden tegen de oorspronkelijke schuldeiser - b.v. de erfgenaam verzwijgt opzettelijk een legaat voor de legataris - of tegen diens rechtverkrijgenden - b.v. een schuldenaar uit verbruikleen houdt opzettelijk jegens de erfgenamen van de schuldeiser het bestaan van zijn schuld geheim. Wordt in zodanige gevallen door de schuldeiser later het verborgen houden ontdekt, dan kan hem geen voltooide verjaring worden tegengeworpen."
De aanvulling van de onderhavige bepaling met het geval van verzwijging van de opeisbaarheid van de schuld is als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 3, p. 1412):
"De schuldenaar die "het bestaan van de schuld" opzettelijk voor de schuldeiser verborgen houdt, zal zich een beroep op verlenging van de verjaring moeten laten welgevallen. Het zelfde behoort te gelden in geval van het opzettelijk verborgen houden van de verschijning van het onzekere tijdstip of de vervulling van de voorwaarde, wanneer hij dit tijdstip of de vervulling kent, maar de schuldeiser niet."
12. Linssen en Van Schaick (in "Van nieuw BW naar BW", 1993, p. 96) betogen dat door middel van een ruime uitleg van art. 3:321 lid 1 aanhef Pro en onder f de verjaringstermijn ook zou kunnen worden verlengd indien de schuldenaar foutief, traag en/of evasief reageert op een verzoek om informatie van de schuldeiser, zelfs als deze ook langs andere weg of veel eerder informatie omtrent de opeisbaarheid had kunnen vergaren. Denkbaar is evenwel ook, aldus Linssen en van Schaick, dat de rechter in een dergelijke situatie het beroep van de schuldenaar op verjaring van de vordering afwijst wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Hartkamp, Asser-Hartkamp I, 2000, nr. 684, tekent aan dat de opsomming van de verlengingsgronden naar zijn oordeel als limitatief moet worden beschouwd nu de verjaring als zodanig niet alleen de rechtszekerheid dient maar voltooiïng van de verjaring ook tot zakenrechtelijke gevolgen kan leiden waarvan vast moet staan of zij zijn ingetreden.
13. Met Hartkamp ervan uitgaande dat de opsomming van de verlengingsgronden in art. 3:321 BW Pro als limitatief moet worden beschouwd, ben ik van oordeel dat de door Van Schaick en Linssen bedoelde ruime uitleg niet kan worden aanvaard en dat uitsluitend een beroep op de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1 aanhef Pro en onder f openstaat indien de schuldenaar het bestaan of de opeisbaarheid van de schuld opzettelijk verborgen houdt. Wél onderschrijf ik het standpunt van deze auteurs dat een beroep op verjaring in de door hen bedoelde gevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kán zijn. Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, heeft de Rechtbank in dit geding geoordeeld dat in het onderhavige geval de omstandigheid dat [verweerster] [eiser] (opzettelijk) onjuist heeft geïnformeerd niet meebrengt dat het beroep van [verweerster] op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het tegen dat oordeel gerichte middel is hiervoor besproken.
14. De Rechtbank heeft in haar bestreden vonnis geoordeeld dat het gestelde opzettelijk doen van de onjuiste mededeling dat [eiser] geen recht op een overwerktoeslag had, niet valt onder het bereik van het opzettelijk verzwijgen van een schuld als bedoeld in artikel 3:321, eerste lid aanhef en onder f BW aangezien het opzettelijk doen van onjuiste mededelingen "naar zijn aard geen verborgen karakter heeft".
In deze overweging ligt het oordeel besloten dat het gestelde opzettelijk doen van de onjuiste mededeling dat geen recht op een overwerktoeslag bestond, niet kan worden gekwalificeerd als een opzettelijk verborgen houden van de schuld als bedoeld in art. 3:321, eerste lid aanhef en onder f BW in een geval als het onderhavige waarin de werknemer de werkgever om betaling van een overwerktoeslag ter zake van de door hem gewerkte overuren verzoekt en de werkgever vervolgens op dat verzoek reageert met de mededeling dat de werknemer geen recht op een overwerktoeslag heeft. Dat oordeel lijkt mij juist. In een zodanig geval is het bestaan van de schuld niet voor de werknemer verborgen gebleven in de door genoemde bepaling bedoelde zin. Uit de in de hiervoor geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis leid ik althans af dat bij het verborgen houden van het bestaan van de schuld met name moet worden gedacht aan het verborgen houden van de (rechts)feiten die de grond vormen voor het bestaan van de vordering. Daarvan is in casu geen sprake geweest, althans niet is gesteld of gebleken dat zulks het geval is geweest. De mededeling dat geen recht op overwerktoeslag bestond, moet - onverschillig of de werkgever zich ervan bewust was dat deze mededeling onjuist was - worden beschouwd als een weigering de vordering te erkennen en te betalen; kennelijk is de Rechtbank daarvan ook uitgegaan. De werkgever was niet gehouden de vordering te erkennen. Het stond hem vrij op dit punt een juridisch dispuut aan te gaan, zij het dat het opzettelijk doen van onjuiste mededelingen onder omstandigheden kan meebrengen dat het beroep van de werkgever op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waarbij met name van belang is of de werknemer in de onmogelijkheid verkeerde de mededelingen van zijn werkgever op juistheid te laten toetsen. De in het middel vervatte rechtsklacht moet dan ook falen; de motiveringsklacht miskent dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden