Conclusie
Rolnummer C00/349
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 6 september 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Inleiding
1. Partijen, verder: [eiser] en [verweerder], verschijnen thans voor de derde maal in cassatie inzake de door [eiser] tegen [verweerder] ingestelde vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens de door deze in zijn hoedanigheid van notaris gemaakte beroepsfout. De eerste cassatieprocedure mondde uit in het arrest HR 18 december 1992, NJ 1994, 91, m.nt. EAAL (Dicky Trading I), de tweede in het arrest HR 6 januari 1996, NJ 1996, 607, m.nt. WMK (Dicky Trading II). De onderhavige procedure betreft de schadestaatprocedure waarnaar partijen werden verwezen.
2. Voor het feitencomplex in deze zaak verwijs ik naar rechtsoverweging 4 van het thans bestreden arrest in de schadestaatprocedure, waarin het Hof aangeeft zich te zullen baseren op de - niet door de grieven bestreden - vaststelling van de feiten door de Rechtbank. De Rechtbank was op haar beurt uitgegaan van de feitenvaststelling van de Hoge Raad in zijn voornoemde arrest van 26 januari 1996, aan welke vaststelling zij (onder t tot en met rr) nog feiten heeft toegevoegd. Deze toegevoegde feiten houden onder meer in dat [eiser] in 1961 op zeventienjarige leeftijd een melkveehouderij startte met 6 melkkoeien en wat jong vee op 6,5 ha eigen grond, dat hij in de periode 1961-1982 zijn onderneming heeft ontwikkeld tot een modern uitgerust melkveehouderijbedrijf met ongeveer 100 melkkoeien, bijbehorend jong vee en mestvee op 40,5 ha grond waarvan 18,5 ha in eigendom en dat het bedrijf van [eiser] tot de grootste en modernste melkveehouderijen in de omgeving van [plaats A] behoorde. Als kort overzicht van hetgeen zich tussen partijen heeft voorgedaan is illustratief het door het Hof in zijn bestreden arrest weergegeven overzicht dat ik - gemakshalve - hier overneem:
"[Eiser] was in 1982 eigenaar van een boerenbedrijf in [woonplaats]. In verband met zijn voornemen met zijn gezin naar Canada te emigreren, heeft hij besloten zijn boerderij met landerijen, inventaris en veestapel (hierna : de boerderij) te verkopen. Met de opbrengst wilde [eiser] een boerenbedrijf in Canada opzetten. Door bemiddeling van [betrokkene 1], met wie [eiser] in 1979 in contact was gekomen, is de boerderij van [eiser] verkocht aan [betrokkene 2]. Op initiatief van [betrokkene 1] heeft de verkoop en overdracht plaats gehad in de vorm van een zogenaamde A-B-C constructie. Deze constructie hield in dat [eiser] de boerderij voor een bedrag van f. 490.000,- verkocht aan een holdingmaatschappij (Dicky Trading) waarvoor [betrokkene 1] optrad en dat Dicky Trading de boerderij voor f.1.150.000,- doorverkocht aan [betrokkene 2]. De afspraak tussen [betrokkene 1] en [eiser] was dat [eiser] van het bedrag dat de boerderij bij verkoop zou opbrengen in Canada een bedrag van C$ 325.000,- zou ontvangen. [Betrokkene 1] zou voorts de hypotheek op de boerderij aflossen en de belastingschulden van [eiser] alsmede enige openstaande rekeningen voldoen. De desbetreffende koop- en transportactes zijn op 14 mei 1982 verleden voor notaris [verweerder], notaris te [woonplaats]. Op die dag zijn tevens notariële volmachten opgesteld waarbij [betrokkene 1] is gemachtigd tot de bankrekeningen van [verweerder]. Op 15 mei 1982 is [eiser] met zijn gezin afgereisd naar Canada. Van het deel van de koopprijs dat [eiser] ontving, resteerde na aflossing van de hypotheek een bedrag van f.7.720,65. Dit bedrag is in opdracht van [betrokkene 1] als gemachtigde van [eiser] overgemaakt op een rekening van Dicky Trading. [Verweerder] heeft voorts een bedrag van f.575.000,- overgemaakt naar een rekening van Dicky Trading. [Betrokkene 1] is de toezegging dat C$ 325.000,- op de Canadese bankrekening van [eiser] zou worden gestort, niet nagekomen. De emigratie van [eiser] en zijn gezin is mislukt. In 1984 is hij met zijn gezin teruggekeerd naar Nederland. Daarna is hij nog diverse malen terug geweest in Canada. [Eiser] heeft zowel in Canada als in Nederland pogingen ondernomen zijn schuld op [betrokkene 1] dan wel op Dicky Trading te verhalen. Die pogingen zijn alle mislukt."
3. [Eiser] heeft [verweerder] in rechte aangesproken. Hij vorderde - voorzover in cassatie nog van belang - een verklaring voor recht dat [verweerder] jegens hem wanprestatie heeft gepleegd op grond waarvan [verweerder] tot schadevergoeding is gehouden; hij vorderde voorts de veroordeling van [verweerder] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Hij heeft daartoe betoogd dat de door hem geleden schade, te weten de verduistering door [betrokkene 1] van het hem toekomende bedrag en de verdere schade die daaruit is voortgevloeid, een gevolg is van de wanprestatie van [verweerder] die daarin bestaat dat [verweerder] bij het passeren van voormelde akten op 14 mei 1962 heeft nagelaten te informeren naar het grote prijsverschil tussen de door Dicky Trading onderscheidenlijk [betrokkene 2] te betalen koopsommen en dat hij heeft nagelaten [eiser] te wijzen op het risico van een vordering op een schuldenaar als Dicky Trading.
In het hiervoor onder 1 genoemde arrest van 18 december 1992 (Dicky Trading I) was met name aan de orde of causaal verband bestaat tussen de aan [verweerder] verweten wanprestatie en de door [eiser] gevorderde schade. De Hoge Raad oordeelde dat wanneer hetgeen zich hier heeft verwezenlijkt - te weten dat het aan Dicky Trading overgemaakte bedrag niet aan [eiser] is doorbetaald en ook niet door deze kan worden verhaald - behoort tot de risico's met het oog waarop [verweerder] zijn door het Hof tot uitgangspunt genomen verplichting als notaris had moeten nakomen (de verplichting naar het prijsverschil te informeren en te wijzen op het risico van een vordering op een schuldenaar als Dicky Trading), de daaruit voortvloeiende schade in beginsel als gevolg van de niet-nakoming van die verplichting aan [verweerder] kan worden toegerekend. (Deze regel is later aangeduid als de "omkeringsregel".) De Hoge Raad vernietigde het in cassatie bestreden arrest van het Amsterdamse Hof en verwees de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Het Haagse Hof heeft overwogen dat ten processe na verwijzing vaststaat dat een notaris in een situatie als waarin [verweerder] op 14 mei 1982 verkeerde, verplicht was te informeren naar het prijsverschil tussen de twee transacties en te wijzen op het risico van een vordering op een schuldenaar als Dicky Trading. Het Hof oordeelde voorts dat deze verplichting inderdaad ertoe strekte [eiser] te beschermen tegen het risico dat de aan Dicky Trading overgemaakte bedragen niet aan [eiser] zouden worden doorbetaald en ook niet op Dicky Trading zouden kunnen worden verhaald; het heeft daaraan de slotsom verbonden dat - nu genoemd risico zich had verwezenlijkt - de daardoor voor [eiser] ontstane schade als gevolg van de tekortkoming aan [verweerder] kan worden toegerekend. Het Hof oordeelde dat van eigen schuld van [eiser] geen sprake was. Het Hof heeft voor recht verklaard dat [verweerder] jegens [eiser] wanprestatie heeft gepleegd en gehouden is de door [eiser] geleden schade te vergoeden. Het Hof heeft twee van de gevorderde schadeposten reeds toegewezen (f 7.720,65 en f 575.000,-) en [verweerder] voorts veroordeeld aan [eiser] te vergoeden de overige door deze geleden schade nader op te maken bij staat. Het door [verweerder] tegen dit arrest aangetekende cassatieberoep is verworpen bij het hiervoor genoemde arrest van 6 januari 1996 (Dicky Trading II).
4. [Eiser] heeft bij de onderhavige schadestaatprocedure inleidende dagvaarding van 5 augustus 1997 aan [verweerder] een schadestaat doen betekenen en veroordeling tot schadevergoeding conform die staat gevorderd. Van de acht gevorderde schadeposten zijn in cassatie nog slechts de volgende twee posten van belang:
a. De post inkomens- en vermogensderving.
Deze post betreft het vermogensverlies dat [eiser] lijdt doordat hem in 1982 niet het bedrag van f 575.000,- (C$ 325.000,-) is uitbetaald. Primair vordert [eiser] als concreet te berekenen schadevergoeding - na wijziging van eis in hoger beroep - een bedrag van C$ 1.811.146,- (vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1998). Hij heeft daartoe gesteld dat hij per 31 december 1997 een vermogensverlies heeft geleden van C$ 2.276.207,- doordat hij bedoeld bedrag van f 575.000,- niet heeft kunnen investeren en derhalve geen boerenbedrijf in Canada heeft kunnen overnemen, zodat na aftrek van het door [verweerder] op 30 juni 1996 reeds betaalde bedrag een vermogensschade resteert van C$ 1.811.146,-. [Eiser] heeft zich in dit verband beroepen op een tweetal door hem in het geding gebrachte rapporten, in zijn opdracht vervaardigd door het Canadese accountantskantoor Cookson Kooyman; in deze rapporten wordt aan de hand van jaarlijkse overzichten van de Province of Alberta Agriculture, Food and Rural Development en op basis van een vergelijking met de werkelijk behaalde resultaten bij ongeveer 25 melkveehouderijen voor wie Cookson Kooyman de jaarstukken en belastingen verzorgt, het vermogensverlies van [eiser] becijferd op voormeld bedrag van C$ 2.276.207,-. Subsidiair vordert [eiser] "bij wijze van alternatieve, abstracte, berekening van de inkomens- en vermogensschade" het verschil tussen de door [eiser] ontvangen koopsom en het door hem daadwerkelijk ontvangen gedeelte plus de samengestelde compensatoire rente over dat bedrag.
b. De post inkomensschade c.q. gederfde privébestedingen.
Deze post betreft de kosten in verband met de terugbetaling van de lening van f 7.571,- die is verstrekt door de Hervormde Gemeente Nunspeet en de kosten ter zake van de terugbetaling van de RWW-uitkeringen die tot een bedrag van f 243.380,- aan [eiser] en zijn gezin zijn verstrekt onder de voorwaarde van terugbetaling in geval van schadevergoeding. [Eiser] heeft betoogd dat hem vergoeding van deze schadeposten toekomt omdat hij anders, ook bij vergoeding van de door hem gevorderde inkomens-en vermogensderving, in een nadeliger positie komt te verkeren dan waarin hij verkeerd zou hebben ingeval hij in Canada een boerenbedrijf had kunnen uitoefenen zoals in het rapport Cookson Kooyman beschreven; dit aangezien in dat rapport bij de berekening van het vermogensverlies wordt uitgegaan van een jaarlijkse onttrekking aan het bedrijf ten behoeve van privé-bestedingen van een bedrag van C$ 22.000 (in 1982) oplopend naar C$ 29.000,- (in 1997).
5. [Verweerder] heeft de diverse schadeposten betwist, de voornoemde rapporten bestreden en zich voorts op het standpunt gesteld dat de aard van de schade - te weten, het niet tijdig kunnen beschikken over een geldsom - een abstracte schadeberekening meebrengt inhoudende dat uitsluitend de hoofdsom toewijsbaar is (die in casu reeds is voldaan), vermeerderd met de wettelijke rente mits deze op de voorgeschreven wijze is aangezegd (hetgeen in casu niet is geschied).
6. De Rechtbank heeft op 5 augustus 1998 vonnis gewezen. Zij heeft het betoog van [verweerder] betreffende de schadeberekening verworpen. De Rechtbank stelde voorop dat de aard en de voorzienbaarheid van de schade, de aard en ernst van de aansprakelijkheid alsmede de aard van de overtreden norm voldoende grond opleveren om het vereiste causaal verband tussen de schade en de aan [verweerder] verweten beroepsfout en daarmee een relatief vergaande aansprakelijkheid van [verweerder], ook voor gevolgschade, aan te nemen. De Rechtbank heeft daarop de post inkomens- en vermogensderving ter grootte van C$ 1.251.091 zoals becijferd in het eerste in opdracht van [eiser] vervaardigde rapport in zijn geheel toegewezen. De post inzake vergoeding van de kosten in verband met de terugbetaling van de lening van de Hervormde Gemeente Nunspeet en van de RWW-uitkering heeft de Rechtbank afgewezen op grond van de overweging dat aan [eiser] wordt toegewezen de door hem in de jaren 1982-1996 gemiste nettovermogenstoename waarin de kosten van levensonderhoud reeds zijn verdisconteerd en dat niet valt in te zien dat [verweerder] én de hypothetische "Canadese" kosten van levensonderhoud moet financieren én de kosten van levensonderhoud die in [woonplaats] zijn gemaakt. Bovendien, zo overwoog de Rechtbank, valt niet (zonder meer) in te zien dat [eiser] in de RWW periode 1986-1996 niet in staat is geweest het bij zijn gezin passende inkomen te verdienen én dat ook deze omstandigheid nog valt aan te merken als een gevolg van de door [verweerder] in mei 1982 gemaakte fout.
7. Van het vonnis van de Rechtbank heeft [verweerder] principaal en [eiser] incidenteel geappelleerd. Bij arrest van 31 augustus 2000 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het incidenteel appel verworpen en in het principaal appel het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk vernietigd en voor het overige bekrachtigd, waarna het Hof de zaak heeft verwezen naar de Rechtbank te Utrecht voor verdere behandeling en afdoening met inachtneming van zijn arrest.
Het Hof heeft vooropgesteld dat het in de onderhavige schadestaatprocedure gaat om schadevergoeding wegens wanprestatie om vervolgens te oordelen dat de schadevergoedingsplicht van [verweerder] niet - zoals [verweerder] wil - is beperkt tot het alsnog betalen aan [eiser] van de geldsom van f 575.000,-, doch dat [verweerder] is gehouden aan [eiser] alle schade te vergoeden die in zodanig verband staat met zijn genoemde beroepsfout dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van die fout aan [verweerder] kan worden toegerekend, waarbij het bij de vermogensschade zowel kan gaan om geleden verlies als gederfde winst.
Vervolgens heeft het Hof met betrekking tot de schadepost "inkomens- en vermogensderving" in zijn rechtsoverwegingen 5.16 en 5.17 overwogen dat [verweerder] bezwaar maakt tegen het hanteren van de berekeningen in de accountantsrapporten van Cookson Kooyman, dat [verweerder] erop wijst dat het hier gaat om partijrapporten en dat [verweerder], door het Hof weergegeven, inhoudelijke bezwaren tegen die rapporten heeft aangevoerd ter zake van de vergoeding voor ondernemingsrisico, de personeelskosten en het tijdstip waarop [eiser] met een eigen bedrijf in Canada had willen beginnen. Vervolgens overwoog het Hof in rechtsoverweging 5.20:
"5.20 De bedenkingen van [verweerder] ter zake van de vergoeding van ondernemingsrisico, de personeelskosten en het tijdstip waarop [eiser] met een eigen bedrijf in Canada had willen beginnen, zijn door [eiser] niet genoegzaam weersproken. Die bedenkingen komen het Hof gegrond voor. Gelet op een en ander begroot het Hof de inkomens- en vermogensderving van [eiser] doordat hij geen boerenbedrijf in Canada heeft kunnen opbouwen, welke schade naar het oordeel van het Hof niet nauwkeurig is vast te stellen, op een bedrag van f. 1.500.000,-, exclusief rente vanaf 1 januari 1998. [Verweerder] dient deze schade aan [eiser] te vergoeden, met dien verstande dat daarop in mindering komt het bedrag van f. 582.720,65 dat [verweerder] uit hoofde van het arrest van het Hof Den Haag van 28 december 1994 reeds heeft voldaan."
Met betrekking tot de schadepost inkomensschade c.q. gederfde privébestedingen onder welke post [eiser] onder meer de kosten in verband met de terugbetaling van de lening van de Hervormde Gemeente en van de RWW-uitkeringen claimde, overwoog het Hof als volgt in rechtsoverweging 5.25 en 5.26 (die ik citeer met verbetering van de twee kennelijke verschrijvingen):
"5.25. [Eiser] maakt bezwaar tegen de afwijzing van onderdeel V van de verhaalskosten (de kosten in verband met de terugbetaling van de lening van de Hervormde Gemeente Nunspeet), alsmede tegen de afwijzing van de schadeposten 3 (de kosten ter zake van de terugbetaling van de RWW-uitkering) en 4 (de gederfde privé-bestedingen). [Eiser] betoogt dat hem vergoeding van deze schadeposten toekomt omdat hij anders, ook bij vergoeding van de inkomens- en vermogensderving als onder 1 gevorderd, in een nadeliger positie komt te verkeren dan waarin hij verkeerd zou hebben als hij in Canada een boerenbedrijf had kunnen uitoefenen als in het rapport Cookson Kooyman beschreven.
5.26 Dit betoog gaat niet op. In het rapport Cookson Kooyman wordt uitgegaan van een jaarlijkse onttrekking aan het bedrijf ten behoeve van privé-bestedingen van een bedrag van C$ 22.000 (in 1982), oplopend naar C$ 29.000,- (in 1997). [Eiser] heeft niet aannemelijk weten te maken dat hij in genoemde periode niet in staat was om zich inkomsten tot die jaarlijkse bedragen te verwerven. Dit betekent dat er geen aanleiding is aan [eiser], naast hetgeen in de berekening van Cookson Kooyman (zoals deze op de gronden hierboven (5.20) aangegeven door het hof is aangepast) reeds is verdisconteerd, een vergoeding ter zake van inkomensschade toe te kennen."
8. Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel beroep aangetekend. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping en de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog een nota van repliek heeft genomen.
Omdat het middel in het incidentele beroep de verste strekking heeft, bespreek ik eerst dat middel.
Het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep
9. Het middel komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12. In deze rechtsoverwegingen verwierp het Hof het betoog van [verweerder] dat de schade die aan [verweerder] op grond van zijn wanprestatie is toe te rekenen, uitsluitend bestaat in het bedrag van f 575.000,- dat [eiser] is misgelopen, vermeerderd met de wettelijke rente voorzover aangezegd als voorgeschreven door art. 1286 BW Pro (oud). Het Hof overwoog dat [verweerder] is gehouden aan [eiser] alle schade te vergoeden die in zodanig verband staat met zijn beroepsfout dat zij aan [verweerder], mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van die fout kan worden toegerekend, waarbij het wat de vermogensschade betreft kan gaan zowel om geleden verlies als om gederfde winst.
Het middel klaagt dat het Hof heeft miskend dat gelet op de omstandigheden van het geval en de aard van de aansprakelijkheid de schadevergoedingsplicht van [verweerder] is beperkt tot betaling van het bedrag van f 575.000,-, en voorts dat de vordering van [eiser] in mei 1992 opeisbaar werd en dat [verweerder] toen gehouden was dat bedrag aan [eiser] te betalen. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat de wet op het niet - tijdig - betalen van een geldsom de sanctie heeft gesteld dat de schuldenaar - als schadevergoeding - wettelijke rente over die geldsom verschuldigd wordt en dat deze wettelijke sanctie abstraheert van hetgeen de schuldeiser, in casu [eiser], met die geldsom zou hebben gedaan. Het middel betoogt dat het Hof dan ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de schadeposten terzake van inkomens- en vermogensderving toe te wijzen. Het middel klaagt voorts dat het Hof daardoor ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de causaliteit tussen de inkomens- en vermogensderving van [eiser] en de door [verweerder] begane fout nu die inkomens- en vermogensderving in redelijkheid niet aan die fout kan worden toegerekend, zulks gelet op de aard van de aansprakelijkheid en alle omstandigheden van het geval, waaronder de onvoorzienbaarheid van de handelwijze van [betrokkene 1] en Dicky Trading.
10. Het Hof is bij de beantwoording van de vraag hoever de schadevergoedingsplicht van [verweerder] reikt (een vraag die ingevolge art. 182 Overgangswet Pro moet worden beantwoord naar "oud recht" dat evenwel op de hier aan de orde zijnde punten niet afwijkt van het thans geldende recht), terecht uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene regels ter zake van de schadevergoeding bij wanprestatie waaronder het beginsel dat voor vergoeding in aanmerking komt alle vermogensschade, geleden verlies en gederfde winst omvattend, die in een zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Het Hof is daarbij terecht ervan uitgegaan dat het verstoken blijven van een geldsom kan leiden tot schade bestaande in inkomens- en vermogensverlies ingeval die geldsom was bestemd ter investering in een bepaald winstgevend project. Vergelijk Lindenbergh en Deurvorst, Schadevergoeding (losbl.) art. 96, aant. 131 e.v. Dat miskent het middel met zijn klacht dat de schadevergoedingsplicht van [verweerder] is beperkt tot betaling van het bedrag van f 575.000,- dat [eiser] is misgelopen. Het Hof heeft in deze zaak in rechtsoverweging 5.12 (door het middel bestreden) en rechtsoverweging 5.20 - in aansluiting op het uitvoerig gemotiveerde vonnis van de Rechtbank geoordeeld dat de aard en de voorzienbaarheid van de schade, de aard en de ernst van de aansprakelijkheid alsmede de aard van de geschonden norm een relatief vergaande aansprakelijkheid, ook voor gevolgschaden, rechtvaardigen. Het Hof heeft daarbij kennelijk zwaar laten wegen dat het zich verwezenlijken van het risico waartegen [verweerder] had behoren te waarschuwen onmiddellijke en fatale gevolgen heeft gehad voor het voornemen van [eiser] zich een boerderij in Canada te verwerven en voorts dat [verweerder], die van dit voornemen op de hoogte was, dit heeft kunnen voorzien. Het Hof heeft voorts zwaar laten wegen dat de wettelijk voorgeschreven bemoeienis van een notaris bij een transactie als de onderhavige onder meer strekt ter bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van comparanten. Verder heeft het Hof de stellingen van [eiser] omtrent het inkomen en vermogen dat hij had kunnen verwerven met de van [betrokkene 1] te ontvangen gelden, voldoende concreet en waarschijnlijk geacht om de gederfde winst toewijsbaar te achten, waarbij het Hof overigens op het gevorderde bedrag nog een aanzienlijke correctie heeft toegepast. Deze oordelen, waartegen het middel verder ook geen specifieke rechtsklachten heeft gericht, getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
Voorzover het middel wil betogen dat uit art. 1286 BW Pro (oud) (thans art. 6:119 BW Pro) volgt dat de schadevergoedingsplicht van [verweerder] is beperkt tot betaling van het bedrag van f 575.000,- (met wettelijke interessen), faalt dat betoog. Art. 1286 BW Pro (oud) houdt in dat "in verbintenissen die alleen betrekkelijk zijn tot de betaling van een zekere geldsom" de vergoeding van kosten, schade en interessen voortkomend uit vertraging in de uitvoering, behoudens bijzondere wettelijke voorschriften, alleen bestaat in de wettelijke interessen. Deze bepaling vormt een uitzondering op de regel dat in beginsel de werkelijk geleden schade moet worden vergoed; zij strekt ertoe een debat af te snijden over de omvang van de schade die wordt geleden wegens vertraging in de voldoening van een geldsom en fixeert de omvang van de schadevergoedingsverplichting op de wettelijke rente. Zie HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 m.nt HJS. Met de vaststelling van het bedrag van de schade voortspruitend uit de wanprestatie of onrechtmatige daad houdt art. 1286 BW Pro (oud) zich niet bezig; het artikel krijgt pas betekenis indien de eenmaal vastgestelde schadeloosstelling niet tijdig wordt uitbetaald waardoor er vertraging is in de uitvoering van de verbintenis tot betaling van een geldsom. Zie W.A.K. Rank, "Geld, geldschuld en betaling", diss. Leiden 1996, p. 320 en dezelfde in Verbintenissenrecht (losbl.) art. 119, aant. 17. Zie ook Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 467-468 en 472-475, Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 522 en Hofmann-Van Opstall, 1976, p. 287.
Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af. Het incidentele beroep moet derhalve worden verworpen.
Het cassatiemiddel in het principale beroep
11. Het eerste middelonderdeel in het principale beroep komt op tegen rechtsoverweging 5.20, hiervoor onder 7 geciteerd, waarin het Hof overwoog dat de door [verweerder] tegen het rapport Cookson Kooyman ingebrachte bedenkingen door [eiser] niet genoegzaam zijn weersproken en dat die bedenkingen het Hof gegrond voorkomen, waarna het Hof gelet op een en ander de inkomens- en vermogensschade van [eiser] schatte op een bedrag van f 1.500.000,-.
Subonderdeel a klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is hoe het Hof heeft kunnen oordelen dat de bedenkingen van [verweerder] ter zake van de vergoeding van het ondernemingsrisico, de personeelskosten en het tijdstip waarop [eiser] met een eigen bedrijf in Canada had willen beginnen, door [eiser] niet genoegzaam zijn weersproken. Het middelonderdeel acht 's Hofs overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het betoogt - onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken - dat de door [verweerder] geuite bedenkingen waarop het Hof doelt, een aantal algemene, op geen enkele wijze met cijfers geadstrueerde, opmerkingen betreft die in de daarop volgende processtukken van [verweerder] niet meer zijn toegelicht, terwijl in de rapporten van Cookson Kooyman wel degelijk rekening wordt gehouden met een mogelijk ondernemingsrisico en personeelskosten en in die rapporten de door [eiser] geleden schade wordt becijferd vanaf 1983.
Subonderdeel b betoogt dat ook de schatting van het Hof van de schade op f 1.500.000,- zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is omdat in de rapporten die het Hof tot uitgangspunt heeft genomen, de door [eiser] geleden inkomens- en vermogensderving wordt becijferd op C$ 2.276.207 (ongeveer f 4.000.000,-).
Subonderdeel c ten slotte klaagt dat bestrijdt 's Hofs beslissing omtrent de schade als onjuist, althans onbegrijpelijk. Geklaagd wordt dat ten onrechte primair minder is toegewezen dan subsidiair was gevorderd.
12. Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is; kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt de schade geschat. Zulks wordt naar huidig recht bepaald door art. 6:97 BW Pro. Die bepaling beoogt de rechter bij al deze beslissingen zoveel mogelijk vrijheid te geven; bij de begroting van de schade is de rechter dan ook niet gebonden aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijslast, terwijl de bepaling dat de schade wordt geschat ingeval zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de rechter tevens in belangrijke mate van zijn motiveringsplicht ontheft; zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 339. Een en ander werd ook reeds aanvaard voor het, in casu nog toepasselijke, recht zoals dat gold vóór 1 januari 1992. Zie HR 18 april 1986, NJ 1987, 567, m.nt. G. In dit arrest heeft de Hoge Raad voorts aangegeven dat in cassatie wel zal kunnen worden getoetst of de rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van de wijze van begroting, doch dat de wijze van begroting van de schade sterk met de feiten is verweven en in zoverre in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst; zie ook HR 15 november 1996, NJ 1998, 314, m.nt. F.W. Grosheide.
13. Het voorgaande in aanmerking genomen en gelet op het feit dat de rapporten in opdracht van [eiser] zijn vervaardigd, stond het het Hof in beginsel vrij af te wijken van de conclusies en berekeningen uit de rapporten op de grond dat de daartegen door [verweerder] geuite bedenkingen door [eiser] niet genoegzaam zijn weersproken en/of het Hof gegrond voorkomen. Subonderdeel a komt op tegen 's Hofs overweging dat de bedenkingen van [verweerder] niet genoegzaam zijn weersproken doch het bestrijdt - strikt genomen - niet 's Hofs overweging dat die bedenkingen het Hof gegrond voorkomen. Het subonderdeel moet mijns inziens dan ook falen.
Ten overvloede merk ik op dat ik 's Hofs oordeel dat de door [verweerder] geuite bedenkingen door [eiser] niet genoegzaam zijn weersproken, niet onbegrijpelijk acht. Daarbij ga ik met het middelonderdeel ervan uit dat het Hof bij de door [verweerder] geuite bedenkingen het oog heeft op de bedenkingen zoals die worden geformuleerd in het rapport van Moret Ernst & Young op p. 5 onder het kopje "Overige opmerkingen"; dit impliceert dat, anders dan 's Hofs weergave van het standpunt van [verweerder] in rechtsoverweging 5.16 zou kunnen suggereren, het Hof met de bedenking van [verweerder] ter zake van de vergoeding voor ondernemingsrisico het oog heeft gehad op de in het rapport Moret Ernst & Young gemaakte opmerking dat het in opdracht van [eiser] opgestelde rapport van Cookson Kooyman uitgaat van een gemiddelde van de bedrijfsresultaten van bedrijven die reeds waren gevestigd in de regio waarin [eiser] zijn bedrijf had willen opbouwen en dat het rapport derhalve onvoldoende rekening houdt met de moeilijkheden die [eiser] als startend ondernemer in een voor hem vreemd land had kunnen ontmoeten; een soortgelijk bezwaar had [verweerder] reeds in eerste aanleg naar voren gebracht (zie conclusie van dupliek nr. 23). 's Hofs oordeel dat de in het rapport genoemde bedenkingen door [eiser] niet genoegzaam zijn weersproken acht ik niet onbegrijpelijk nu [eiser] in de door het subonderdeel aangehaalde passages waarmee de motiveringsklacht wordt geadstrueerd, niet meer heeft gesteld dan "dat de kritiekpunten van Moret Ernst & Young overtuigend en onderbouwd worden weerlegd" in het aanvullende rapport van Cookson Kooyman terwijl een meer specifieke verwijzing naar de inhoud van dit rapport ontbreekt. Voorzover het subonderdeel wil betogen dat het Hof, aan de hand van een zelfstandig onderzoek van dit rapport, uitdrukkelijk had dienen aan te geven waarom het daarin geen genoegzame of overtuigende weerspreking heeft gezien, gaat het uit van motiveringseisen die aan een beslissing als de onderhavige niet kunnen worden gesteld.
14. Mede gezien de door het Hof gegrond bevonden bedenkingen die raken aan de grondslagen van het rapport, is het evenmin onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de inkomens- en vermogensderving van [eiser] die het gevolg is van het feit dat hij geen boerenbedrijf in Canada heeft kunnen opbouwen, niet nauwkeurig is vast te stellen. Het stond het Hof dan ook vrij de omvang van de schade te schatten, ook op een bedrag dat aanzienlijk lager was dan in het rapport werd voorgerekend. Deze beslissing behoefde geen nadere motivering, zodat ook subonderdeel b faalt.
15. Subonderdeel c ten slotte berust op de opvatting dat het de rechter is verboden om, zoals het onderdeel het uitdrukt, "primair minder toe te wijzen dan subsidiair was gevorderd" dan wel dat op de rechter de verplichting rust om na te gaan of beoordeling van de vordering op een subsidiair gestelde (berekenings)grondslag tot een voor eiser gunstiger resultaat leidt. Deze opvatting vindt in haar algemeenheid evenwel geen steun in het recht. De door [eiser] subsidiair voorgestelde berekeningswijze had overigens betrekking op de samengestelde compensatoire interessen en week aldus - anders dan het middel betoogt - af van het standpunt van [verweerder] dat slechts de (niet samengestelde) wettelijke interessen voor vergoeding in aanmerking zouden zijn gekomen indien [eiser] deze op de voorgeschreven wijze had aangezegd.
16. Het tweede middelonderdeel komt op tegen rechtsoverweging 5.26, hiervoor onder 7 geciteerd, waarin het Hof vergoeding afwees van de inkomensschade die [eiser] vorderde in verband met de terugbetaling van de lening van de Hervormde Gemeente Nunspeet en van de door hem genoten RWW-uitkering.
Het middel klaagt dat het Hof met deze overweging geheel is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat hem vergoeding van deze posten toekomt omdat hij anders in een nadeliger positie komt te verkeren dan waarin hij verkeerd zou hebben als hij in Canada een boerenbedrijf had kunnen uitoefenen als in de rapporten van Cookson Kooyman beschreven. Voorts klaagt het middelonderdeel dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is gelet op de uitvoerig gemotiveerde stellingen van [eiser], inhoudende dat hij niet of nauwelijks in staat is geweest zich in genoemde periode inkomsten te verwerven, hetgeen - aldus het middel - "enkel en alleen wordt bevestigd door de omstandigheid dat [eiser] in die periode een beroep heeft moeten doen op genoemde RWW-uitkering alsmede op genoemde lening".
17. Dit middel treft doel. Zonder nadere motivering die ontbreekt valt inderdaad niet in te zien hoe 's Hofs gewraakte oordeel dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij zich geen inkomsten tot de door het Hof bedoelde jaarlijkse bedragen heeft kunnen verwerven, zich verdraagt met het in dit geding vaststaande feit dat [eiser] jarenlang met succes een beroep op de RWW-regeling heeft gedaan; daarbij komt nog de inhoud van de doktersverklaringen zoals die door de Rechtbank zijn opgenomen in haar vaststelling van de feiten onder nn tot en met pp. Nu onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat [eiser] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij zich geen inkomsten tot de door het Hof bedoelde jaarlijkse bedragen heeft kunnen verwerven, moet worden geconcludeerd dat het Hof in zoverre ook onvoldoende heeft gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat hem vergoeding toekomt van de inkomensschade die hij vorderde in verband met de terugbetaling van de lening van de Hervormde Gemeente Nunspeet en van de door hem genoten RWW-uitkering omdat hij anders in een nadeliger positie komt te verkeren dan waarin hij verkeerd zou hebben als hij in Canada een boerenbedrijf had kunnen uitoefenen als in de rapporten van Cookson Kooyman beschreven. Die stelling heeft [eiser] toegelicht met het betoog dat in deze rapporten de kosten van het levensonderhoud c.q. privé-bestedingen in die zin zijn verdisconteerd dat op de hypothetische jaarlijkse, door exploitatie van de boerderij te verwerven, inkomsten na belastingen in aftrek zijn gebracht de bedragen die door Canadese boerengezinnen vergelijkbaar met het gezin [eiser] aan privé-uitgaven worden besteed, zodat uiteindelijk de netto vermogensvorming resteert die [eiser] in Canada had kunnen realiseren; vergoeding van dit bedrag betekent derhalve anders dan de Rechtbank meende - aldus [eiser] - niet dat [eiser] door [verweerder] ook voor de inkomensderving als hier bedoeld is gecompenseerd. (Zie bijvoorbeeld [eisers] memorie van grieven p. 37, met verwijzing naar de als productie XXXI bijgevoegde brief van KPMG Meijburg van 12 juli 1999).
Terzijde merk ik nog het volgende op. Reeds omdat 's Hofs overweging zich niet verdraagt met de vaststaande feiten en het middel daarover ook klaagt, behoefde het middel geen verdere toelichting; het betoog van [verweerder] dat het middel niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, moet dan ook falen, waarbij opmerking verdient dat - anders dan [verweerder] betoogt - ook zonder vermelding van de desbetreffende rechtsoverweging volstrekt duidelijk is tegen welk oordeel het middel zich richt.
Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat het principale beroep slaagt, dat 's Hofs arrest niet in stand zal kunnen blijven en dat verwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden