Conclusie
Rolnr. C01/080HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 27 sept. 2002
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de boedelnotaris bij de afwikkeling van een nalatenschap jegens een der erfgenamen onrechtmatig heeft gehandeld en, zo ja, welke gevolgen daaraan rechtens zijn te verbinden.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 1 onder a t/m j van het vonnis van de Rechtbank, met een aanvulling in r.o. 3.1 van het arrest van het Hof. Zij komen, kort samengevat, op het volgende neer.
(i) Thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], is tezamen met acht andere neven en nichten bij testament benoemd tot erfgenaam van [erflaatster], die op 12 december 1995 is overleden. De negen erfgenamen zijn gelijkgerechtigd in de nalatenschap.
(ii) Door de executeur-testamentair is tot boedelnotaris aangewezen [betrokkene 1], notaris te [vestigingsplaats] en vennoot van [verweerster], thans verweerster in cassatie.
(iii) De boedelnotaris heeft in samenspraak met de executeur-testamentair een plan van aanpak opgesteld ten einde tot verdeling te komen van de tot de nalatenschap behorende inboedel. Dit plan van aanpak is neergelegd in een brief van 7 februari 1996 aan de erfgenamen.
(iv) Op basis van het plan van aanpak hebben de erfgenamen hun voorkeuren voor toedeling van inboedelgoederen aan de executeur-testamentair opgegeven.
(v) Zowel [eiseres] als haar broer en mede-erfgenaam [betrokkene 2] hebben een absolute voorkeur opgegeven met betrekking tot kavel 394 (een couvert).
(vi) De executeur-testamentair heeft alle voorkeuren van de erfgenamen geïnventariseerd en samen met de boedelnotaris een verdeellijst opgesteld. Daarbij is besloten, nadat [betrokkene 2] op voorhand aan de executeur-testamentair had meegedeeld genoegen te kunnen te nemen met een splitsing van het couvert, dit couvert over [eiseres] en [betrokkene 2] te verdelen. [Eiseres] heeft bij brief van 4 maart 1996 meegedeeld zich met de gang van zaken met betrekking tot de verdeling van de inboedelgoederen niet te kunnen verenigen.
3. [Eiseres] stelt zich op het standpunt dat de boedelnotaris bij de vaststelling van de verdeling van de inboedelgoederen is afgeweken van het plan van aanpak; een juiste toepassing van het plan van aanpak had tot toedeling van het couvert aan [eiseres] moeten leiden. Door tot splitsing van het couvert te beslissen heeft de boedelnotaris derhalve gehandeld in strijd met zijn verplichtingen uit de overeenkomst die tussen hem en de erfgenamen tot stand is gekomen door de aanvaarding door de erfgenamen van het in de brief van 7 februari 1996 door de boedelnotaris gedane aanbod om de inboedelgoederen te verdelen overeenkomstig het voorgestelde plan van aanpak, althans heeft de boedelnotaris jegens de erfgenamen, en jegens [eiseres] in het bijzonder, onrechtmatig gehandeld. Op grond van deze stellingen heeft [eiseres] bij exploit van 24 september 1997 de maatschap gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd - kort samengevat - primair verdeling van de inboedelgoederen overeenkomstig het plan van aanpak, subsidiair vergoeding van de door [eiseres] geleden materiële en immateriële schade op te maken bij staat, en meer subsidiair gehele, althans partiële ontbinding van de overeenkomst d.d. 7 februari 1996, met een reeks nevenvorderingen.
4. Nadat de maatschap de vorderingen had bestreden, heeft de Rechtbank bij (tussen)vonnis van 21 juli 1999 de vorderingen van [eiseres] die gericht zijn op aantasting van de verdeling van de inboedelgoederen niet toewijsbaar geoordeeld, zulks op grond van de overweging dat de overeenkomst tot verdeling tot de inboedelgoederen uitsluitend de erfgenamen onderling bindt (r.o. 5 en 6). Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat heeft de Rechtbank geoordeeld dat de boedelnotaris zonder toestemming van [eiseres] is afgeweken van het plan van aanpak en daarmee niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem mocht worden verwacht (r.o. 10). De rechtbank heeft vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiseres] om alsnog te reageren op hetgeen de maatschap eerst bij pleidooi had aangevoerd met betrekking tot de wijze waarop de schade dient te worden berekend.
5. [Eiseres] is van het vonnis van de Rechtbank met tien grieven in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. De maatschap stelde met één grief incidenteel hoger beroep in.
6. Bij arrest van 16 november 2000 heeft het Hof de in het principaal beroep aangevoerde grieven verworpen, doch de in het incidenteel beroep aangevoerde grief, waarmee de maatschap de door [eiseres] als gevolg van de splitsing van het couvert geleden schade aan de orde stelde, gedeeltelijk gegrond geoordeeld, zulks op grond van de overweging dat - kort gezegd - [eiseres] door het onzorgvuldig handelen van de boedelnotaris geen schade heeft geleden (r.o. 4.13). Deswege heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd ten aanzien van hetgeen de Rechtbank heeft overwogen met betrekking tot de schade in verband met de splitsing van het couvert en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering tot schadevergoeding alsnog afgewezen. Het Hof heeft het beroepen vonnis voor het overige bekrachtigd.
7. [Eiseres] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met tien middelen, die door de maatschap zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
8. Middel I, dat in algemene zin klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het door [eiseres] ingestelde hoger beroep te verwerpen en het door de maatschap ingestelde incidentele hoger beroep te aanvaarden, mist, naast de overige middelen, zelfstandige betekenis. Voor zover het middel als zelfstandige cassatieklacht moet worden aangemerkt, voldoet het niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen: het geeft niet aan in welk opzicht en waarom het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
9. Middel II kan evenmin tot cassatie van het bestreden arrest leiden. Het geeft niet aan waarom het Hof ten onrechte niet is uitgegaan van de door het middel bedoelde, in de cassatiedagvaarding onder 3 t/m 18 opgesomde "feiten"; het middel voldoet derhalve niet aan de aan een cassatieklacht ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen.
10. Middel III voert als cassatieklachten aan de grieven die [eiseres] als grief 2 en 4 t/m 9 heeft aangevoerd tegen het vonnis van de Rechtbank.
11. Ook dit middel is tevergeefs voorgesteld; het verliest uit het oog dat tegen het vonnis van de rechtbank, nu daar hoger beroep tegen openstond, beroep in cassatie niet openstaat. Voor zover het middel ertoe strekt tegen het arrest van het Hof, voor zover daarbij beslissingen en overwegingen van de Rechtbank door het Hof zijn onderschreven en tot de zijne zijn gemaakt, dezelfde klachten aan te voeren als [eiseres] in haar grieven tegen die beslissingen en overwegingen in het vonnis van de Rechtbank had aangevoerd, voldoet het middel niet aan de daaraan te stellen eisen; behoudens op een enkel punt (de hierna te bespreken toelichting op het middel onder 21 t/m 26 van de cassatiedagvaarding), geeft het middel niet aan in welk opzicht en waarom het Hof het recht heeft geschonden of vormen heeft verzuimd door de bedoelde beslissingen en overwegingen van de Rechtbank tot de zijne te maken.
12. Wat het gestelde in de toelichting op middel III betreft, teken ik het volgende aan.
13. Het Hof heeft onderschreven het oordeel van de Rechtbank dat de overeenkomst tot verdeling van de inboedelgoederen uitsluitend de erfgenamen onderling bindt en dat de notaris, die bij het tot stand brengen van de verdeling in opdracht van de erfgenamen heeft gehandeld, niet eenzijdig, zonder toestemming en medewerking van de erfgenamen wijziging in de verdeling kan aanbrengen. Dit oordeel berust op een aan het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de in de brief van 6 februari 1996 vervatte inboedelverdelingsovereenkomst en is niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het Hof dat de bedoelde volmacht van april 1997 niet erop gericht is de notaris te machtigen de verdeling met betrekking tot kavel 394 alsnog te corrigeren in de door [eiseres] gewenste zin. Hierop stuiten de klachten geformuleerd onder 21 en 23 t/m 26 af.
14. Waarom het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door de grieven 2 en 4 t/m 9 tezamen te behandelen, zoals onder 23 wordt betoogd, geeft het middel niet aan en spreekt niet vanzelf. De klacht dat het Hof de bedoelde grieven zonder enige vorm van motivering heeft verworpen, mist feitelijke grondslag; het Hof heeft zijn oordeel gemotiveerd in r.o. 4.5 t/m 4.7. De klacht onder 23 faalt derhalve.
15. Middel IV keert zich tegen r.o. 4.6 van het bestreden arrest.
16. Voor zover het middel zich richt tegen het oordeel van het Hof dat de notaris geen partij was bij de inboedelverdelingsovereenkomst van 7 februari 1996, zodat uitsluitend de erfgenamen onderling gebonden zijn, herhaalt het een reeds in het kader van middel III geformuleerde klacht die moet falen op de hierboven onder 12 weergegeven gronden.
17. Voor zover het middel zich richt tegen de verwerping door het Hof van de stelling van [eiseres], dat de onderhavige procedure met de notaris een zwarighedenprocedure is en dat het Hof overeenkomstig art. 668 Rv Pro zelf de verdeling (conform het plan van aanpak) dient vast te stellen, faalt het evenzeer. Het oordeel van het Hof is juist, omdat, zoals het Hof in r.o. 4.7 terecht heeft overwogen, (aantasting van de) verdeling van de boedel niet kan worden gevorderd in een procedure tegen de boedelnotaris, doch slechts in een procedure tegen de andere erfgenamen.
18. Middel V beklaagt zich over hetgeen het Hof heeft overwogen in r.o. 4.7 en berust op de stelling dat, nu de notaris zich heeft opgeworpen als lasthebber van de erfgenamen, [eiseres] de erfgenamen via de notaris in rechte heeft betrokken, zodat - zo begrijp ik het middel - onjuist is de opvatting van het Hof dat [eiseres] in de onderhavige procedure geen aantasting of correctie van de verdeling zou kunnen vorderen.
19. De stelling waarop het middel berust, vindt geen steun in de gedingstukken; noch uit de inleidende dagvaarding, noch uit enig ander gedingstuk blijkt dat [eiseres] de maatschap anders dan pro se in rechte heeft betrokken. Het middel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
20. Middel VI keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.7, dat door [eiseres] onvoldoende feitelijk en concreet is onderbouwd dat (ook) de kavels 413, 251, 338 en 529 niet volgens het plan van aanpak en derhalve onzorgvuldig zijn verdeeld.
21. Het middel stelt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, [eiseres] de bedoelde stelling uitvoerig heeft onderbouwd. Het middel laat evenwel na vindplaatsen in de gedingstukken te vermelden waaruit dit zou blijken. De klacht voldoet daarom niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatieklacht te stellen eisen (vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82).
22. Voor zover het middel voorts het Hof verwijt te hebben miskend dat op dit punt de bewijslast rust op de maatschap, kan zij evenmin slagen. Het middel verliest uit het oog dat, nu het Hof heeft geoordeeld dat [eiseres] aan haar stelplicht niet heeft voldaan, het Hof aan de vraag naar de bewijslast niet is toegekomen en ook niet behoefde toe te komen.
23. In de tweede plaats is middel VI gericht tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.12, dat door [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot de conclusie leiden dat kavel 394 zonder loting aan haar had moeten worden toegedeeld. Het middel betoogt dat het Hof, door aldus te oordelen, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, waarmee het middel kennelijk bedoeld dat de maatschap de stelling van [eiseres] dat kavel 394 zonder loting aan haar had moeten worden toegedeeld, heeft erkend dan wel niet heeft weersproken.
24. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens de gedingstukken heeft de maatschap de stelling bestreden (zie met name de memorie van antwoord onder 33 e.v.).
25. Middel VII neemt stelling tegen r.o. 4.13 van het bestreden arrest. Het Hof komt daar tot het oordeel dat [eiseres] door het onzorgvuldig handelen van de boedelnotaris geen schade heeft geleden, zulks op grond van de overweging dat ingeval van loting [eiseres] 50% kans zou hebben gehad dat de loting ten gunste van haar zou zijn uitgevallen, zodat slechts 50% van de door haar gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Nu de helft van de kavel reeds aan haar is toebedeeld, is de vordering tot schadevergoeding niet voor toewijzing vatbaar, aldus het Hof.
26. Voor zover het middel het oordeel van het Hof bestrijdt met de stelling dat "loting niet aan de orde is", bouwt het voort op de tweede klacht van middel VI en deelt het het lot van deze klacht.
27. De door het middel betrokken stelling dat, anders dan het Hof heeft aangenomen, het totale kavel niet zonder waardevermindering in tweeën kon worden gesplitst, kan niet tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel is feitelijk en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden met de stelling dat het tegendeel waar is. Het verwijt dat het Hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, mist feitelijke grondslag. Blijkens de gedingstukken heeft de maatschap zich op de bevinding van de taxateur beroepen (zie o.m. de conclusie van antwoord onder 13).
28. Voorts bestrijdt het middel 's Hofs overweging dat, voor zover de toedeling bij helfte heeft geleid tot onderbedeling van [eiseres], dit krachtens de inboedelverdelingsovereenkomst heeft geleid tot verrekening van de waarde van de andere helft bij de toedeling van de rest van haar erfdeel, met de stelling dat dit onjuist is omdat de waarde van het couvert hoger is dan op de betreffende lijst staat aangegeven.
29. De klacht faalt omdat deze stelling in feitelijke instanties niet is aangevoerd (het middel noemt ook geen vindplaats) en dus een ontoelaatbaar novum in cassatie vormt.
30. Tenslotte behelst het middel de klacht dat het Hof heeft miskend dat de schade van [eiseres] niet allen bestaat uit de helft van de waarde van het couvert, maar ook uit het feit dat [eiseres] de mogelijkheid van gebruik van het couvert is onthouden en dat [eiseres] kosten heeft moeten maken om de ontbrekende helft van het couvert te verkrijgen.
31. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het middel verliest uit het oog dat de bedoelde schadeposten slechts voor toewijzing in aanmerking zouden kunnen komen, indien het standpunt van [eiseres] dat het couvert aan haar had moeten worden toegedeeld als juist moet worden aanvaard. Het Hof heeft - in cassatie tevergeefs bestreden - anders geoordeeld.
32. Middel VIII (8) is gericht tegen de passering door het Hof van het bewijsaanbod van [eiseres] (r.o. 4.14) en berust op de stelling dat [eiseres] specifiek bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat de volmacht van april 1997 de boedelnotaris de mogelijkheid bood om corrigerend op te treden.
33. Het middel faalt. Naar de stellingen van [eiseres] was de boedelnotaris aan de volmacht jegens [eiseres] niet gebonden (grief 1). Reeds hierom mocht het Hof aan het bewijsaanbod als niet ter zake dienend voorbijgaan.
34. Middel X (10) (middel IX ontbreekt) bevat geen klacht.
35. Middel XI (11) keert zich tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.8, dat de notaris niet aansprakelijk is voor schade wegens aantasting van de eer en goede naam van [eiseres]. Het Hof heeft dit oordeel gegrond op de overweging dat de houding van de familie van [eiseres] in een te ver verwijderd verband staat met het verwijt dat de notaris kan worden gemaakt. Het middel stelt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, er een direct causaal verband bestaat tussen de schade die [eiseres] lijdt uit hoofde van het feit dat de familieverhoudingen zijn verstoord en de handelwijze van de notaris.
36. Het middel is tevergeefs voorgesteld. In de toelichting op het middel worden feitelijke stellingen aangevoerd die, blijkens de gedingstukken, in de feitelijke instanties niet zijn aangevoerd (het middel noemt ook geen vindplaatsen), zodat het Hof niet kan worden verweten daarmee bij zijn beoordeling geen rekening te hebben gehouden. Voor het overige kan 's Hofs oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Het oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De overige in de toelichting op het middel aangevoerde klachten (onder 85 en 86) vormen een herhaling van reeds eerder aangevoerde klachten.
Aangezien de aangevoerde cassatieklachten naar mijn oordeel niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, strekt de conclusie tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,