Conclusie
Nr. OK 98
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 14 juni 2002
Conclusie inzake:
het bestuur van de Stichting Pensioenfonds Kemira
tegen
de deelnemersraad van de Stichting Pensioenfonds Kemira
In dit cassatieberoep wordt voor het eerst een beslissing als bedoeld in art. 6c van de Pensioen- en spaarfondsenwet aan de Hoge Raad voorgelegd. De cassatiemiddelen stellen uiteenlopende procedurele en materiële vraagstukken aan de orde.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de bestreden beschikking onder 2.1 - 2.45. Hieronder wordt volstaan met een selectie.
1.1.1. De Stichting Pensioenfonds Kemira (hierna: SPK) is een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 lid 1 onderdeel Pro c van de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW)(1), verbonden aan Kemira Agro Rozenburg B.V. en enkele gelieerde vennootschappen. Deze vennootschappen behoren tot het concern van de Finse vennootschap Kemira Oy.
1.1.2. Per 1 januari 1985 heeft Esso Chemie B.V. (Essochem) een deel van haar activiteiten verkocht aan Kemira. Als gevolg hiervan gingen circa 375 werknemers over van Essochem naar Kemira. In verband daarmee verlieten zij het aan Essochem verbonden pensioenfonds "Protector" en werden zij deelnemer in het pensioenfonds dat aan Kemira verbonden is (SPK).
1.1.3. Het deelnemerschap, de aanspraken van deelnemers en de financiering van SPK worden geregeld in een pensioenreglement, genaamd "Pensioenregeling van Stichting Pensioenfonds Kemira". Dit reglement, gewijzigd op 26 augustus 1999, houdt omtrent de werkgeversbijdrage en het recht op toeslagen onder meer in:
"Artikel 16 - Financiering en bijdragen
1. De financiering van de pensioenaanspraken vindt plaats door vorming van een reserve voor de verworven pensioenaanspraken (...).
2. (...)
3. Behoudens het in artikel 12 omschreven Pro aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen financiert de werkgever de pensioenregeling onder aftrek van de in lid 2 bedoelde deelnemersbijdragen. Ten behoeve van de financiering van het aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen wordt jaarlijks door de werkgever 0,8% van de loonsom aan het pensioenfonds afgedragen.
4. Uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar draagt de werkgever het actuarieel te berekenen tekort bij, dat blijkens de over de jaar opgemaakte rekening van lasten en baten is ontstaan.
(...)
Artikel 17 - Toeslagen
1. Voor ingegane pensioenen zal een toeslagbeleid worden gevoerd. Elk jaar opnieuw wordt door de directie vastgesteld of op ingegane pensioenen een duurtetoeslag wordt verleend, alsmede de hoogte daarvan(2).
2. Indien en voorzover de ingegane pensioenen worden verhoogd met een toeslag, zullen op de premievrije pensioenaanspraken op ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen (...) overeenkomstige toeslagen worden verleend (...)".
1.1.4. Voor de werknemers van Essochem, voormalig deelnemers in het pensioenfonds Protector, zijn in verband met de overgang op 1 januari 1985 bijzondere bepalingen opgenomen in art. 19 van Pro het pensioenreglement van SPK(3):
"1. Onverminderd het bepaalde in artikel 2, worden als deelnemers aangemerkt zij, die per 1 januari 1985 van Stichting Pensioenfonds "Protector" te 's-Gravenhage zijn overgegaan naar Stichting Pensioenfonds Kemira.
2. (...)
3. (...)
4. In aanvulling op artikel 17 zal Pro voor de in lid 1 genoemde deelnemers het beleid worden gevolgd, dat voorheen bij Stichting Pensioenfonds "Protector" gebruikelijk was ten aanzien van de ingegane pensioenen".
1.1.5. Nadat over de jaren 1993 en 1994 geen duurtetoeslagen waren toegekend in verband met tegenvallende bedrijfsresultaten van Kemira is bij deelnemers van SPK onrust ontstaan. Twee (voormalige) werknemers van Essochem en Kemira, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], hebben het toeslagenbeleid aangevochten in een procedure voor de kantonrechter te Brielle. In die procedure stond de uitleg van art. 17 lid Pro 4 (thans art. 19 lid Pro 4) van het pensioenreglement van SPK centraal. In hoger beroep heeft de rechtbank te Rotterdam op 18 februari 1999 voor recht verklaard:
"dat het Pensioenfonds verplicht is, overeenkomstig het bij Essochem/Protector gebruikelijke toeslagenbeleid tot en met 1984 (zoals vastgelegd in productie 6 bij akte houdende producties d.d. 16 januari 1996 in eerste aanleg, waarbij het daarin genoemde "geschoonde prijsindexcijfer" dient te worden gelezen als "afgeleide C.P.I. alle huishoudens" en mede inhoudende dat negatieve bedrijfsresultaten in beginsel geen invloed hebben op het verlenen van toeslagen) en de gemaakte afspraken, toeslagen te verlenen op de pensioenaanspraken c.q. de ingegane pensioenen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]".
Bij hetzelfde vonnis heeft de rechtbank SPK veroordeeld tot toekenning aan [betrokkene 2] van een duurtetoeslag over 1994 van 2,3%. Bij arrest van 20 april 2001 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van SPK tegen dat vonnis verworpen(4).
1.1.6. In de loop van 2000 is bekend geworden dat de Finse moedermaatschappij voornemens is de activiteiten van Kemira Agro Rozenburg B.V. grotendeels te beëindigen. Hierdoor zijn de wijze van financiering van SPK en de structuur van SPK onderwerp van discussie geworden(5).
1.1.7. Sinds 30 januari 1998 bestaat bij SPK een deelnemersraad als bedoeld in artikel 3 PSW Pro. In een vergadering op 5 november 2000 heeft het bestuur van SPK de deelnemersraad geïnformeerd over de ideeën die bij het bestuur leven over een herziening van de financiële opzet van het fonds.
1.1.8. In een memorandum van 30 januari 2001 heeft de deelnemersraad op eigen initiatief een "advies inzake voorziening indexatieproces" aan het bestuur van SPK gezonden. Het advies luidt:
"In de achter ons liggende periode is door of namens de Deelnemersraad meerdere malen aan Uw bestuur gevraagd een voorziening te treffen voor het afdekken van het financiële risico dat het pensioenfonds loopt in het proces inzake de indexatie van de pensioenen(6). Tot nu toe heeft Uw bestuur hierop, met steeds wisselende argumenten, afwijzend gereageerd. Nu wij aan de vooravond staan van wellicht zeer ingrijpende wijzigingen in de opzet van het fonds, acht de Deelnemersraad het niet langer verantwoord deze situatie te laten voortbestaan. Voor een financieel gezonde opzet van het fonds in de toekomst acht de Raad de bedoelde voorziening absoluut noodzakelijk. De Raad adviseert u derhalve de voorziening in het Jaarverslag 2000 aan te brengen. De Deelnemersraad vindt de voorziening dermate belangrijk dat hij een afwijzing van dit advies niet zal accepteren. Een antwoord ziet de Raad met belangstelling tegemoet."
1.1.9. Bij brief van 21 maart 2001 heeft het bestuur van SPK aan de deelnemersraad geantwoord:
"Het bestuur heeft een advies tot het treffen van een voorziening tot nu toe niet gevolgd. (...) De belangrijkste overwegingen om thans geen aanvullende voorziening te vormen zijn:
- de uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam heeft slechts betrekking op twee individuele personen.
- indien de verplichting waaraan het fonds in de zaak van [betrokkene 2]/[betrokkene 1] door de Rechtbank is gehouden, voor alle slapers en gepensioneerden zou gelden zou er volgens de actuaris sprake zijn van een extra benodigde voorziening van ten hoogste MNLG 3.5. Dit bedrag is voldoende gedekt door de beschikbare reserves uit het fonds.
- er is naar de mening van het bestuur en haar adviseurs uit de uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam niet een onvoorwaardelijke indexatieverplichting af te leiden."
1.1.10. Bij brief van 17 april 2001 heeft de deelnemersraad het bestuur verzocht zijn standpunt te herzien. De deelnemersraad heeft voorgesteld de discussie over de vorming van een voorziening uit hoofde van indexatieverplichtingen verder te voeren in het kader van de besprekingen over de reorganisatie van het pensioenfonds. De deelnemersraad heeft een termijn gesteld, die later is opgeschoven in verband met een gezamenlijke vergadering van de deelnemersraad en het bestuur op 26 april 2001.
1.1.11. Op 17 april 2001 heeft het bestuur een (herzien) concept van het jaarverslag 2000 van SPK en een (herzien) conceptverslag van de actuaris toegezonden aan de deelnemersraad ter voorbereiding op de vergadering van 26 april 2001. Tijdens die vergadering waren het jaarverslag 2000 en de toekomst van SPK de belangrijkste agendapunten. Bij brief van 11 mei 2001 heeft het bestuur volhard in zijn standpunt m.b.t. het niet opnemen van de door de deelnemersraad gewenste voorziening.
1.1.12. In reactie op de tot hem gerichte adviesaanvraag heeft de deelnemersraad bij brief van 12 juni 2001 een negatief oordeel uitgesproken over het concept-jaarverslag 2000.
1.1.13. Het bestuur heeft op 22 juni 2001 aan de deelnemersraad meegedeeld diens voorstel niet over te nemen. Het bestuur van SPK heeft het jaarverslag 2000 definitief vastgesteld overeenkomstig het (herziene) concept.
1.2. De deelnemersraad heeft bij een op 15 mei 2001 ter griffie ingekomen verzoekschrift aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam verzocht:
1. te bepalen dat het bestuur van SPK bij de afweging van alle belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit zoals meegedeeld en overhandigd aan de deelnemersraad op 21 maart 2001;
2. het bestuur te verplichten om dat besluit geheel of ten dele in te trekken, alsmede om de gevolgen van dat besluit ongedaan te maken;
3. het bestuur te verbieden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen van dat besluit, waaronder in het bijzonder de vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2000.
Omdat de jaarrekening over het jaar 2000 inmiddels was vastgesteld, heeft de deelnemersraad ter terechtzitting van de Ondernemingskamer het verzoek onder 3 "verduidelijkt", in die zin dat de deelnemersraad nader verzoekt het bestuur van SPK te gelasten de vastgestelde jaarrekening van SPK over het jaar 2000 te wijzigen in de door de deelnemersraad voorgestane zin. SPK, desgevraagd, heeft zich niet verzet tegen deze verduidelijking van het verzoek. SPK heeft wel inhoudelijk verweer gevoerd.
1.3. Bij beschikking van 27 september 2001(7) heeft de Ondernemingskamer:
- voor recht verklaard dat verweerder in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot zijn bestreden besluit zoals dit op 21 maart 2001 is medegedeeld;
- verweerder gelast de post "voorziening pensioenverplichtingen" in zijn jaarrekening over 2000 te verhogen met een bedrag uit hoofde van de indexeringsverplichtingen ter zake van de ingegane pensioenen en de premievrije pensioenaanspraken van alle deelnemers en gewezen deelnemers op wie de overgangsbepalingen van artikel 19 van Pro het pensioenreglement van toepassing zijn, zulks met inachtneming van hetgeen in de procedure tussen SPK en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is overwogen;
- verweerder veroordeeld in de proceskosten.
1.4. Het bestuur van SPK heeft tegen deze beschikking beroep in cassatie ingesteld bij een op 27 november 2001 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift. De deelnemersraad heeft een verweerschrift ingediend.
2. Inleidende opmerkingen
De adviesbevoegdheid van een deelnemersraad
2.1. Het bestuur van een ondernemingspensioenfonds is paritair samengesteld: in het bestuur van een ondernemingspensioenfonds moeten de vertegenwoordigers van de in het fonds deelnemende werknemers ten minste evenveel zetels bezetten als de vertegenwoordigers van de werkgever (art. 6 lid 2 PSW Pro). Het dagelijks beleid van een pensioenfonds wordt bepaald door ten minste twee personen. De personen die het beleid van een pensioenfonds (mede) bepalen richten zich bij de vervulling van hun taak naar de belangen van de bij het fonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers en overige belanghebbenden en zorgen ervoor dat dezen zich door hen op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen (het gewijzigde art. 5 lid 4 PSW Pro). Dit veronderstelt dat de belangen van de zgn. "slapers" (degenen die niet langer als werknemer aan de onderneming verbonden zijn maar die nog geen recht op een pensioenuitkering hebben) en van de gepensioneerden en hun nagelaten betrekkingen worden behartigd door anderen(8). Maatschappelijke ontwikkelingen, waaronder de toename van het aantal gepensioneerden en van hun organisatiegraad en betrokkenheid, hebben ertoe geleid dat hiermee niet langer genoegen wordt genomen. Daarbij komt dat het belang van de actieve werknemers en de werkgever (lage premie) niet steeds gelijk loopt met het belang van de gepensioneerden (goede pensioenvoorziening). Deze ontwikkelingen hebben geresulteerd in een geleidelijke wettelijke erkenning van de medezeggenschap van gepensioneerden in het beleid van "hun" pensioenfonds.
2.2. Sedert 1 maart 1990(9) is het bestuur van een ondernemingspensioenfonds verplicht over te gaan tot de instelling van een deelnemersraad indien dit wordt verzocht door ten minste 5 % van de personen die behoren tot de in het fonds deelnemende werknemers en de gewezen deelnemers en hun pensioengerechtigde nagelaten betrekkingen. In de deelnemersraad moeten de in het pensioenfonds deelnemende werknemers en de gepensioneerden op basis van hun onderlinge getalsverhoudingen evenredig zijn vertegenwoordigd. Daarnaast kunnen één of meer vertegenwoordigers van gewezen deelnemers met premievrije aanspraken op ouderdomspensioen, de zgn. "slapers", in de deelnemersraad zitting hebben (art. 6a PSW). De deelnemersraad heeft adviesrecht over bepaalde onderwerpen en kan daarnaast ongevraagd advies uitbrengen. Art. 6b PSW, voor zover van belang voor dit geschil, houdt naar de huidige tekst onder meer in:
"1. De deelnemersraad adviseert het fonds desgevraagd of uit eigen beweging over aangelegenheden die het fonds betreffen. De deelnemersraad wordt in ieder geval in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door een daartoe bevoegd orgaan van het fonds voorgenomen besluit tot:
a. het nemen van maatregelen van algemene strekking;
b. wijziging van de statuten en reglementen van het fonds;
c. vaststelling van het jaarverslag, de begroting en de bescheiden bedoeld in de artikelen 9c en 10b voorzover voor het fonds van toepassing;
d. wijziging van de hoogte van ingegane pensioenen indien toepassing wordt gegeven aan het gestelde in artikel 7, eerste lid, onderdeel i;
e. het verlenen van toeslagen hoe ook genaamd of het aanbrengen van wijziging daarin (...);
(...).
2. Het advies van de deelnemersraad moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op de in het eerste lid bedoelde besluiten. (...)"
2.3. De wet bepaalt dat het bestuur van het fonds aan de deelnemersraad schriftelijk mededeelt of het advies wordt gevolgd. Een afwijking van het advies dient te worden gemotiveerd. Wanneer de deelnemersraad of een gedeelte van tenminste 10 % van de leden van mening is dat het bestuur van het fonds bij een aangelegenheid als bedoeld in het eerste lid van art. 6b PSW de belangen van belanghebbenden niet op een evenwichtige wijze behartigt, kan de deelnemersraad, of dit gedeelte van de raad, een klacht indienen bij de Verzekeringskamer (thans Pensioen- en Verzekeringskamer). Deze geeft zo spoedig mogelijk een oordeel en stelt de deelnemersraad en het bestuur van het fonds daarvan in kennis. Indien de klacht door de Verzekeringskamer geheel of gedeeltelijk gegrond wordt verklaard is het bestuur verplicht binnen zes maanden aan de Verzekeringskamer zijn zienswijze op het oordeel van de Verzekeringskamer te berichten (art. 6c lid 5 (oud) PSW). Een bezwaar tegen dit stelsel was dat de Verzekeringskamer destijds de mogelijkheid miste om haar oordeel kracht bij te zetten met een sanctie. Van de mogelijkheid tot het indienen van een klacht bij de Verzekeringskamer door een deelnemersraad werd weinig gebruik gemaakt(10).
2.4. Naar aanleiding van een evaluatierapport is in 1997 voorgesteld de medezeggenschap van gepensioneerden te verbeteren, onder meer door aan de deelnemersraad een recht van beroep op de Ondernemingskamer toe te kennen. De wet van 25 mei 2000, Stb. 256 (i.w.tr. 23 juni 2000) regelt dit beroepsrecht in een vernieuwd art. 6c PSW waarvan thans de volgende bepalingen van belang zijn:
"1. (...)
2. De deelnemersraad kan bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam beroep instellen tegen een besluit betreffende een aangelegenheid als bedoeld in artikel 6b, eerste lid, eerste zin, of een besluit als bedoeld in de tweede zin van dat artikellid, hetzij wanneer de deelnemersraad met betrekking tot het besluit, in strijd met artikel 6b, eerste lid, tweede zin, niet voorafgaand in de gelegenheid is gesteld advies uit te brengen, hetzij wanneer dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de deelnemersraad, hetzij wanneer feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die, waren zij aan de deelnemersraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht.
3. (...)
4. Het beroep kan uitsluitend worden ingesteld terzake dat het bevoegde orgaan van het fonds bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.
5. (...) Indien de ondernemingskamer het beroep gegrond bevindt, kan zij, indien de deelnemersraad daarom heeft verzocht, een of meer van de volgende voorzieningen treffen:
a. het opleggen van de verplichting aan het bevoegde orgaan van het fonds om het besluit geheel of ten dele in te trekken, alsmede om aan te wijzen gevolgen van dat besluit ongedaan te maken;
b. het opleggen van een verbod aan het bevoegde orgaan van het fonds om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.
6. Het bevoegde orgaan moet aan de getroffen voorziening voldoen; een voorziening kan door derden verworven rechten echter niet aantasten. (...)
Ook heeft de wetgever de sanctiemogelijkheden uitgebreid. Bij niet-naleving van de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening kan de Pensioen- en Verzekeringskamer een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen (art. 23a resp. 23b PSW). Het klachtrecht van de deelnemersraad is blijven bestaan en wordt thans geregeld in art. 6d PSW. Over de wijzigingen in de PSW zijn publicaties verschenen(11).
De jaarverslaggeving van en het toezicht op een ondernemingspensioenfonds
2.5. Het toezicht op pensioenfondsen is opgedragen aan de Pensioen- en Verzekeringskamer als bedoeld in art. 2 van Pro de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: PVK). De PVK beschikt daartoe over een aantal bevoegdheden. Voor dit geding is van belang de bevoegdheid van de PVK om het bestuur van een pensioenfonds een aanwijzing te geven wanneer de PVK zulks noodzakelijk acht in het belang van de deelnemers, de gewezen deelnemers of andere belanghebbenden (art. 23 PSW Pro). Deze aanwijzing kan zo nodig kracht worden bijgezet door een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete (art. 23a resp. 23b PSW). Indien aan de aanwijzing niet binnen de termijn of onvoldoende gevolg wordt gegeven kan de PVK aan het bestuur van het fonds aanzeggen dat het zijn bevoegdheden slechts mag uitoefenen na toestemming van een of meer door de PVK aangewezen personen (art. 23l PSW). Op verzoek van de PVK kan de Ondernemingskamer een bewindvoerder over het pensioenfonds aanstellen (art. 23m PSW).
2.6. Het toezicht houdt verband met de zorg dat het pensioenfonds ook op lange termijn aan zijn verplichtingen kan blijven voldoen. In beginsel bestaat de keuze tussen herverzekering en het dragen van eigen risico door het pensioenfonds. Art. 9a PSW bepaalt dat de bezittingen van een pensioenfonds tezamen met de te verwachten inkomsten toereikend moeten zijn ter dekking van de pensioenverplichtingen. Art. 9b PSW bepaalt dat belegging van de daartoe beschikbare gelden van een pensioenfonds op een solide wijze moet geschieden. Het pensioenfonds stelt daartoe een actuariële en bedrijfstechnische nota vast, die aan bepaalde eisen moet voldoen en aan de PVK moet worden toegezonden (art. 9c PSW)(12). Binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar legt het bestuur van een pensioenfonds de jaarrekening en het jaarverslag over het verstreken boekjaar over aan de PVK. De jaarrekening is voorzien van een accountantsverklaring. Een eigen risico dragend pensioenfonds legt daarnaast een actuarieel verslag over aan de PVK (art. 10b PSW). Deze zgn. staten worden ingediend overeenkomstig vastgestelde modellen(13). De deelnemersraad wordt tevoren om advies gevraagd (art. 6b lid 1 onder c PSW). Titel 9 van boek 2 BW (over de jaarrekening en het jaarverslag) is niet van toepassing op een stichting-pensioenfonds indien een financiële verantwoording wordt opgesteld die gelijkwaardig is aan een jaarrekening in de zin van titel 9 van boek 2 BW en deze openbaar wordt gemaakt. De verslaglegging door een pensioenfonds in staten overeenkomstig de voorgeschreven modellen is in het algemeen te beschouwen als gelijkwaardig aan een jaarrekening in de zin van titel 9 van boek 2(14).
Procedurele aspecten van het beroepsrecht van de deelnemersraad
2.7. Over de procedure, wanneer een deelnemersraad gebruik maakt van zijn recht van beroep, bepaalt art. 6c PSW onder meer het volgende:
"3. Het beroep wordt ingediend bij verzoekschrift, binnen acht weken nadat de deelnemersraad van het besluit in kennis is gesteld. Het bevoegde orgaan van het fonds wordt van het ingestelde beroep in kennis gesteld. Het verzoek is niet-ontvankelijk indien met betrekking tot dezelfde aangelegenheid een aanwijzing is gegeven door de Pensioen & Verzekeringskamer.
(...)
9. Van een beschikking van de ondernemingskamer staat uitsluitend beroep in cassatie open.
10. De kosten van het voeren van rechtsgedingen door de deelnemersraad komen ten laste van het fonds, indien zij redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de deelnemersraad en het fonds van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld. In rechtsgedingen tussen het fonds en de deelnemersraad kan de deelnemersraad niet in de proceskosten worden veroordeeld."
2.8. Bij de vormgeving van het beroepsrecht van de deelnemersraad heeft de wetgever uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij het beroepsrecht van de ondernemingsraden(15). De procedure bij de Ondernemingskamer wordt ingeleid met een verzoekschrift. De twaalfde titel van boek I (oud) Rv (d.w.z. de artikelen 429a e.v.) is wel in werking getreden voor het beroep van ondernemingsraden(16), maar niet voor het beroep van deelnemersraden ingevolge art. 6c PSW. Gelet op de beoogde aansluiting bij de procedure voor het beroep van ondernemingsraden, lijkt een overeenkomstige toepassing van de artikelen 429a e.v. (oud) Rv mij verantwoord. Sedert 1 januari 2002 wordt de verzoekschriftprocedure geregeld in de nieuwe derde titel van boek I Rv, ingevolge art. 261 Rv Pro op de rechtsgang van art. 6c PSW toepasselijk.
3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1. De bestreden beschikking is gegeven en het cassatieberoep is ingesteld vóór de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering(17). Bij gebreke van een afwijkend voorschrift geldt de cassatietermijn van twee maanden ingevolge art. 426 lid Pro 1 (oud) Rv. Het cassatieberoep is binnen die termijn en derhalve tijdig ingesteld.
3.2. Wel plaats ik een vraagteken bij de procesbevoegdheid van het bestuur van SPK dat formeel als verzoeker in cassatie optreedt. In het algemeen geldt dat in een procedure voor de burgerlijke rechter uitsluitend natuurlijke personen en rechtspersonen als partij kunnen optreden. De stichting SPK zou in ieder geval bevoegd zijn geweest in deze procedure als belanghebbende een verweerschrift bij de Ondernemingskamer in te dienen. Het bestuur van SPK heeft als zodanig geen rechtspersoonlijkheid. De ratio van de hoofdregel is gelegen in het vermijden van onzekerheid over de vraag, wie op grond van het aan een rechterlijke uitspraak toekomend gezag van gewijsde door die uitspraak is gebonden en jegens wie een uitspraak zou kunnen worden tenuitvoergelegd, bijvoorbeeld op het punt van de kostenveroordeling(18).
3.3. Het probleem wordt in de hand gewerkt door de tekst van art. 6c, leden 3 en 6, PSW: na het instellen van het beroep wordt het bevoegde orgaan van het fonds in kennis gesteld van het beroep; wanneer de Ondernemingskamer een voorziening treft, moet het bevoegde orgaan aan die voorziening voldoen. Het bevoegde orgaan is in dit geval: het bestuur van de stichting. Het is daarom begrijpelijk dat het bestuur van SPK een verweerschrift heeft ingediend bij de Ondernemingskamer. In de bestreden beschikking wordt het bestuur van SPK dan ook als verweerder vermeld. Art. 6c lid 2 PSW geeft een (beperkte) procesbevoegdheid aan de deelnemersraad, ook al bezit deze geen rechtspersoonlijkheid; in zoverre is sprake van een wettelijke uitzondering op de hoofdregel(19). Tekst en geschiedenis van art. 6c PSW zeggen echter niets over de vraag of het orgaan van de rechtspersoon wiens besluit wordt bestreden als belanghebbende in de zin van art. 429h lid 1 (oud) Rv, resp. art. 282 lid Pro 1 (nieuw) Rv, kan optreden.
3.4. Ik zie drie wijzen waarop met dit probleem kan worden omgegaan. De eerste mogelijkheid is dat het bestuur niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn cassatieberoep. Dat lijkt mij te formeel voor een rekestprocedure: wie als "belanghebbende" kan gelden moet uit de aard van de procedure worden afgeleid(20). De tweede mogelijkheid is dat het bestuur geacht wordt bevoegd te zijn om zelfstandig in rechte op te treden als verweerder in de procedure als bedoeld in art. 6c PSW. Vanuit de besproken ratio van de hoofdregel behoeft daartegen geen bezwaar te bestaan: de beslissing van de Ondernemingskamer bindt het bestuur van SPK en daarmee de stichting zelf (zie art. 6c lid 6 PSW). Het instellen van een tegenverzoek is in de procedure van art. 6c PSW niet mogelijk. Door het bepaalde in het tiende lid van art. 6c PSW behoeft evenmin te worden gevreesd voor executieproblemen wanneer het bestuur in de proceskosten van de deelnemersraad wordt veroordeeld. Zo nodig kan de Ondernemingskamer - en in cassatie de Hoge Raad - de rechtspersoon (d.w.z. de stichting) aanwijzen als degene die de proceskosten draagt(21). Deze oplossing heeft mijn voorkeur. Een derde mogelijkheid is dat het bestuur, dat ingevolge art. 2:292 lid 1 BW Pro en de statuten de stichting in rechte kan vertegenwoordigen, geacht wordt in deze procedure te zijn opgetreden niet voor zichzelf maar namens de stichting SPK als de materiële procespartij. Daartoe zou enig reparatiewerk nodig zijn onder de voorwaarde dat de identiteit van de juiste materiële procespartij kenbaar was voor de wederpartij(22). Ik acht het beroep ontvankelijk.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. Middel I klaagt dat de Ondernemingskamer heeft gehandeld in strijd met art. 6c lid 2 PSW. Volgens de klacht had de Ondernemingskamer (ingevolge art. 48 (oud) Rv zelfs ambtshalve) de deelnemersraad in zijn inleidend verzoek niet-ontvankelijk behoren te verklaren op de grond dat geen beroep kan worden ingesteld tegen het uitblijven van een besluit tot opvolging van een door de deelnemersraad uit eigen beweging gegeven advies. Het middel verwijst naar de memorie van toelichting op art. 6c PSW.
4.2. Ik werp eerst een blik op art. 26 WOR Pro. Volgens die bepaling kan de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer beroep instellen tegen bepaalde besluiten van de ondernemer. Anders dan in het bestuursrecht, waar bezwaar kan worden gemaakt resp. beroep kan worden ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit (zie art. 6:12 Awb Pro), wordt het niet nemen van een besluit door de ondernemer na een ongevraagd advies van de ondernemingsraad niet aangemerkt als een "besluit" waartegen de ondernemingsraad krachtens art. 26 WOR Pro kan opkomen(23).
4.3. In de oorspronkelijke tekst van het voorstel tot wijziging van de PSW, zoals dit voor advies aan de Raad van State werd toegezonden, hield art. 6c, tweede lid, in dat de deelnemersraad beroep kan instellen "tegen een besluit inzake de in artikel 6b, eerste lid, genoemde aangelegenheden". Het eerste lid van art. 6b bestond toen nog uit één lange volzin, waarin zowel "aangelegenheden die het fonds betreffen" als een zestal bijzondere onderwerpen (onder a t/m g) werden vermeld. De Raad van State vroeg zich af of alle in art. 6b, eerste lid, (oud) PSW genoemde aangelegenheden zich lenen voor een beroepsrecht en adviseerde om in ieder geval geen beroepsrecht toe te kennen tegen besluiten tot "het nemen van maatregelen van algemene strekking" (art. 6b, eerste lid onder a, (oud) PSW).
4.4. De regering heeft dit laatste advies niet gevolgd. Wel heeft de opmerking van de Raad van State ertoe geleid dat de regering in haar voorstel aan de Tweede Kamer het eerste lid van art. 6b heeft gesplitst in twee volzinnen. De eerste zin hield in dat de deelnemersraad gevraagd of ongevraagd advies kan uitbrengen over "aangelegenheden die het fonds betreffen". De tweede zin hield in dat de deelnemersraad in ieder geval in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over een voorgenomen besluit van het fonds over de onderwerpen onder a t/m g. In het voorgestelde art. 6c, tweede lid, kwam te staan dat de deelnemersraad beroep kan instellen tegen besluiten als bedoeld in de tweede zin van het eerste lid van art. 6b. De regering merkte hieromtrent op dat geen beroepsrecht zou worden ingevoerd voor (het niet opvolgen van) adviezen die de deelnemersraad eigener beweging heeft uitgebracht(24). De in het middel bedoelde passage uit de memorie van toelichting luidt:
"Overigens kan geen beroep worden ingesteld tegen een beslissing van het fonds om, na een door de deelnemersraad eigener beweging gegeven advies, geen besluit te nemen. Dat volgt uit de bewoording van artikel 6c tweede lid. Voorkomen moet worden dat het instellen van beroep mogelijk wordt over een onbeperkt aantal onderwerpen."(25)
Naar aanleiding van een vraag van D66, waarom niet was gekozen voor een beroepsmogelijkheid tegen álle besluiten van het fonds, hield de staatssecretaris vast aan de koppeling van het beroepsrecht aan de besluiten als bedoeld in de tweede zin van het eerste lid van art. 6b (de rubrieken a t/m g). De Nota n.a.v. het verslag lichtte dit toe:
"Door beroep over adviezen uit eigen beweging uit te sluiten wordt voorkomen dat een deelnemersraad een bestuur kan dwingen een besluit over een bepaald onderwerp te nemen. (...) Volgens het kabinet dient de lijn te blijven: het bestuur wil iets veranderen, neemt een besluit voor, legt dit voorgenomen besluit voor aan de deelnemersraad, en beslist. De deelnemersraad dient niet via de beroepsgang bestuursbesluiten te kunnen afdwingen."(26)
Het Tweede Kamerlid Schimmel (D66) stelde onder nr. 9, sub A, een amendement voor teneinde ook beroep mogelijk te maken tegen besluiten betreffende aangelegenheden, bedoeld in de eerste zin van het voorgestelde eerste lid van art. 6b. Het amendement werd mondeling o.m. toegelicht met de volgende argumenten:
"Het belangrijkste doel en effect van de invoering van het beroepsrecht is het feit dat een deelnemersraad dit recht achter de hand heeft. Daardoor zal een bestuur eerder geneigd zijn advies te vragen en zal het serieuze aandacht geven aan de adviezen van de deelnemersraad. Zonder beroepsrecht hoeft een bestuur zich niets aan te trekken van een deelnemersraad. Het is daarom ongewenst het beroepsrecht te beperken tot alleen besluiten over de punten a t/m g van het tweede lid [bedoeld moet zijn: de tweede zin van het eerste lid, noot A-G] van artikel 6b. Het amendement (...) dient om die beperking weg te nemen."(27)
Het Tweede Kamerlid Harrewijn maakte in het debat - m.i. terecht - onderscheid tussen enerzijds de aangelegenheid waarop het besluit betrekking heeft en anderzijds de vraag bij wie het initiatief tot het nemen van een besluit ligt(28). De staatssecretaris sprak zich nader uit in een brief aan de Tweede Kamer(29):
"Indien de deelnemersraad uit eigen beweging een advies heeft uitgebracht zou het bestuur het advies kunnen negeren en er niet op reageren. Een non-reactie zou (evenals dat in het bestuursrecht het geval is) door de rechter onder omstandigheden kunnen worden aangemerkt als een besluit tot het niet opvolgen van het advies.
Ook zou het bestuur kunnen weigeren om te handelen zoals in dat advies wordt voorgesteld zonder dat dit geschiedt aan de hand van een formeel bestuursbesluit. Zo'n weigering is een "besluit betreffende een aangelegenheid die het fonds betreft" zoals bedoeld in de eerste zin van het voorgestelde artikel 6b, eerste lid. Indien amendement op stuk nr. 9 zou worden aanvaard, zou derhalve de deelnemersraad tegen zo'n besluit in beroep kunnen gaan. Dat zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat, als de raad eigener beweging een advies uitbrengt over de behandeling van een individueel pensioendossier en het fonds besluit daar niet op in te gaan, zo'n besluit kan worden voorgelegd aan de Ondernemingskamer. Dat is ongewenst; het beroepsrecht moet, zoals ook de convenantspartijen hebben gevraagd, slechts betrekking hebben op voorgenomen besluiten die betrekking hebben op de (toch al ruim geformuleerde) categorieën, opgesomd in de tweede zin van artikel 6b, eerste lid."
Het amendement-Schimmel werd niettemin aangenomen(30).
4.5. De geamendeerde wettekst maakt duidelijk dat het beroepsrecht van de deelnemersraad niet alleen betrekking heeft op besluiten over de onderwerpen die in art. 6b onder a t/m g worden genoemd, maar in het algemeen op besluiten "over aangelegenheden die het fonds betreffen". In het stadium waarin het bestuur de deelnemersraad om advies vraagt is sprake van een voorgenomen besluit(31). In het stadium waarin de deelnemersraad beroep wil instellen moet sprake zijn van een genomen besluit; dat volgt uit de tekst van art. 6c PSW. Hoewel strikt genomen de tekst van de geamendeerde bepaling daartoe niet dwingt (de tekst slaat immers op de aangelegenheden waarop het besluit betrekking heeft), wordt uit deze parlementaire geschiedenis wel afgeleid dat een weigering van een pensioenfonds om gevolg te geven aan een spontaan advies van de deelnemersraad door de rechter kan worden aangemerkt als een voor beroep vatbaar besluit in de zin van art. 6c PSW(32). Ik deel dat standpunt. De slotsom is dat in casu de deelnemersraad beroep kon instellen tegen de weigering van het bestuur d.d. 21 maart 2001 om, óók ten behoeve van de overige van Essochem/Protector afkomstige deelnemers in SPK, in de jaarrekening 2000 een voorziening op te nemen voor de gevolgen voor het pensioenfonds van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam in de procedure van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], waartoe de deelnemersraad op 30 januari 2001 spontaan had geadviseerd.
4.6. De Ondernemingskamer is niet toegekomen aan het vraagstuk, omdat zij het spontane advies d.d. 30 januari 2001 en de weigering d.d. 21 maart 2001 op één lijn heeft gesteld met het wél door het bestuur gevraagde advies van de deelnemersraad over de concept-jaarrekening 2000 en het op 22 juni 2001 bekend gemaakte besluit van het bestuur om de jaarrekening in afwijking van dat advies op te stellen (zie rov. 3.5). Tegen een besluit dat afwijkt van een gevraagd advies van de deelnemersraad staat in ieder geval beroep open. M.i. bestaat er geen bezwaar tegen dat de Ondernemingskamer de weigering van het bestuur d.d. 21 maart 2001 om het - in feite op het formele adviestraject over de concept-jaarrekening 2000 vooruitlopende - spontane advies van de deelnemersraad op te volgen heeft aangemerkt als een voor beroep vatbaar besluit in de zin van art. 6c PSW. Ook om deze reden meen ik dat het middel faalt.
4.7. Middel II is gericht tegen de voorziening die de Ondernemingskamer heeft getroffen m.b.t. de jaarrekening 2000. De klachten laten zich als volgt samenvatten:
a. Art. 6c lid 4 PSW gaat uit van een marginale toetsing: "dat het bevoegde orgaan van het fonds bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen". In overeenstemming met deze marginale toetsing bepaalt het vijfde lid van art. 6c dat de Ondernemingskamer het bestreden besluit kan laten intrekken, de gevolgen daarvan ongedaan kan laten maken en aan het orgaan kan verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit. De Ondernemingskamer mag echter niet op de stoel van het bestuur van het fonds gaan zitten. De Ondernemingskamer had dus niet mogen voorschrijven dat een bepaalde voorziening in de jaarrekening moet worden opgenomen; zij had het nemen van een nieuwe beslissing aan het bestuur van SPK moeten overlaten.
b. De Ondernemingskamer heeft aan het verzoek, zoals dit ter terechtzitting werd geformuleerd, een invulling gegeven die verder strekt dan hetgeen door de deelnemersraad was verzocht.
c. Weliswaar had de Pensioen- en Verzekeringskamer ten tijde van de behandeling door de Ondernemingskamer nog geen aanwijzing gegeven, maar het was de Ondernemingskamer bekend dat de deelnemersraad op 10 juli 2001 een klacht heeft ingediend bij de Pensioen- en Verzekeringskamer. De strekking van art. 6c, derde lid, PSW brengt mee dat de Ondernemingskamer zich had behoren te onthouden van het treffen van een voorziening "voor zover deze een materie betreft waarvan het de Ondernemingskamer bekend was dat daaromtrent reeds advies gevraagd was aan de bevoegde instantie, te weten de Pensioen- en Verzekeringskamer".
4.8. Het uitgangspunt waarop onderdeel a berust komt mij juist voor. In de parlementaire geschiedenis van art. 6c PSW is met zoveel woorden vermeld dat de toetsing van het besluit door de Ondernemingskamer een marginale toetsing is(33). Daarnaast blijkt het uit de tekst van het vierde lid. Bij een marginale toetsing past dat de Ondernemingskamer slechts die voorzieningen kan treffen, welke worden genoemd in het vijfde lid van art. 6c PSW. Art. 6c, vijfde lid onder a, PSW maakt de Ondernemingskamer bevoegd om aan het bestuur van het fonds de verplichting op te leggen het bestreden besluit in te trekken en de (door de Ondernemingskamer aan te wijzen) gevolgen van dat besluit ongedaan te maken. Ingevolge het zesde lid van art. 6c PSW is het bestuur gehouden gevolg te geven aan de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening. Anders dan in het bestuursprocesrecht (art. 8:72 Awb Pro), is in de PSW niet de mogelijkheid opgenomen dat de rechter zelf in de zaak voorziet. Na een uitspraak van de Ondernemingskamer is het dus de taak van het bestuur van het fonds om, na intrekking van het bestreden besluit, een nieuw besluit te nemen of desgewenst helemaal af te zien van het nemen van een besluit(34).
4.9. De klacht wordt kennelijk ingegeven door de passage in rov. 3.14: "Ook voor zover het verzoek strekt tot wijziging van de jaarrekening van het fonds over het jaar 2000 is het voor toewijzing vatbaar". Art. 6c geeft de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid om wijzigingen aan te brengen in een jaarrekening. In de redenering van SPK zal het bestuur van het fonds, na intrekking van het bestreden besluit, zich moeten beraden over een nieuwe opstelling van de jaarrekening.
4.10. De klacht hangt samen met het materiële geschil. Volgens SPK is een aparte voorziening niet nodig omdat haar algemene reserves toereikend zijn om de gevolgen van het Rotterdamse vonnis op te vangen, óók indien deze gevolgen worden geëxtrapoleerd naar alle overgestapte oud-Essochem-medewerkers en hun nagelaten betrekkingen (het zou gaan om circa 3,5 miljoen gulden). De deelnemersraad daarentegen vreest dat door de aangekondigde reorganisatie en het wegvallen van de financiering van het fonds door Kemira Agro Rozenburg B.V. de algemene reserves van SPK zodanig onder druk zullen komen te staan dat het toekennen van duurtetoeslagen overeenkomstig het Rotterdamse vonnis voor de toekomst onvoldoende zeker is gesteld wanneer niet een aparte voorziening in de jaarrekening wordt opgenomen.
4.11. Ofschoon het uitgangspunt van de klacht juist is en art. 6c PSW inderdaad niet de Ondernemingskamer de bevoegdheid verschaft om wijzigingen aan te brengen in een jaarrekening, miskent de klacht, naar mijn mening, dat het in de redenering van de Ondernemingskamer om een gebonden beslissing gaat. De gevolgen van de door de Ondernemingskamer onredelijk bevonden weigering om de verlangde voorziening in de jaarrekening op te nemen kunnen uitsluitend worden weggenomen door die voorziening alsnog in de jaarrekening op te nemen(35). De jaarrekening behoort tot de onderwerpen waarover de wet een advies- en een beroepsrecht aan de deelnemersraad heeft toegekend (zie art. 6b, lid 1 onder c, in verbinding met art. 10b en 6c PSW). Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord hoe de benodigde voorziening in de jaarrekening moet worden opgesteld en of de Ondernemingskamer haar bevoegdheden te buiten is gegaan door in het dictum een aanwijzing daaromtrent te geven, in plaats van het nemen van een nieuw besluit over te laten aan het bestuur van SPK.
4.12. In het geding in feitelijke aanleg speelden twee kwesties een rol. De eerste kwestie was: of het Rotterdamse vonnis uitsluitend betekenis had voor de aanspraken van de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dan wel mede voor de aanspraken van de overige oud-Essochem-medewerkers en hun nagelaten betrekkingen. In de tweede plaats bestond discussie over de uitleg van het Rotterdamse vonnis. Voorop staat dat het Rotterdamse vonnis alleen gezag van gewijsde heeft tussen [betrokkene 1] resp. [betrokkene 2] en SPK: de overige oud-Essochem-medewerkers waren in die procedure geen partij. Het hof wijst erop dat de procedure van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het karakter had van een proefprocedure en dat SPK geen relevante verschillen heeft aangegeven tussen die twee en de overige oud-Essochem-medewerkers (rov. 3.9, in cassatie in zoverre onbestreden). De Ondernemingskamer verwerpt dan ook de gedachte dat het Rotterdamse vonnis geen gevolgen zou behoeven te hebben voor de jaarrekening voor zover het de aanspraken van de overige oud-Essochem-medewerkers betreft. SPK was inmiddels zelf al tot dat inzicht gekomen. Ter terechtzitting heeft SPK laten weten dat (in het Rotterdamse vonnis) "op zichzelf duidelijk genoeg is geoordeeld dat voor het jaar 1994 een toeslagverplichting bestaat, terwijl het Pensioenfonds gelet op de evenwichtige belangenbehartiging die verplichting toepast op alle daarvoor in aanmerking komende belanghebbenden"(36). De ondernemingskamer is hier dus niet op de stoel van het bestuur gaan zitten.
4.13. Indien sprake is van (a) verplichtingen waarvan de omvang op de balansdatum onzeker is doch redelijkerwijs is te schatten of van (b) op de balansdatum bestaande risico's ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten, heeft het bestuur van SPK in de redenering van de Ondernemingskamer niet de beleidsvrijheid om van het opnemen van een voorziening in de jaarrekening af te zien. Ofschoon titel 9 van boek 2 BW strikt genomen niet van toepassing is, is het bestuur van SPK daar wel van uitgegaan (rov. 3.8). Vanuit de gedachte dat de staten van het pensioenfonds tenminste gelijkwaardig dienen te zijn aan een jaarrekening als bedoeld in titel 9 van boek 2 BW, is de Ondernemingskamer hierin meegegaan. Het cassatiemiddel bestrijdt niet de gevolgtrekking dat, als er sprake is van zodanige verplichtingen of van zodanige risico's, een voorziening daarvoor in de jaarrekening moet worden opgenomen. In de redenering van de Ondernemingskamer is sprake, zo al niet van een zodanige verplichting (rov. 3.10), dan in ieder geval van een zodanig risico (rov. 3.11).
4.14. De gevolgtrekking van de Ondernemingskamer, dat "een voorziening" voor deze verplichtingen c.q. dit risico in de jaarrekening moet worden opgenomen, laat in het midden hoe en tot welk bedrag de voorziening in de jaarrekening wordt getroffen. Dit laat zich aan de hand van een fictief voorbeeld illustreren. Indien het bestuur van SPK wél een voorziening voor deze verplichtingen in de concept-jaarrekening zou hebben opgenomen (stel f 2,5 miljoen) en de Ondernemingskamer een dergelijk besluit, genomen in afwijking van het advies van de deelnemersraad, onredelijk zou hebben bevonden, dan had de Ondernemingskamer krachtens art. 6c PSW moeten volstaan met het geven van een last aan SPK tot intrekking van het besluit en een last tot het ongedaan maken van de gevolgen van dat besluit. De Ondernemingskamer zou in dit fictieve geval niet mogen beslissen dat een voorziening ten bedrage van f 3,5 miljoen in de jaarrekening moet worden opgenomen. Het nemen van een nieuw besluit is, bij uitsluiting, de bevoegdheid van het bestuur van het pensioenfonds.
4.15. Hoewel het dictum bij eerste lezing de indruk wekt dat de Ondernemingskamer met overschrijding van deze regel wel een aanwijzing geeft voor het nieuw te nemen besluit, blijkt bij nadere beschouwing dat de Ondernemingskamer geenszins een bevoegdheid uitoefent die exclusief aan het bestuur van SPK toekomt. De Ondernemingskamer heeft uitsluitend weergegeven wat door andere rechters, te weten de Rotterdamse rechtbank en in cassatie de Hoge Raad, reeds was beslist. Ook in dit opzicht is de Ondernemingskamer dus niet op de stoel van het bestuur van SPK gaan zitten. Om deze redenen faalt m.i. de rechtsklacht onder a. De subsidiaire motiveringsklacht deelt dat lot.
4.16. Onderdeel b acht ik ongegrond. Aanvankelijk had de deelnemersraad de Ondernemingskamer verzocht het bestuur te verbieden om, geheel of gedeeltelijk uitvoering gevend aan het besluit van 21 maart 2001, de jaarrekening 2000 vast te stellen. Ter terechtzitting was bekend dat het bestuur de jaarrekening 2000 inmiddels had vastgesteld. Een verbod zou dus geen zin meer hebben gehad. De pleitnotitie zijdens de deelnemersraad eindigt daarom met het verzoek aan de Ondernemingskamer tot vernietiging van alle handelingen die voortvloeien uit het besluit van 21 maart 2001, "waaronder de vaststelling van de jaarrekening 2000". Blijkens de bestreden beschikking heeft de Ondernemingskamer de deelnemersraad om een verduidelijking gevraagd. De deelnemersraad heeft toen nader verzocht "het bestuur te bevelen de jaarrekening op het punt van de indexeringsverplichtingen in de door de deelnemersraad voorgestane zin te wijzigen". Hieruit blijkt dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening binnen de grenzen blijft van hetgeen door de deelnemersraad was verzocht.
4.17. Onderdeel c betreft de verhouding tussen het optreden van de Ondernemingskamer en een mogelijk optreden door de PVK. Wettelijk bestond er geen beletsel voor de Ondernemingskamer om de thans bestreden beslissing te nemen. Art. 6c PSW bepaalt in lid 3 slechts dat het verzoek van de deelnemersraad niet-ontvankelijk is indien met betrekking tot dezelfde aangelegenheid een aanwijzing (als bedoeld in art. 23 PSW Pro) is gegeven door de PVK. De ratio van dit voorschrift is dat het bestuur van het fonds na een aanwijzing van de PVK geen andere keuzemogelijkheid heeft dan het stipt opvolgen daarvan; een advies van de deelnemersraad kan daarin geen wijziging brengen. Tussen partijen staat vast dat de PVK, in ieder geval ten tijde van de behandeling door de Ondernemingskamer, geen aanwijzing aan SPK had gegeven.
4.18. Veronderstellenderwijs aannemend dat de brief van de deelnemersraad van 10 juli 2001 wordt beschouwd als een klacht in de zin van art. 6d PSW, was de Ondernemingskamer niet verplicht haar beslissing aan te houden in afwachting van het oordeel van de PVK over die klacht. Een aanwijzing van de PVK sluit, zoals gezegd, de gang van de deelnemersraad naar de Ondernemingskamer uit. Omgekeerd behoeft een voorziening van de Ondernemingskamer als bedoeld in het vijfde lid van art. 6c PSW niet eraan in de weg te staan dat de PVK gebruik maakt van haar bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing. Wel is hier voorzichtigheid geboden. Wanneer de PVK een aanwijzing zou willen geven die verder gaat dan de beslissing van de Ondernemingkamer, bijv. wanneer de PVK een voorziening voor dit risico van tenminste 4,5 miljoen in de jaarrekening noodzakelijk acht, "bijten" de beslissing van de Ondernemingskamer en die van de PVK elkaar niet. In theorie is echter denkbaar, dat de PVK krachtens art. 23 PSW Pro aan SPK de aanwijzing wil geven dat in de jaarrekening geen voorziening mag worden getroffen voor de financiële gevolgen voor SPK van het Rotterdamse vonnis waarbij deze gevolgen worden geëxtrapoleerd naar alle oud-Essochem-medewerkers. In dat theoretisch denkbare geval zouden de aanwijzing van de PVK en de last van de Ondernemingskamer onverenigbaar zijn. Ik neem aan, dat problemen van dit type worden opgelost in een bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de beslissing van de PVK(37). Hoe dan ook, in het onderhavige geval viel niet te vrezen dat de brief van de deelnemersraad aan de PVK de laatste aanleiding zal geven tot een aanwijzing die onverenigbaar is met de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening. Het onderdeel leidt daarom niet tot cassatie.
4.19. Middel III verwijst naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 20 april 2001 waarin het cassatieberoep tegen meergenoemd Rotterdams vonnis werd verworpen. Het middel verwijt de Ondernemingskamer in rov. 3.9, 3.10 en 3.11 een onjuiste uitleg aan het arrest van de Hoge Raad te hebben gegeven.
4.20. Rov. 3.9 bevat uitsluitend een weergave van het Rotterdamse vonnis. In rov. 3.10 bespreekt de Ondernemingskamer de stelling van SPK dat de indexering afhankelijk is van de voorwaarde dat het fonds over voldoende financiële middelen beschikt. De klacht miskent n.m.m. het volgende. Het vonnis van de Rotterdamse rechtbank had in hoofdzaak betrekking op de wijze waarop art. 19 lid Pro 4 (voorheen 17 lid 4) van het pensioenreglement van SPK moet worden uitgelegd. De rechtbank heeft daartoe vastgesteld wat "het beleid dat voorheen bij de stichting pensioenfonds Protector gebruikelijk was ten aanzien van de ingegane pensioenen" inhield. Tot bedoeld beleid behoorde onder meer: dat negatieve bedrijfsresultaten in beginsel geen invloed hebben op het verlenen van toeslagen. Met "negatieve bedrijfsresultaten" wordt hier bedoeld: negatieve bedrijfsresultaten van de werkgever. Ik roep in herinnering, dat Kemira vanwege haar negatieve bedrijfsresultaat in 1994 geen loonsverhoging aan haar (actieve) werknemers had toegekend. In navolging daarvan had de directie op grond van art. 17 lid Pro 1 (voorheen art. 16) besloten over 1994 geen duurtetoeslag toe te kennen, ook al liet de financiële situatie van SPK daarvoor op zich wel ruimte (zie rov. 4.5 van het Rotterdamse vonnis). Die beslissing werd door de Rotterdamse rechtbank ten aanzien van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], oud-werknemers van Essochem, in strijd geacht met de overgangsbepaling van art. 19 lid Pro 4 (voorheen 17 lid 4) van het pensioenreglement. In rov. 3.10 heeft de Ondernemingskamer dit een en ander juist weergegeven.
4.21. Art. 2 lid 7 PSW Pro regelt de gevallen waarin een werkgever zich bij de pensioentoezegging de mogelijkheid voorbehoudt zijn bijdrage aan de pensioenregeling te verminderen of te beëindigen. De werkgever kan zo'n voorbehoud slechts maken voor het geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden. Art. 7 lid Pro 1, aanhef en onder h, PSW bepaalt dienovereenkomstig dat in de statuten en reglementen van een pensioenfonds bepalingen worden opgenomen betreffende de gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid tot vermindering of beëindiging van zijn bijdrage heeft voorbehouden(38). Over de vraag of de werkgever een dergelijk voorbehoud heeft gemaakt heeft de Ondernemingskamer zich niet uitgesproken noch behoeven uit te spreken.
4.22. Art. 7 lid Pro 1, aanhef en onder i, PSW bepaalt dat in de statuten en reglementen van pensioenfondsen bepalingen worden opgenomen betreffende de wijziging van die statuten en reglementen in gevallen waarin de financiële toestand van het fonds daartoe aanleiding geeft, met name voor wat betreft wijziging van de rechten en verplichtingen van de deelnemers, gewezen deelnemers en overige belanghebbenden. Deze wettelijke bepaling heeft het oog op een verstoord financieel evenwicht van het fonds, waardoor sanering nodig wordt(39). Wanneer het bestuur langs deze weg, dus via een statuten- of reglementswijziging, verandering in de aanspraken zou willen brengen, zal eerst advies moeten worden gevraagd aan de deelnemersraad (zie art. 6c, lid 1 onder b en d, PSW). In het licht van deze regels is rov. 3.10 niet onjuist noch onbegrijpelijk.
4.23. Wat in middel III het bezwaar tegen rov. 3.11 is, is mij niet duidelijk geworden. De strekking van rov. 3.11 kwam hierboven in alinea 4.13 reeds aan de orde. De slotsom is dat ook middel III niet tot cassatie leidt(40).
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Wet van 15 mei 1952, Stb. 275, laatstelijk gewijzigd bij wet van 6 december 2001, Stb. 581 en 584. Een recente tekstuitgave is: E. Lutjens/P.J.M. Akkermans, Pensioenwetgeving 2002, blz. 1 e.v. Zie ook: S&J editie 117 (1997).
2 Annotator Tulfer signaleert in PJ 2001, 54, aantekening 6, terecht het merkwaardige verschijnsel dat in dit pensioenreglement als "directie" wordt aangemerkt: de directie van de werkgever (zie art. 1 pensioenreglement Pro in verbinding met art. 1 van Pro de statuten van SPK). In het huidige cassatieberoep is dit punt niet aan de orde.
3 Tot 1999 was dit artikel genummerd 17.
4 Pensioen Jurisprudentie 2001, 54 m.nt. P.M. Tulfer.
5 Indien de onderneming waaraan een pensioenfonds verbonden is ophoudt te bestaan, gaat het fonds binnen zes maanden over tot het overdragen of herverzekeren van het uit de aangegane verplichtingen voortspruitende risico: zie art. 1 lid 8 PSW Pro.
6 Hiermee was bedoeld de onder 1.1.5 genoemde procedure.
7 NJ 2001, 674; PJ 2001, 99 m.nt. W. van Heest.
8 Sinds kort kunnen ook vertegenwoordigers van de gepensioneerden en de zgn. slapers in het bestuur worden opgenomen, mits de statuten dat toestaan, maar hun zetels komen dan in mindering op het aantal werknemerszetels: zie art. 6 lid 3 PSW Pro.
9 Wet van 11 december 1989, Stb. 1990, 29.
10 P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, blz. 307.
11 E.J. Henrichs, Medezeggenschap bij pensioenfondsen, SR 2000, blz. 337-342; F.H.W. Brouwer, Medezeggenschap bij pensioenfondsen en -regelingen, TPV 2001, blz. 65-68; R.M. Beltzer, Zeggenschap van gepensioneerden, SMA 2001, blz. 471-480.
12 Iedere bestuurder van het fonds is verplicht te zorgen dat het beleid wordt gevoerd overeenkomstig deze nota: art. 18 PSW Pro. Uitvoeringsregels zijn gegeven in het Besluit actuariële en bedrijfstechnische nota, KB 21 november 2000, Stb. 2000, 502.
13 Zie het Besluit staten pensioenfondsen, KB 28 augustus 1998, Stb. 545.
14 Art. 2:360 lid Pro 3, tweede volzin, BW. Zie de MvT op die bepaling: TK 1994/95, 24 255, nr. 3, blz. 5 en de Nota n.a.v. het verslag, TK 1995/96, 24 255, nr. 6, blz. 3, ook genoemd in rov. 3.8 van de bestreden beschikking; P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, blz. 528.
15 MvT, TK 1998/99, 26 674, nr. 3, blz. 12.
16 Zie art. VII van de wet van 5 juli 1979, Stb. 448.
17 Zie art. VII lid 2 van de wet van 6 december 2001, Stb. 580: ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing van een gerechtshof die voor 1 januari 2002 is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend, blijft het oude recht van toepassing.
18 Vgl. HR 25 november 1983, NJ 1984, 297, m.nt. WHH, rov. 3.4; Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) blz. 101-104.
19 Een vergelijkbare uitzondering komt voor in art. 26 WOR Pro en is in de rechtspraak aangenomen t.a.v. de medezeggenschapsraad in het hoger beroepsonderwijs: HR 3 december 1993, NJ 1994, 375. Zie verder: W.D.H. Asser, Het partijbegrip en binding van uitspraken in vennootschappelijke procedures, in: P. van Schilfgaarde e.a., Rechtspleging in het ondernemingsrecht, 1997, blz. 57-74.
20 Vgl. HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 149 m.nt. Ma, over art. 429n (oud) Rv.
21 Vgl. art. 22a WOR. In het bestuursprocesrecht treedt het desbetreffende orgaan van de rechtspersoon op als verweerder. Wanneer de uitspraak financiële gevolgen heeft (dwangsom, schadevergoeding, terugbetaling griffierecht, proceskostenveroordeling) wijst de bestuursrechter aan ten laste van welke rechtspersoon de veroordeling komt: zie art. 8:72 - 8:75 Awb. Zie i.h.a. over bestuursorganen als procespartij: de noot van J.B.J.M. ten Berge onder HR 28 maart 1997, NJ 1998, 418.
22 Vgl. HR 11 mei 1984, NJ 1985, 67 m.nt. WHH (Huize Padua i.p.v. de Daniel de Brouwerstichting). Zie ook HR 26 januari 1994, NJ 1994, 545 m.nt. Ma, waar in een art. 26 WOR Pro-procedure sprake is van vereenzelviging van een moeder- en een dochteronderneming.
23 MvT, TK 1975/76, 13 954, nr. 3, blz. 42; MvA, TK 1976/77, 13 954, nr. 6, blz. 37. Vgl. MvA I, EK 1997/98, 24 615, nr. 81a, blz. 7-8.
24 TK 1998/99, 26 674, B, blz. 5.
25 TK 1998/99, 26 674, nr. 3, blz. 6.
26 TK 1999/2000, 26 674, nr. 6, blz. 4.
27 Hand. II, 9 februari 2000, blz. 47-3465.
28 Hand. II, 9 februari 2000, blz. 47-3476; zie ook de reactie van de staatssecretaris op blz. 47-3479.
29 TK 1999/2000, 26 674, nr. 14.
30 Hand. II, 15 februari 2000, blz. 49-3587. De behandeling in de Eerste Kamer levert geen nieuwe gezichtspunten.
31 Over het begrip "voorgenomen besluit" is in het kader van art. 26 WOR Pro veel jurisprudentie ontwikkeld. Zie laatstelijk de conclusie van de A-G Moltmaker voor HR 26 januari 2000, NJ 2000, 223 m.nt. Ma, met verdere verwijzingen aldaar.
32 R.M. Beltzer, SMA 2001, blz. 474.
33 MvT, TK 1998/99, 26 674, nr. 3, blz. 6; staatssecretaris Hoogervorst, Handelingen II, 9 februari 2000, blz. 47-3479.
34 De laatstgenoemde mogelijkheid, het afzien van het nemen van een nieuw besluit, is in dit geval uitgesloten: het bestuur is immers verplicht de jaarrekening tijdig op te maken.
35 Vgl. de noot van Van Heest, PJ 2001, 99, onder 10.
36 Pleitnota zijdens SPK, blz. 2. Hier kan ook een verbinding worden gelegd met art. 5 lid 4 PSW Pro: vgl. annotator Tulfer in PJ 2001, 54, aant. 9.
37 Ingevolge art. 8:1 Awb Pro jo. 33a PSW staat beroep open bij de rechtbank te Rotterdam.
38 Zie over deze bepalingen: P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, blz. 414-418.
39 P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, blz. 363, onder verwijzing naar de MvA, TK 1950/51, 1730, nr. 5, blz. 19. Zie voorts art. 11 van Pro de statuten van SPK en annotator Tulfer in PJ 2001, 54, aant. 10.
40 Ten overvloede attendeer ik nog op het verzoek in het verweerschrift van de deelnemersraad om de kostenveroordeling in cassatie te doen uitstrekken over de volledige kosten. Zie voor de maatstaf: art. 6c lid 10 PSW. Vgl. art. 22a WOR en OK 26 oktober 1989, NJ 1990, 373.