Conclusie
Nr. 02407/01
Mr Machielse
Zitting 24 september 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 27 juli 2001 door het gerechtshof te Amsterdam ter zake van 1. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, 2. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, alsmede handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapen en munitie en 3. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, bij verstek veroordeeld tot 4 maanden gevangenisstraf.
2. Namens de verdachte heeft mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaken 02398/01, 02402/01 en 02408/01 waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Voordat ik aan het middel toekom merk ik op dat op de onderhavige zaak van toepassing is HR 23 april 2002, nr. 03678/00 J, waaruit ik uitvoerig citeer:
3.1. Krachtens art. 415 Sv Pro zijn de art. 279 en Pro 331 Sv op het geding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing.
Art. 279 Sv Pro luidt:
"1. De verdachte die niet is verschenen, kan zich ter terechtzitting laten verdedigen door een advocaat die verklaart daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd. De rechtbank stemt daarmee in (...).
2. De behandeling van de zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd, geldt als een procedure op tegenspraak."
Art. 331 Sv Pro luidt, voorzover nu van belang:
"1. Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten.
2. (...)."
3.2. Opmerking verdient dat de wet niet alleen in art. 279 en Pro art. 331 Sv Pro een machtiging eist indien de verdachte zijn raadsman voor hem wenst te doen optreden. Gewezen kan worden op de art. 450, eerste lid, Sv en 452, eerste lid, Sv betreffende het aanwenden van rechtsmiddelen en het indienen van schrifturen door een advocaat. Het machtigingsvereiste steunt op de gedachte dat de verdachte, alvorens een machtiging te verstrekken, een keuze maakt, onder meer wat betreft de aard en de omvang van de handelingen die zijn raadsman namens hem dient te verrichten. Dit betekent dat de verdachte gehouden kan worden aan hetgeen de raadsman ingevolge de verstrekte machtiging namens hem heeft gedaan en nagelaten.
Tegen deze achtergrond bezien moet strikt de hand worden gehouden aan het in art. 279 Sv Pro neergelegde machtigingsvereiste. Een strikte toepassing van art. 279 Sv Pro zal in de regel niet in strijd zijn met de eisen die voortvloeien uit art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder c, EVRM. Laatstgenoemd verdragsvoorschrift brengt immers mee dat de verdachte het recht heeft om zich bij zijn verdediging te laten bijstaan door een raadsman van zijn keuze of door een toegevoegde advocaat, doch verzet er zich niet tegen dat die keuze onderscheidenlijk zijn instemming met het optreden van de hem toegevoegde advocaat dient te berusten op een daartoe door de verdachte verleende machtiging.
Daarom moet het in art. 279 Sv Pro besloten liggende stelsel aldus worden verstaan:
(1) dat de raadsman die
(a) de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat,
(b) ter terechtzitting uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging,
alle hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, dus met inbegrip van de bevoegdheden bedoeld in art. 331, eerste lid, Sv; in deze gevallen geldt de behandeling van de zaak als een procedure op tegenspraak;
(2) dat de raadsman die ter terechtzitting niet uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, geen van de hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld; bij gebreke van een zodanige machtiging geldt de behandeling van de zaak als een procedure bij verstek.
Niet uitgesloten is dat op grond van voormelde verdragsvoorschriften in uitzonderlijke gevallen anders moet worden geoordeeld (vgl. HR 23 oktober 2001, NJ 2002, 77).
3.3. De raadsman die niet ingevolge art. 279, eerste lid, Sv heeft verklaard door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging, is op de terechtzitting slechts bevoegd het woord te voeren met inachtneming van de beperkingen zoals hiervoor onder 3.2 sub 2 overwogen. Indien de rechter de raadsman toestaat buiten de bedoelde onderwerpen nog meer aan te voeren, geschiedt dit in strijd met het wettelijk systeem.
4. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:
- het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Utrecht van 5 april 2000 houdt in dat de verdachte in eerste aanleg op tegenspraak is veroordeeld;
- mr. IJsseldijk heeft op 7 april 2000 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank;
- de dagvaarding om ter terechtzitting te verschijnen is op 9 mei 2001 uitgereikt aan de verdachte in persoon;
- de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep van 13 juli 2001 heeft buiten aanwezigheid van de verdachte plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft een VIPScontrole plaatsgehad die heeft uitgewezen dat de verdachte toen niet in een Nederlandse penitentiaire inrichting verbleef. De verdachte blijkt sinds 21 mei 2001 voortvluchtig te zijn;
- de behandeling van voornoemde terechtzitting heeft wel in aanwezigheid van de raadsman plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft de raadsman niet verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd;
- de verdachte is in hoger beroep bij verstek veroordeeld;
- bij akte van 1 augustus 2001 heeft mr. J.G.M. Dassen, advocaat te Utrecht, die verklaarde daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, beroep in cassatie ingesteld.
5. Het middel behelst een klacht over de verwerping door het hof van een verweer inzake de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
6. Het bestreden arrest houdt in dat de raadsman ter terechtzitting het volgende verweer heeft gevoerd:
"dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ten aanzien van het onder 1. tenlastegelegde.
Hij voert daartoe zakelijk weergegeven aan dat er sprake is van détournement de pouvoir nu de opsporingsambtenaren verdachte een stopteken hebben gegeven op grond van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl er tegen verdachte op dat moment al verdenking bestond in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Het stopteken had derhalve niet op basis van de Wegenverkeerswet 1994 doch op basis van artikel 52 Wetboek Pro van Strafvordering moeten worden gegeven. De opsporingsambtenaren hebben aldus ten onrechte gebruik gemaakt van hun controlebevoegdheid op grond van de Wegenverkeerswet 1994 zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ter zake van het onder 1. tenlastegelegde, aldus de raadsman."
7. De feiten en omstandigheden waarvan in cassatie moet worden uitgegaan kunnen bezwaarlijk tot de slotsom leiden dat zich een uitzonderlijk geval als bedoeld in het hiervoor onder 3. geciteerde 3.2 voordoet. Het onder 6. weergegeven verweer houdt evenmin een toelichting van de afwezigheid van de verdachte in, noch een verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld, over welke onderwerpen de raadsman, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke machtiging van de verdachte om de verdediging te voeren, toch het woord mag voeren. Dit betekent dat het hof de raadsman in strijd met het wettelijk systeem in de gelegenheid heeft gesteld meer aan te voeren dan vorenbedoelde onderwerpen, zodat het verweer geen behandeling behoefde.
Het middel moet dus buiten bespreking blijven.
8. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot cassatie aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden