Conclusie
Nr. 00032/01
Mr Machielse
Zitting 24 september 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 28 september 2001 - behoudens ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel - bevestigd het vonnis van de rechtbank Haarlem van 17 februari 2000, waarbij verdachte ter zake van " diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken", is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en waarbij de vordering van de benadeelde partij is toegewezen tot een bedrag van fl. 2350,-. Het hof heeft aan verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd ten bedrage van fl. 2350,- subsidiair 16 dagen hechtenis. De rechtbank had een schadevergoedingsmaatregel ten bedrage van fl. 783,33 opgelegd.
2. Mr. L. de Leon, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt erover dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het bedrag van de schadevergoedingsmaatregel heeft verhoogd. Aangevoerd wordt dat die verhoging niet was toegestaan gelet op het feit dat alleen verdachte hoger beroep had ingesteld en voorts dat de beslissing van het hof in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel.
3.2 Het hof heeft met betrekking tot de schadevergoedingsmaatregel het volgende overwogen:
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen behalve ten aanzien van de door de rechtbank opgelegde schadevergoedingsmaatregel. In zoverre wordt het vonnis vernietigd. Het hof verenigt zich eveneens met de door de rechtbank bepaalde hoogte van de betalingsverplichting krachtens de schadevergoedingsmaatregel, met inbegrip van de door de rechtbank aangenomen hoofdelijkheid. Het hof is echter van oordeel dat in een geval als het onderhavige de vervangende hechtenis dient te worden beperkt tot het deel dat krachtens de tussen de aansprakelijke personen onderling in acht te nemen verhouding, voor rekening van verdachte komt. Het hof stelt dat aandeel vast op eenderde van de betalingsverplichting die op verdachte en zijn mededaders rust.
De formulering van deze overweging is wat ongelukkig uitgevallen. Voor 'krachtens de schadevergoedingsmaatregel' in de vierde regel dient mijns inziens te worden gelezen 'verbonden aan de (gedeeltelijk) toegewezen vordering benadeelde partij'. De rechtbank had immers de schadevergoedingsmaatregel bepaald op eenderde van het aan de benadeelde partij toegewezen bedrag, zodat de verwijzing in de overweging van het hof naar een door de rechtbank aangenomen hoofdelijkheid alleen maar kan slaan op de vordering van de benadeelde partij en niet op de door de rechtbank opgelegde schadevergoedingsmaatregel. De overweging en het dictum in onderlinge samenhang bezien, brengen tot uitdrukking dat het hof van oordeel is dat wanneer sprake is van meerdere daders, op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet alleen de vordering benadeelde partij maar ook de schadevergoedingsmaatregel per verdachte op het totale schadebedrag gesteld dient te worden en dat het feit dat er sprake is van meerdere aansprakelijke personen tot uitdrukking dient te worden gebracht in een beperking van de mogelijkheid de op te leggen vervangende hechtenis voor het gehele bedrag ten uitvoer te leggen.
Het hof heeft kennelijk van doorslaggevend belang geacht dat het slachtoffer zo snel en zo eenvoudig mogelijk zijn geld kan ontvangen.
3.3 Met betrekking tot de schadevergoedingsmaatregel is in art. 36f, eerste lid, Sr bepaald dat aan degene die wegens een strafbaar feit is veroordeeld de verplichting kan worden opgelegd tot betaling aan de staat van een som geld ten behoeve van het slachtoffer. In het tweede lid van art. 36f Sr is tot uitdrukking gebracht dat deze maatregel kan worden opgelegd "indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht". In het onderhavige geval was verdachte hoofdelijk aansprakelijk voor de totale schade. Op grond daarvan kon het bedrag van de schadevergoedingsmaatregel dan ook gelijk worden gesteld aan dat van het toegewezen deel van de vordering benadeelde partij. Ik merk daar wel bij op dat de wet de rechter op dit punt niets dwingend voorschrijft. Dat heeft tot gevolg dat er grote verschillen bestaan tussen de beslissingen van rechters in den lande als het gaat om de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel in geval van meerdere aansprakelijke daders(1).
3.4 Dat alleen verdachte hoger beroep heeft ingesteld, staat aan de verhoging van de schadevergoedingsmaatregel niet in de weg. Wellicht heeft de steller van het middel art. 424, tweede lid, Sv op het oog gehad. Dat artikel schrijft echter slechts voor dat "indien alleen de verdachte in hoger beroep is gekomen, hij terzake van hetgeen te zijnen laste bewezen is verklaard, slechts met eenparigheid van stemmen tot een zwaardere straf kan worden veroordeeld dan hem bij vonnis is opgelegd". De situatie als bedoeld in art. 424 Sv Pro doet zich hier niet voor. De maatregel schadevergoeding is geen straf maar een maatregel die slechts beoogt de strafrechtelijke positie van het slachtoffer te versterken door herstel van de rechtmatige toestand(2). De vraag of de vervangende hechtenis wel als straf dient te worden aangemerkt, kan voorlopig buiten bespreking blijven, omdat de door het hof bepaalde vervangende hechtenis gelijk is aan de door de rechtbank bepaalde vervangende hechtenis(3). In dat opzicht is er dus in ieder geval geen sprake van een verzwaring. Op de vervangende hechtenis kom ik echter verderop in deze conclusie nog terug. Van een straf die uitgaat boven de eis, welke op grond van art. 359 lid Pro 7, Sv motivering zou behoeven, is gelet op het voorgaande evenmin sprake. Ik merk overigens nog op dat het hof de beslissing het bedrag van de schadevergoedingmaatregel te verhogen met de overweging als hierboven onder 3.2 weergegeven heeft gemotiveerd.
3.5 Het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel kan verdachte niet baten. Het gelijkheidsbeginsel wordt eerst in cassatie aangeroepen. Een vergelijking met de situatie van medeverdachten vergt evenwel een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. In eerste aanleg was de beslissing van de rechtbank op de vordering van de benadeelde partij en de opgelegde schadevergoedingsmaatregel kennelijk voor alle verdachten gelijk. Verdachte heeft er echter voor gekozen in hoger beroep te gaan. Dat houdt al een verschil in met de zaken tegen de medeverdachten. Dan wordt de zaak in al zijn onderdelen opnieuw behandeld. Het wettelijk systeem is zodanig dat de rechter in hoger beroep niet gebonden is aan de uitspraak van de rechter in eerste aanleg en al helemaal niet aan uitspraken in zaken van medeverdachten in eerste aanleg. Voor de verdachte geldt in dit opzicht het gezegde 'appelleren is riskeren'(4).
3.6 Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het middel faalt.
4. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het hof heeft in het dictum het volgende opgenomen:
Legt aan de verdachte de verplichting op aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer te betalen een som geld ten bedrage van fl. 2350,- (TWEE DUIZEND EN DRIEHONDERDVIJFTIG GULDEN), bij gebreke van betaling en van verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 16 (ZESTIEN) DAGEN, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de hiervoor opgelegde verplichting niet opheft en dat ten uitvoerlegging niet kan plaatsvinden indien verdachte fl. 783,33 heeft voldaan.
De ratio van het verbinden van vervangende hechtenis aan de schadevergoedingsmaatregel was dat "de dreiging met dit dwangmiddel de veroordeelde er in veel gevallen toe zal brengen aan zijn verplichting te voldoen".(5) De betalingsverplichting wordt kracht bijgezet door het dwangmiddel van de vervangende hechtenis. Het hof heeft echter slechts een deel van de door hem opgelegde betalingsverplichting van een dergelijke steun in de rug voorzien. Mijns inziens is dat in strijd met het in art. 24c juncto 36f lid 6 Sr neergelegde stelsel. Artikel 24c Sr verplicht de rechter tot het bepalen van vervangende hechtenis die kan worden tenuitvoergelegd "voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt". De wetgever heeft het voorstel van de Commissie vermogensstraffen, om de rechter de gelegenheid te bieden de vervangende hechtenis facultatief op te leggen, niet overgenomen. De rechter is verplicht de vervangende hechtenis te bepalen voor de door hem opgelegde geldboete.(6) Het derde lid van art. 24c Sr bepaalt dat voor elke volle € 25 niet meer dan één dag wordt opgelegd. Uit dit alles maak ik op dat voor het volledige bedrag van de geldboete of schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis moet worden vastgesteld. Het hof heeft het verschuldigde bedrag vastgesteld op fl. 2350,-, maar in wezen de vrijheid genomen voor een deel van dat bedrag wel vervangende hechtenis te bepalen en voor een deel niet. Aldus voorziet het hof zich van een vrijheid die de wetgever nu juist aan de rechter niet heeft willen gunnen.
Het komt mij voor dat de Hoge Raad dit mankement zelf kan herstellen door de vervangende hechtenis voor het gehele verschuldigde bedrag te bepalen op 22 dagen (een aantal corresponderend met de afspraken van het landelijk overleg van de sectorvoorzitters strafrecht van de hoven en rechtbanken).
Ik heb mij nog afgevraagd of er niet een parallel getrokken dient te worden met HR NJ 1996, 735, en of ook niet aan de vervangende hechtenis in het kader van de schadevergoedingsmaatregel een dermate bezwarend karakter toekomt dat deze als straf in de zin van art. 359 lid 7 Sv Pro dient te worden aangemerkt. Die vraag dient mijns inziens ontkennend te worden beantwoord. Het verschil tussen de vervangende hechtenis die wordt verbonden aan de schadevergoedingsmaatregel en de vervangende hechtenis die de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kracht bijzet is dat de eerste in vergelijking met de tweede een beperkte maximumduur kent. Voorts voorziet art. 24c Sr in tegenstelling tot art. 24d Sr in een wettelijke maatstaf aan de hand waarvan de hoogte van het te betalen bedrag de maximumduur bepaalt. Weliswaar kent art. 36f in zijn zesde lid een vergelijkbare bepaling als art. 24d lid 2 Sr, maar die overeenkomst acht ik onvoldoende gewichtig in relatie tot de genoemde verschillen om de doorslag te geven.
5. Het middel is tevergeefs voorgesteld en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Andere gronden dan de zo-even aangegeven waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de vervangende hechtenis, verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel, in plaats van op 16 dagen op 22 dagen zal bepalen en overigens het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie hiervoor R. Kool en M. Moerings, De Wet terwee; evaluatie van juridische knelpunten, 2001, p. 64-68.
2 Kamerstukken II 1989-1990, 21345 nr. 3 p. 5.
3 Vgl. HR NJ 1996, 735, waarin de Hoge Raad bepaalde dat de vervangende hechtenis in ontnemingszaken dient te worden aangemerkt als een straf in de zin van art. 359, lid 7 Sv.
4 Ik acht het evenwel in dit geval zeer waarschijnlijk dat verdachte door het hoger beroep de facto in een voordeligere positie is gekomen. Bij de mededaders die niet hebben geappeleerd kan de schadevergoeding immers al meer dan twee jaar worden geïncasseerd.
5 Kamerstukken II 1991-1992, 21 345, nr. 9, blz. 5.
6 Zie NLR aant. 3 bij art. 24c.