Conclusie
Nr. 00462/02
Mr Vellinga
Zitting: 8 oktober 2002
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot negen jaren gevangenisstraf wegens diverse Opiumwetdelicten, het opzettelijk twee personen van hun vrijheid beroven en beroofd houden en zware mishandeling met voorbedachte raad.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte hebben mr A.A. Franken en mr L. Zegveld, beiden advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00460/02, 00461/02 en 00462/02. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
5. In het eerste middel wordt naar voren gebracht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is geschonden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld teveel tijd zal zijn verstreken op het tijdstip waarop de Hoge Raad uitspraak zal doen.
6. Namens verdachte is op 3 april 2001 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is op 17 september 2002 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering. Het middel is dus terecht voorgesteld.
7. Het tweede middel bevat drie klachten die zich alle richten tegen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde en de motivering daarvan.
8. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat hij:
"op tijdstip(pen) gelegen in de periode van 1 augustus 1997 tot en met 15 februari 1998 in de gemeente Amsterdam althans in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het afleveren en/of verkopen van een hoeveelheid van (ongeveer) 57 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden, anderen heeft getracht te bewegen om daarbij behulpzaam te zijn en om daartoe gelegenheid te verschaffen hebbende hij, verdachte en verdachtes mededader, teneinde de cocaïne over te nemen afsprak(en) gemaakt over het afnemen door hem en zijn mededader van (een deel van) de cocaïne."
9. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de bewezenverklaring een tegenstrijdigheid bevat (eerste klacht) dan wel dat deze niet kan volgen uit de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen (tweede en derde klacht).
10. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan de volgende gang van zaken worden afgeleid. Zoals verdachte wist zou er in januari 1998 cocaïne naar Vlissingen komen. [Betrokkene 1], de contactpersoon tussen de organisatie en de koper, vroeg verdachte of hij een gedeelte van die partij kon afzetten. Verdachte heeft vervolgens [medeverdachte] benaderd. Op de bewuste zondag (dat moet zijn 1 februari 1998; WHV) kwam [betrokkene 1] naar verdachte toe en zei dat ze het spul hadden. Toen heeft verdachte onder anderen [medeverdachte] benaderd. Hij moest samen met [medeverdachte] de spullen ophalen. [Medeverdachte] heeft verdachte met zijn zwarte Golf opgehaald. Op een parkeerplaats kregen zij de sleutel van een auto. [Medeverdachte] reed die auto naar Amsterdam, verdachte reed er met de zwarte Golf van [medeverdachte] achteraan. [Medeverdachte] zou ook een deel van de cocaïne afnemen. In Amsterdam ontdekten verdachte en [medeverdachte] dat zij frituurvet hadden meegekregen in plaats van cocaïne. De politie had namelijk lucht van de zaak gekregen. De cocaïne was op 27 januari 1998 wel in een container met het schip [1] in Vlissingen aangekomen, maar diezelfde dag nog vervangen door frituurvet. Vervolgens was de container met de deuren tegen een muur geschoven zodat deze niet open kon. [Betrokkene 1] en zijn makkers wisten dat kennelijk niet, want in de nacht van 31 januari 1998 hebben die laatsten in de zijkant van de container een gat gemaakt om de pakjes waarvan zij veronderstelden dat er cocaïne in zat uit de container te halen.
11. Door de actie van de politie ontstond niet alleen een probleem voor verdachte en zijn makkers maar ook voor de officier van justitie: hoe nu de gedragingen van verdachte onder de strafwet te schuiven? Het vervoer van frituurvet pleegt immers straffeloos te kunnen geschieden, ook al verkeren de vervoerders in de veronderstelling dat zij veel kostbaarder verdovende middelen vervoeren. Vgl. HR 17 maart 1998, NJ 1998, 515 t.a.v. medeplichtigheid aan doorvoer van inmiddels inbeslaggenomen cocaïne.
12. De bewezenverklaring zegt dat verdachte samen met een ander (1) ter voorbereiding van het samen met een ander (2) afleveren en verkopen van 57 kg cocaïne anderen heeft trachten te bewegen daarbij medeplichtig te zijn. Dat trachten te bewegen bestaat volgens de bewezenverklaring hierin dat verdachte en zijn mededader (3) teneinde de cocaïne over te nemen afspraken hebben gemaakt over het afnemen door verdachte en zijn mededader(4) van (een deel van) de cocaïne.
13. De vraag is nu wie in de bewezenverklaring bedoeld is met verdachtes mededader. Nemen we [betrokkene 1] als mededader van de voorbereidingshandeling (1), dan heeft die voorbereidingshandeling betrekking op het verkopen en afleveren door verdachte en [betrokkene 1]. [Medeverdachte] zou daarbij dan als de behulpzame moeten worden aangemerkt. De voorbereidingshandeling van het verkopen en afleveren zou dan hierin bestaan dat - naar ik op grond van de bewijsmiddelen zou verwachten - verdachte en [betrokkene 1] met [medeverdachte] afspraken hebben gemaakt over het overnemen van cocaïne door [medeverdachte] en verdachte. Dit laatste vinden we in de bewezenverklaring niet terug. Daarin wordt gesproken over het afnemen van de cocaïne door verdachte en zijn mededader (4), dus ik zou denken: verdachte en [betrokkene 1]. Of moeten we hier voor mededader lezen: [medeverdachte] ? De bewezenverklaring biedt daarvoor geen houvast. Daarentegen biedt de bewezenverklaring wel enige steun aan het begrijpen van [medeverdachte] als mededader van de voorbereidingshandeling. In de beschrijving van het feitelijk gedrag van verdachte en zijn mededader in de telastelegging (na "hebbende hij ") wordt [betrokkene 1] immers als derde opgevoerd, namelijk als degene van wie verdachte en zijn mededader de cocaïne zouden overnemen. Dan zouden het verdachte en [medeverdachte] moeten zijn geweest die "anderen" - dat kunnen moeilijk verdachte en [medeverdachte] zijn - tot medeplichtigheid hebben trachten te bewegen, en dan nog wel bestaande in afspraken met verdachte en [medeverdachte] over het afnemen van cocaïne door - jawel - verdachte en [medeverdachte]. Zo past het dus ook niet. Want zo verstaan zou het trachten te bewegen tot behulpzaam zijn bestaan in het maken van afspraken door verdachte en [medeverdachte] over het afnemen van cocaïne door verdachte en [medeverdachte], dus in het trachten te bewegen tot behulpzaamheid door verdachte en [medeverdachte] aan zichzelf. Dat is de bedoeling van de steller van de telastelegging ook niet, want eerder gaat het om anderen, dus niet verdachte en [medeverdachte], trachten te bewegen behulpzaam te zijn.
14. Nu denk ik wel dat het mogelijk is dat als een verdachte verkopen en afleveren van cocaïne op het oog heeft, hij dan samen met een ander als voorgenomen medeleverancier een derde kan bewegen daarbij behulpzaam te zijn door die derde te bewegen tot de afspraak samen met verdachte de cocaïne af te nemen. De behulpzaamheid van die derde bestaat dan in het bieden van vergroting van de afzetmogelijkheden. Dat kan noodzakelijk zijn als de partij zo kostbaar is dat de partij verdachte financieel te machtig wordt. Het lijkt erop dat het hof aan een dergelijke gang van zaken heeft gedacht. Noch in de bewezenverklaring noch in de telastelegging is een dergelijke gedachte echter terug te vinden.
15. Hiervoor heb ik twee mogelijke lezingen van de bewezenverklaring gegeven. In de eerste lezing is de bewezenverklaring mijns inziens tegenstrijdig omdat het begrip mededader verspringt: eerst zou [betrokkene 1] bedoeld zijn (1,2,3), daarna [medeverdachte] (4). Deze lezing staat bovendien op gespannen voet met het feit dat de telastelegging [betrokkene 1] als derde opvoert. Wordt [medeverdachte] als mededader aangemerkt, dan is de bewezenverklaring ook tegenstrijdig doordat het niet gaat om het maken van afspraken met derden. Bovendien kan dan het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen.
16. Er zitten nog enkele andere onvolkomenheden in de bewezenverklaring. In de zesde regel van de bewezenverklaring, is in plaats van het daarin genoemde vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, het derde lid doorgestreept. Voorts is in de zevende regel "opzettelijk" weggestreept.
17. De bewezenverklaring kan in de huidige vorm niet in stand blijven en is als zodanig bovendien onvoldoende gemotiveerd. De daarop betrekking hebbende klachten, zijn derhalve terecht gedaan. Bij deze stand van zaken kan het middel voor het overige buiten bespreking blijven.
18. Het middel slaagt.
19. Het derde middel bevat als eerste de klacht dat het Hof bij de bewezenverklaring van feit 6 de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door een onjuiste betekenis toe te kennen aan de omschrijving van "binnen het grondgebied van Nederland brengen" en als tweede dat de bewezenverklaring niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed.
20. De bewezenverklaring van het onder 6 tenlastegelegde luidt dat verdachte:
"op meer tijdstippen gelegen in periode 1 december 1997 tot en met 1 april 1998 in de gemeente(n) Vlissingen en Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (in de zin van artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) een hoeveelheid van ongeveer 72 kilogram, van een materiaal bevattende cocaïne, aldus een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, hebbende hij, verdachte en zijn mededader(s) toen en daar (telkens) opzettelijk:
b. alvorens en nadat die cocaïne, met een schip (genaamd "[2]") binnen het grondgebied van Nederland was gebracht handelingen gericht op het verdere vervoer en de ontvangst van die cocaïne, verricht, te weten het voeren van bespreking(en) en het maken van afsprak(en) met vervoerder(s) van die zending met cocaïne, aangaande de ontvangst en het (verdere) vervoer van die zending met cocaïne en het (doen) oprichten van een bedrijf genaamd "[A]" dat gebruikt is of kon worden als dekmantel voor de ontvangst/invoer van een container met daarin de cocaïne, en het ter beschikking stellen van financiële vergoeding(en) voor de oprichting van dat bedrijf en het aanschaffen van een faxapparaat voor genoemd bedrijf en het (doen) plaatsen van dat faxapparaat (teneinde over dat faxapparaat bericht(en) te ontvangen betreffende de aankomst en het inklaren van de zending met cocaïne, en het ter beschikking (doen) stellen van ladingspapieren betreffende de lading van de container, met daarin verborgen de cocaïne aan het stuwadoorsbedrijf "[B] B.V." te [vestigingsplaats] (de inklaarder) en het (doen) huren van een vrachtwagen om (de zending met) die cocaïne, vanuit de haven van Vlissingen (verder) te transporteren en het (door het bedrijf [A]) in dienst nemen van een persoon in de functie van "chauffeur-verkoper" (teneinde de (zending met) cocaïne op te gaan halen)."
21. Art. 1, vierde lid, Opiumwet, waarin is bepaald wat dient te worden verstaan onder binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen bedoeld in de artikelen 2 en 3, luidt voor zover hier van belang:
"Onder binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen (...) is begrepen: (...) elke op het verder vervoer, de opslag, de aflevering, ontvangst of overdracht gerichte handeling, met betrekking tot die middelen, die binnen het grondgebied van Nederland zijn gebracht".
22. Daaronder vallen, anders dan de steller van het middel aanvoert, ook handelingen die zijn verricht vóórdat de middelen feitelijk zijn ingevoerd, zoals de Hoge Raad heeft uitgemaakt in HR 2 juni 1992, NJ 1992, 774.
23. Hetgeen in de toelichting op het middel overigens wordt aangevoerd berust op het hiervoor onjuist bevonden uitgangspunt. Derhalve kan het bewezenverklaarde wel uit de bewijsmiddelen volgen.
24. Het middel faalt.
25. Het vierde middel klaagt over de verwerping van het namens verdachte gevoerde verweer dat de omstandigheid dat een tweetal medeverdachten niet verder is vervolgd, in verdachtes zaak tot strafvermindering dient te leiden, en van de wijze waarop die verwerping is gemotiveerd
26. Het Hof heeft bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De enkele omstandigheid dat het Openbaar Ministerie in de zaken tegen zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 3] van verdere vervolging heeft afgezien, brengt, anders dan door de raadsman van verdachte bepleit, niet met zich mee dat het hof een lagere straf zal opleggen dan overwogen, reeds omdat die omstandigheid geen vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert."
27. Het middel keert zich tegen deze verwerping met als argument dat de Hoge Raad in HR 6 april 1999, NJ 1999, 565, m.nt. Sch heeft overwogen dat het begrip "vormverzuim" in art. 359a Sv in ruime zin moet worden opgevat en dat daaronder niet uitsluitend de schending van voorschriften die betrekking hebben op de formele inrichting van het onderzoek in strafzaken moeten worden begrepen.
28. In de passage waarop de steller van het middel kennelijk doelt, werd de vraag beantwoord of het begrip vormverzuim in het op 2 november 1996 in werking getreden art. 359a Sv ook ziet op onrechtmatig optreden in ruime zin zoals bedoeld in het Zwolsmanarrest (HR 19 dec. 1995, NJ 1996, 249, m.nt Sch). Zowel het Zwolsmancriterium als het na het wijzen van dat arrest ingevoerde art 359a Sv zien op vormverzuimen bij de opsporing. De Hoge Raad overwoog dat uit de wetsgeschiedenis van art 359a Sv blijkt dat de wetgever een ruim begrip "vormverzuim" voor ogen had en dat daaronder met name ook zijn begrepen normschendingen bij de opsporing. Maar een zo ruim geformuleerde invulling als waarop de steller van het middel zich thans beroept, te weten een uitbreiding naar de niet op de opsporing in de onderhavige zaak betrekking hebbende vervolgingsbeslissing ten aanzien van andere verdachten, valt in HR NJ 1999, 565 niet te lezen.
29. In mijn ogen biedt ook de tekst van art. 359a Sv geen steun aan de door het middel voorgestane uitleg van art. 359a Sv. Deze bepaling spreekt immers van vormverzuimen tijdens het voorbereidend onderzoek. De vervolgingsbeslissing zou ik daartoe niet willen rekenen. Deze wordt immers genomen als het voorbereidend onderzoek voltooid is. In de memorie van toelichting(1) op de wet die heeft geleid tot het huidige art. 359a Sv heb ik ook geen steun voor de in het middel verdedigde opvatting kunnen vinden. Daarbij moet worden bedacht dat het Menten-arrest (HR 29 mei 1978, NJ 1978, 358, m.nt. ThWvV) ten tijde van de totstandkoming van art. 359a Sv reeds was gewezen en de wetgever zich er dus bewust van moet zijn geweest dat ook de vervolgingsbeslissing wordt getoetst aan "de beginselen van een goede procesorde, welke o. m. medebrengen dat de voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen niet handelen naar willekeur". Voorts wijs ik op HR 8 mei 2001, NJ 2001, 587, m.nt. JR, waarin vormverzuimen bij aanhouding en inverzekeringstelling niet onder art. 359a Sv worden gerekend omdat over die vormverzuimen kan worden geklaagd bij de rechter-commissaris, tegen diens beslissing geen rechtsmiddel openstaat en het niet verenigbaar is met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat de beslissing van de rechter-commissaris via art. 359a Sv toch nog weer ter discussie wordt gesteld. Hoewel van de vervolgingsbeslissing van de officier van justitie niet kan worden gezegd dat daarvoor met de mogelijkheid van het indienen van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding (art. 250 Sv Pro) in volle omvang over die beslissing bij de rechter kan worden geklaagd en in art. 252 Sv Pro is voorzien in beperkte mogelijkheden voor het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de beslissing van de rechter op het bezwaarschrift, meen ik toch dat ook de regeling van art. 250 Sv Pro pleit tegen het begrijpen van fouten bij de vervolgingsbeslissing onder vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek. De rechter heeft immers in die procedure in elk geval al kunnen beslissen over de vraag die ook in het kader van art. 359a Sv aan de orde zou komen, namelijk of die fouten moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging.
30. Het Hof heeft derhalve terecht vastgesteld dat de enkele omstandigheid dat het Openbaar Ministerie twee medeverdachten niet verder zal vervolgen, niet kan opleveren een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.
31. Het middel is ondeugdelijk.
32. Het derde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
33. Ik concludeer dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, maar uitsluitend ten aanzien van de bewezenverklaring van het aan verdachte onder 2 tenlastegelegde en ten aanzien van de strafoplegging, en dat de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend Hof opdat zij met inachtneming van de door de Hoge Raad te nemen beslissing verder zal worden berecht.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 TK 1993-1994, 23705, nr. blz. 2-5, 18,19