Conclusie
Zaaknr. C01/303HR
Mr Huydecoper
Zitting van 27 september 2002
conclusie inzake
[Eiseres 1] (tijdens de eerdere instanties ook anders genaamd);
[Eiser 2]
en
[Eiseres 3],
eisers tot cassatie
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie
Feiten, oneigenlijke feiten en procesverloop
1) De feitelijke constellatie waarin het in cassatie bestreden (appel)vonnis is gewezen, is betrekkelijk eenvoudig(1): de verweerder in cassatie, [verweerder], die ten tijde van het in eerste aanleg gewezen vonnis (in oktober 1999) 53 jaar oud was, is op 1 augustus 1976 bij de eerste eiseres tot cassatie(2) in dienst getreden als voorman/duiker. Het laatst genoten salaris was f 4.616,- per maand plus vakantietoeslag(3).
Op 31 december 1997 hebben [eiser] c.s. de RDA verzocht het dienstverband met [verweerder] te mogen opzeggen omdat de werkzaamheden van [eiser] c.s. voor hun enige opdrachtgever ([A] B.V.) per 1 januari 1998 zouden wegvallen.
2) Nadat toestemming van de RDA was verkregen hebben [eiser] c.s. de arbeidsovereenkomst met [verweerder] tegen 25 juni 1998 opgezegd. [Verweerder] heeft na de ontslagaanzegging incidenteel nog wat duikerswerkzaamheden verricht. Hij heeft zijn volledige salaris ontvangen tot de beëindigingsdatum van het dienstverband. Sinds zijn ontslag is hij aangewezen op de WW.
Oneigenlijke feiten
3) Deze wat cryptische aanduiding dient om aan te geven dat namens [eiser] c.s. in cassatie (bij de schriftelijke toelichting) is aangevoerd dat de zojuist gegeven weergave van de feiten onjuist resp. onvolledig is, vooral omdat inmiddels zou zijn gebleken dat [verweerder] al betrekkelijk kort na de ontslagdatum (namelijk per 1 september 1998) was gaan werken voor een nieuwe werkgever, de al terloops genoemde [A] B.V.(4).
Op dit feitelijke betoog wordt in de schriftelijke toelichting namens [verweerder] ook tamelijk gedetailleerd ingegaan; en ik meen in deze schriftelijke toelichting de suggestie te bespeuren dat het op prijs zou worden gesteld wanneer de Hoge Raad reeds nu van zijn gevoelen omtrent de van weerszijden aangevoerde argumenten blijk zou geven.
4) Het lijkt mij intussen duidelijk dat daarvan geen sprake kan zijn. Ingevolge art. 419 lid 3 Rv Pro is wat [eiser] c.s. in dit opzicht hebben aangevoerd aan beoordeling door de Hoge Raad onttrokken. Ik kan, dat zo zijnde, daarlaten dat beoordeling door de Hoge Raad ook daarom niet aangewezen is, omdat uit het over en weer gestelde blijkt dat dezelfde gegevens ook ter beoordeling aan de rechter in feitelijke aanleg zijn voorgelegd, en het mij duidelijk lijkt dat niet kan worden voorspeld hoe de feitelijke rechter de betreffende gegevens (en de verdere omstandigheden die ongetwijfeld in verband daarmee te berde (zullen) worden gebracht), zal waarderen. Als beoordeling in cassatie niet al zonder meer verboden zou zijn, dan zou die beoordeling om die reden met het oog op de goede procesorde in dit stadium van het geding ernstige bedenkingen oproepen.
5) Dit is niet de eerste keer, en dit zal niet de laatste keer zijn dat de Hoge Raad ermee wordt geconfronteerd dat wat in cassatie ter beoordeling voorligt, misschien op wezenlijke punten afwijkt van wat er in werkelijkheid aan relevante feiten is voorgevallen. Het is onmiskenbaar dat in zo'n geval de beoordeling in cassatie, letterlijk gesproken, iets onwerkelijks krijgt(5). Intussen meen ik dat het zodanig duidelijk is dat er zowel principieel als praktisch onoverkomelijke bezwaren in de weg staan aan doorbreking van de barrière die de wet hier opwerpt, dat het niet nodig is dat ik dat nader toelicht.
6) Na deze zijsprong, het procesverloop. Dat is gauw verteld: [verweerder] vorderde bij dagvaarding van 6 november 1998 van [eiser] c.s. schadevergoeding, op de grond dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk zou zijn. In appel werd deze vordering toegewezen, waarbij de Rechtbank gewicht toekende aan het feit dat [verweerders] mogelijkheden om ander passend werk te vinden gering waren, wat steun zou vinden in het feit dat [verweerder] gedurende de procedure geen ander passend werk heeft gevonden en dus (langdurig) werkeloos is geweest.
7) In cassatie - tijdig en regelmatig ingesteld - bestrijden [eiser] c.s. de gronden waarop de rechtbank tot dit oordeel is gekomen. [Verweerder] heeft tot verwerping doen concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) De drie onderdelen van het cassatiemiddel - waarvan het eerste in twee subonderdelen is verdeeld - gaan over drie geheel verschillende aspecten van de zaak, waartussen nauwelijks verband bestaat. Ik bespreek de middelonderdelen daarom afzonderlijk, in de volgorde waarin ze zijn aangevoerd.
9) De klacht van onderdeel 1 sub a komt eenvoudig hierop neer, dat het in het onderdeel aangewezen feitelijke gegeven niet in de stellingen van partijen besloten lag, en daarom niet door de rechtbank in de beoordeling mocht worden betrokken.
10) Het is inderdaad zo dat de stukken nergens expliciet de stelling inhouden die [eiser] c.s hier bedoelen, nl.: dat [verweerder] gedurende de onderhavige procedure nog geen ander passend werk heeft gekregen en (....) meerdere jaren werkloos is geweest.
Daar staat tegenover dat reeds in het vonnis in eerste aanleg in rov. 2.5 was vastgesteld dat [verweerder] sedert het ontslag was aangewezen op de WW. In appel is die vaststelling niet betwist. Bij Memorie van Grieven, al. 5, heeft [verweerder] wel gesteld dat een duiker van zijn leeftijd (vrijwel) niet meer inzetbaar zou zijn en dat (de ware ontslagreden geweest zou kunnen zijn dat) hij, [verweerder], gezien zijn leeftijd niet meer in staat was om als duiker te werken.
11) [Eiser] c.s. hebben in appel een niet geheel consistent standpunt verdedigd. Op p. 12 van de Memorie van Antwoord (ad grief VI) wordt ervan uitgegaan dat er in de relevante periode voor een duiker als [verweerder] geen werk meer was (waarbij aansluit de stelling dat het werk dat [verweerder] in feite verrichtte nog maar voor 10% uit duikwerk bestond en voor 90 % uit ander werk dat anderen goedkoper konden doen, Memorie van Antwoord, p. 2 en p. 13). Dat wordt nader aangedrongen met de stelling dat de vraag naar werkzaamheden van duikers was teruggelopen door de ontwikkeling van de techniek van het bestuurd boren, Memorie van Antwoord p. 3 (slot van al. 2.2).
Op andere plaatsen doen [eiser] c.s., m.i. hiermee niet verenigbaar, stellen dat er een tekort aan duikers was en dat [verweerder] dus gemakkelijk ander werk kon vinden (Memorie van Antwoord p. 4 en p. 15 - 16). In dat verband wordt specifiek ingegaan op de aan [verweerder] toegeschreven (impliciete) stelling dat er voor hem, [verweerder], geen werk te vinden zou zijn, en wordt aangevoerd dat [verweerder] - waarschijnlijk - vanaf 25 juni 1998 een WW-uitkering is gaan genieten. Ook [eiser] c.s. gaan er dus - stilzwijgend - van uit dat [verweerder] intussen niet daadwerkelijk werk had gevonden (en dat dat ook in de stellingen van [verweerder] besloten lag).
12) De rechter hoeft zich niet te beperken tot feiten die de procespartijen expliciet gesteld hebben, of tot gevolgtrekkingen die de procespartijen hem aan de hand van de door hen gestelde feiten expliciet hebben voorgehouden. Hij mag ook zelf de gevolgtrekkingen maken die duidelijk aan de hand van gestelde feiten gemaakt kunnen worden(6).
In dit geval lijkt mij dat de rechtbank de vrijheid had om aan wat over en weer gesteld was de gevolgtrekkingen te verbinden, die in de door onderdeel 1 sub a van het middel bestreden overweging tot uitdrukking komen. Die gevolgtrekkingen vinden voldoende steun in de vaststelling van de Kantonrechter dat [verweerder] op de WW was aangewezen, door [eiser] c.s. in appel als "waarschijnlijk" bevestigd; in de stellingen van [verweerder] zelf omtrent het feit dat gezien zijn leeftijd inzetbaarheid als duiker zeer kwestieus was (waar [eiser] c.s. niet specifiek op zijn ingegaan); en in dat gedeelte van de stellingen van [eiser] c.s. waarin benadrukt werd hoe zeer de "markt" voor duikerswerkzaamheden terug liep. Daarbij kon de rechtbank aan de daarmee niet goed sporende stellingen van [eiser] c.s. (over het tekort aan personeel voor duikerswerkzaamheden) voorbij gaan, al was het maar omdat ook die stellingen tot (stilzwijgend) uitgangspunt namen dat [verweerder] intussen niet werkelijk werk gevonden had.
Voor het overige is de vaststelling die de rechtbank hier heeft gedaan, een kwestie van louter feitelijke appreciatie.
13) Ik beoordeel dit onderdeel van het middel daarom als ongegrond.
14) Onderdeel 1 sub b van het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de vraag of een ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, beoordeeld moet worden naar de omstandigheden op het ogenblik van het (ingaan van) het ontslag, en dat later ingetreden omstandigheden daarbij geen rol mogen spelen, behalve voor zover de rechter die gebruikt als indicatoren die de (on)juistheid van ten tijde van het ontslag bestaande verwachtingen kunnen bevestigen. Het gaat immers, zoals de Hoge Raad het in HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 heeft omschreven, om de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever, gelegen in de veronachtzaming van de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij beëindiging van de dienstbetrekking en de toen te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer(7).
15) Ik meen echter dat ook de rechtbank daarvan uit is gegaan, en dat die de bevindingen omtrent de werkloosheid van [verweerder] inderdaad alleen heeft gebruikt als ondersteuning voor het oordeel dat [eiser] c.s. ten tijde van het ontslag rekening moesten houden met een geringe kans dat [verweerder] ander passend werk zou vinden. (Ook) de formulering die in rov. 10 van het bestreden vonnis wordt gebruikt, maakt deze uitleg daarvan bepaald aannemelijker dan de uitleg waar dit middelonderdeel (veronderstellenderwijs) van uitgaat.
Daarom meen ik dat ook dit middelonderdeel ongegrond is.
16) Onderdeel 2 van het middel verdedigt (kort gezegd) dat het feit dat de werkgever zijn werknemer hangende het ontslag (geruime tijd) salaris heeft betaald terwijl de werknemer intussen niet, of slechts weinig heeft hoeven werken, in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of de voorziening die is getroffen in verband met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voldoende is.
Ook dit argument vind ik niet aannemelijk.
17) Daarbij denk ik in de eerste plaats dat de bestreden overweging niet zo absoluut moet worden opgevat als de steller van het middel dat doet. Het lijkt mij niet aannemelijk dat de rechtbank van oordeel was dat het feit dat er lange tijd salaris is doorbetaald, nooit een rol kan spelen bij de beoordeling of de in verband met een ontslag getroffen (of eventueel: achterwege gelaten) voorziening met het oog op de voor de werknemer te vrezen nadelen (on)voldoende was. Wanneer, bijvoorbeeld, de kansen van de betrokken werknemer op het vinden van ander werk verhoudingsgewijs gunstig zijn en een lange(re) periode van dienstverband-op-non-actief een ruime gelegenheid heeft opgeleverd om ander werk te vinden, ligt het enigszins in de rede om daarmee rekening te houden, en - mogelijk - te beslissen dat een verdere tegemoetkoming aan de nadelen van het ontslag in die omstandigheden niet in aanmerking komt. Zijn de kansen van de werknemer op het vinden van ander passend werk daarentegen uitgesproken slecht, zoals de rechtbank in dit geval heeft aangenomen, dan legt dit gegeven (veel) minder gewicht in de schaal.
Ik meen dat de rechtbank, al is de betreffende overweging wat stelliger geformuleerd, niets anders tot uitdrukking heeft willen brengen.
18) In de literatuur wordt overigens wel verdedigd dat als het gaat om beoordeling van (de redelijkheid van) voor de werknemer getroffen voorzieningen het helemaal, of in overwegende mate, aankomt op de extra verstrekkingen die de werkgever op zich neemt, en dat de emolumenten waarop de werknemer al zonder meer recht heeft daarbij weinig gewicht in de schaal leggen(8). (Dergelijke emolumenten kunnen intussen weer wèl van belang zijn bij de beoordeling of de werknemer door het ontslag onevenredig wordt getroffen(9), zodat dit gegeven in de van de rechter gevraagde afweging toch "tot zijn recht komt". De hier bestreden overweging van de rechtbank heeft echter volgens mij alleen betrekking op het eerstgenoemde gegeven - dus: of de (in dit geval: niet) getroffen voorziening voldoende aan de door de rechtbank vastgestelde bezwaren tegemoet kwam -, en niet op het tweede gegeven (nl.: hoe ernstig [verweerders] belangen door het ontslag getroffen werden). Ik meen dat het middelonderdeel daaraan voorbij ziet, en ervan uitgaat dat de rechtbank hier de beide zo-even omschreven gegevens op het oog had.)
19) Overigens lijkt het mij, bij wege van globaal uitgangspunt, juist dat het bij de beoordeling of de werkgever voldoende tegemoet is gekomen aan de bezwaren die een ontslag voor de werknemer meebrengt, vooral aankomt op de extra verstrekkingen die de werkgever voor zijn rekening heeft genomen. Ik acht het daarom niet onjuist dat de rechtbank daarop - waarbij ik uitga van de zojuist aan het vonnis gegeven uitleg - de nadruk heeft gelegd.
In de omstandigheden van het onderhavige geval kon in redelijkheid worden geoordeeld dat de relatief lange doorbetaling van loon zonder een daartegenover staande arbeidsprestatie, niet (in relevante mate) bijdroeg aan de voorziening in verband met de aan het ontslag verbonden bezwaren die in deze omstandigheden van deze werkgever gevergd kon worden.
20) Onderdeel 3 van het middel bestrijdt dat de normen van goed werkgeverschap (kunnen) meebrengen dat voor een werknemer als [verweerder], als die door zijn toegenomen leeftijd genoodzaakt wordt om op te houden met het kennelijk fysiek belastende werk dat hij (lange tijd) in dienst van [eiser] c.s. heeft gedaan, een voorziening moet worden getroffen om aan de dan intredende bezwaren van - daar komt het op neer - onvrijwillige werkeloosheid tegemoet te komen.
De door dit middelonderdeel verdedigde opvatting lijkt mij onjuist. Afhankelijk van de omstandigheden kan het zeer wel zo zijn dat een werkgever niet voldoet aan de norm die in de regels betreffende het kennelijk onredelijk ontslag tot uitdrukking komt (en die ik aanmerk als een specifieke subnorm binnen de generieke norm van "goed werkgeverschap"), wanneer hij nalaat passende voorzieningen te treffen voor een werknemer die lange tijd in zijn dienst gewerkt heeft en die, met het oog op de leeftijd die hij inmiddels bereikt heeft, het werk dat hij die lange tijd gedaan heeft niet meer aankan.
21) Ik meen dat dat blijkt uit HR 25 juni 1999, NJ 1999, 601. In dat arrest ging het ook om een werknemer voor wie na geruime tijd (bijna 25 jaar) het werk dat hij in die periode gedaan had te zwaar was geworden, en voor wie maar beperkte mogelijkheden bestonden om (ander) werk te vinden dat wel aan zijn lichamelijke capaciteiten beantwoordde. De rechtbank had geoordeeld dat in dat geval het niet aanging om de werknemer te ontslaan zonder een behoorlijke financiële vergoeding.
Inhoudelijk komt dat oordeel neer op toepassing van dezelfde norm, die door het derde onderdeel van het middel wordt bestreden. De Hoge Raad heeft, zoals bekend, in (rov. 3.6 van) het arrest van 25 juni 1999 de door hem als niet geheel gelukkig beoordeelde formulering van de motivering van de beslissing van de rechtbank nader uitgelegd; en vervolgens overwogen dat het aldus uitgelegde oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting; en dat het, verweven zijnde met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kon worden getoetst.
22) In het onderhavige geval zie ik geen aanleiding om de motivering van de bestreden beslissing van de rechtbank als minder gelukkig geformuleerd te bestempelen (eventueel zou men, bij kritische lezing, iets dergelijks kunnen zeggen van de motivering waar het hiervóór besproken tweede onderdeel van het middel tegen gericht is).
Afgezien van dit verschil(letje) lijkt mij dat wat de Hoge Raad in het arrest van 25 juni 1999 heeft overwogen, op de onderhavige zaak van overeenkomstige toepassing is.
Dat leidt tot de uitkomst dat ik ook het derde middelonderdeel niet kan onderschrijven.
Conclusie
Mijn conclusie is dat het cassatieberoep moet worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie daarvoor de rov. 2.1, 2.2, 2.4 en 2.5 uit het vonnis in de eerste aanleg, door de rechtbank in het vonnis in appel in rov. 3 aangehaald.
2 Gemakshalve zal ik de eerste eiseres tot cassatie en de andere twee eisers (namelijk: de vennoten van de eerste eiseres tot cassatie) hierna gezamenlijk als "[eiser] c.s." aanduiden, en die aanduiding ook aanhouden als alleen de vennootschap bedoeld is.
3 Ik merk volledigheidshalve op dat deze vaststelling bij Memorie van Antwoord (al. 2.10) op detailpunten is betwist. Aan die betwisting is de rechtbank echter voorbijgegaan. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.
4 Dat impliceert bijvoorbeeld dat niet juist kan zijn dat [verweerder] ten tijde van het in eerste aanleg gewezen vonnis op de WW aangewezen was (terwijl kantonrechter en rechtbank hebben vastgesteld dat dat wel zo zou zijn).
5 In "De Hoge Raad van Onderen" (1988) hebben Bruinsma en Welbergen daarvan een gechargeerde, maar ook verhelderende illustratie gegeven.
6 De schriftelijke toelichting namens [verweerder] wijst in dit verband terecht op HR 15 januari 1999, NJ 1999, 574, zie al. 13 van de conclusie van A-G Hartkamp (waarnaar in dat arrest wordt verwezen).
7 Ik heb in de literatuur geen ander standpunt verdedigd gezien: Arbeidsovereenkomst (losbl.), Luttmer-Kat, art. 7:681, aant. 5; T&C Arbeidsrecht (2000), Luttmer-Kat, art. 681, aant. 3; Bakels c.s., Schets van het Nederlands arbeidsrecht (2000), p. 140 (zie m.n. voetnoot 331); Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht (1999), p. 287; Glastra van Loon c.s., Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht (1999), p. 11 - 12 (zie in dezelfde zin: Vademecum Ondernemingsrecht, Afvloeiingsregelingen, p. 32 - 33).
8 In die zin bijvoorbeeld Van der Grinten c.s., a.w. p. 287 ("Als getroffen voorziening zal in het bijzonder moeten worden gedacht aan afvloeiingsregelingen"); en de vindplaatsen aangehaald in Arbeidsrecht (losbl.), Luttmer-Kat, art. 7:681, aant. 5 (p. Art. 7:681-17).
9 Zie bijvoorbeeld HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260, rov. 3.4, i.h.b. bij het eerste en tweede "gedachtestreepje".