Conclusie
Rolnr. C 01/346
mr J. Spier
Zitting 11 oktober 2002
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.3 van zijn in cassatie bestreden arrest en in rov. 3.1 van het eerste tussenvonnis van de Rechtbank Breda weergegeven.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploit van 31 mei 1995 heeft [verweerster] [eiseres] gedagvaard ter fine als in het petitum vermeld. Zij heeft haar eis vermeerderd bij cva na deskundigenbericht.
2.2 Aan deze vordering heeft [verweerster] - naar de kern genomen - ten grondslag gelegd dat [eiseres] als bestuurder van Limo BV en Creatie Libel BV (hierna: Limo en Libel) persoonlijk aansprakelijk is ter zake van niet-nakoming door deze vennootschappen van financiële verplichtingen jegens [verweerster] voortvloeiende uit een vaststellingsovereenkomst (schikking). Limo en Libel zijn in staat van faillissement verklaard en (mitsdien) buiten staat zelf aan hun verplichtingen te voldoen. Volgens [verweerster] wist [eiseres] ten tijde van het aangaan van bedoelde verplichtingen dat Limo en Libel daaraan niet zouden kunnen voldoen.
2.3 [Eiseres] heeft de vordering bestreden onder meer betwistend dat zij ten tijde van het aangaan van de onder 2.2 vermelde overeenkomst wist dat Libel en Limo niet aan hun daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen konden voldoen; zie ook cvd onder 4.
2.4 Bij repliek heeft [verweerster] nog een onherroepelijk vonnis van de President van de Rechtbank Amsterdam overgelegd waarin Limo en Libel zijn veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van onder meer fl. 75.000.
2.5 Bij dupliek betoogt [eiseres] dat Limo en Libel in het onder 2.4 genoemde geding hebben aangevoerd dat zij niet konden worden verplicht tot nakoming van de afspraken met [verweerster] wegens bedrog of dwaling. Zij geeft daarbij aan dat dit verweer bij de President geen gehoor heeft gevonden.
2.6 Bij tussenvonnis van 2 januari 1996 oordeelt de Rechtbank Breda dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van [eiseres] vereist is dat zij bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs moest weten dat de vennootschappen hun verplichtingen niet konden nakomen. Zij constateert dat [eiseres] in gebreke is gebleven te voldoen aan het verzoek van [verweerster] om financiële bescheiden (zoals de jaarrekening over 1991) van Limo en Libel over te leggen.
2.7 Nu Limo en Libel vanaf 2 juli 1992 niet aan hun verplichtingen jegens [verweerster] hebben kunnen voldoen, acht de Rechtbank het "voorshands niet aannemelijk dat zulks op 6 mei 1992 nog wel het geval was." Zij nodigt [eiseres] uit de onder 2.6 bedoelde gegevens in geding te brengen.
2.8 Bij akte heeft [eiseres] accountantsrapporten overgelegd waaruit blijkt dat over 1991 Limo en Libo respectievelijk een betrekkelijk gering en een niet onaanzienlijk negatief werkkapitaal hadden.
2.9 In haar tweede tussenvonnis oordeelt de Rechtbank dat de jaarrekeningen aanleiding geven te vermoeden dat de vennootschappen ultimo 1991 niet aan hun verplichtingen jegens [verweerster] konden voldoen. [Eiseres] mag bewijzen dat dit per 6 mei 1992 anders was. Daartoe acht de Rechtbank deskundigenbewijs aangewezen.
2.10 In haar vierde tussenvonnis bespreekt de Rechtbank het deskundigenrapport waarin wordt betoogd dat Limo en Libel op 6 mei 1992 aan hun verplichtingen jegens [verweerster] konden voldoen c.q. mochten veronderstellen dat dit het geval was. Dit oordeel steunt - samengevat - op de omstandigheid dat beide vennootschappen deel uitmaakten van de Cocon-groep.
2.11 Omdat het deskundigenbericht slechts antwoord geeft op de vraag of Limo en Libel konden voldoen aan een verplichting van fl. 79.000 en het in deze procedure gaat om fl 145.000 acht de Rechtbank een nadere rapportage noodzakelijk.
2.12 Nadat de deskundige heeft aangegeven dat de nadere vraagstelling zijn antwoord niet verandert, heeft de Rechtbank de vordering afgewezen bij vonnis van 6 januari 1998.
2.13 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft (voor het eerst) een uiteenzetting gegeven over de achtergronden van het geschil. Nu het cassatieberoep zich richt tegen 's Hofs gegrondbevinding van grief II - waarmee werd beoogd het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen - beperk ik me daartoe. Zij betoogt dat [eiseres] aansprakelijk is omdat zij heeft nagelaten ervoor te zorgen dat Limo en Libel betaalden. Daarbij heeft [verweerster] - in het voetspoor van de deskundige - beklemtoond dat [eiseres] "vanuit concernverband" wel aan de verplichtingen had kunnen voldoen. Zij houdt vol dat [eiseres] op de hoogte was van de deplorabele financiële situatie van Limo en Libel.
2.14 [Eiseres] heeft grief II bestreden. Naar haar mening - ik meen de kern aldus volledig weer te geven - miskent [verweerster] dat Libel en Limo "op 6 mei 1992 nog in staat [waren] te voldoen aan hun financiële verplichtingen".
2.15 In zijn in cassatie bestreden arrest heeft het Hof 's-Hertogenbosch het eindvonnis vernietigd en de vordering toegewezen als vermeld in het dictum. 's Hofs daartoe bijgebrachte gronden bespreek ik onder 3.
2.16 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] is niet verschenen.
3. Bespreking van de klachten
Op welke gronden heeft het Hof de vordering toegewezen?
3.1 Alvorens de klachten te bespreken, lijkt het zinvol stil te staan bij de door het Hof gevolgde gedachtegang.
3.2.1 Onder verwijzing naar het sub 2.10 en 2.12 genoemde deskundigenrapport oordeelt het Hof dat [eiseres], die de directie voerde over alle vennootschappen van de Cocon-groep, over de mogelijkheid beschikte "om op 6 mei 1992 een bedrag van f 75.000,-- [en eveneens f 145.000,--] te financieren" (rov. 4.6).
3.2.2 Hierbij heeft het Hof onmiskenbaar het oog op de leencapaciteit van de groep en niet van Limo en Libel. Dat blijkt met name uit het vervolg:
"De slotsom is derhalve dat de beide vennootschappen - gelet op de omstandigheid dat zij tot een groep behoorden - op 6 mei 1992 in staat waren aan hun verplichtingen jegens (lees:) [verweerster] te voldoen" (cursivering toegevoegd).
3.3 Naar 's Hofs oordeel boden Libel en Limo zelf geen verhaal "voor de schade" bij niet-nakoming van hun verplichtingen jegens [verweerster]; immers was hun vermogen daartoe ontoereikend (rov. 4.7).
3.4 Op in rov. 4.8 aangegeven gronden neemt het Hof aan dat [eiseres] "wist althans behoorde te begrijpen dat de vennootschappen (...) geen verhaal zouden bieden voor de schade".
3.5.1 Op de in rov. 4.9.1 en 4.9.2 genoemde gronden gaat het Hof ervan uit dat [eiseres] "welbewust geen stappen heeft ondernomen om meergenoemde financiering (...) voor elkaar te krijgen".
3.5.2 Het Hof komt te eer tot deze conclusie nu [eiseres] heeft betoogd dat bij de dadingsovereenkomst sprake was van bedrog althans dwaling. Daarom wilde zij niet nakomen en al evenmin een krediet aanvragen. Het beroep op bedrog of dwaling miskent evenwel dat het door de President in zijn onder 2.4 vermelde vonnis niet is gehonoreerd, terwijl geen appèl is ingesteld en evenmin vernietiging van de overeenkomst is gevorderd (rov. 4.9.3).
3.6 Nu [eiseres] wist of behoorde te begrijpen dat Limo en Libel bij niet-nakoming geen verhaal zouden bieden, acht het Hof het nalaten "om tot de vereiste financiering te komen" onrechtmatig (rov. 4.10).
3.7 Vervolgens begeeft het Hof zich in een beoordeling van de afzonderlijke vorderingen. In cassatie is dat onderdeel van het arrest bestreden door het derde middel dat m.i. geen bespreking behoeft; zie onder 3.27.
Bespreking van de klachten ten gronde
3.8 Als ik het goed zie dan loopt als een rode draad door de klachten van het eerste middel dat het Hof niet enerzijds kan oordelen dat Limo en Libel niet aan hun verplichtingen konden voldoen en anderzijds dat het wel mogelijk was een financiering voor hun verplichtingen te krijgen.
3.9.1 Deze klachten zien eraan voorbij dat het Hof [eiseres] verwijt geen gebruik te hebben gemaakt van de door de groep geboden mogelijkheid om geld te lenen. Het Hof heeft onderkend dat Limo en Libel daartoe zelf (de groep weggedacht) niet in staat waren. Voor het verkrijgen van een lening was de hulp van [eiseres] nodig, zulks omdat zij de directie voerde over alle vennootschappen van de Cocon-groep (rov. 4.6). In deze gedachtegang is van de beweerde tegenstrijdigheid geen sprake.
3.9.2 Ik teken bij dit laatste nog aan dat het Hof - in cassatie door het tweede middel bestreden - heeft aangenomen dat sprake was van onwil bij [eiseres] om betaling mogelijk te maken (zie hierboven onder 3.5.2). In zoverre is sprake van een treffende gelijkenis met het arrest Van Waning/Van der Vliet.(1)
3.10 Met name de klachten van middel I onderdelen 1.2, 1.3, 1.4 en 1.5 stuiten op het voorafgaande af.
3.11 Mogelijk bedoelt het slot van onderdeel 1.3 (vanaf "van belang hierbij") nog een afzonderlijke klacht te vertolken. Als dat zo is dan is zij onbegrijpelijk.
3.12 Onderdeel 1.5 verwijt het Hof nog de feiten te hebben aangevuld door te oordelen dat [eiseres] welbewust geen stappen heeft genomen ter financiering.
3.13 Het Hof baseert zijn oordeel in rov. 4.9.1 expliciet (mede) op een door [verweerster] bij repliek overgelegd krantenknipsel waarin [eiseres] met betrekking tot de onderhavige kwestie sprekend wordt ingevoerd: "Ik had niet gekregen wat ik dacht te krijgen. Daarom heb ik niet betaald." Reeds hierop stuit het onderdeel af.
3.14 Ten overvloede: ook in de onder 2.13 weergegeven uiteenzetting van [verweerster] ligt besloten hetgeen het Hof in rov. 4.9.1 als haar stelling vermeldt.
3.15 Onderdeel 1.6 verliest uit het oog dat niet alleen aan de orde is of Limo en Libel in staat waren aan hun betalingsverplichtingen te voldoen. Niet ten onrechte heeft het Hof vooral van belang geacht dat [eiseres] - uit onvrede met de vaststellingsovereenkomst en klaarblijkelijk eveneens met het kort geding vonnis - heeft nagelaten ervoor te zorgen dat deze vennootschappen betaalden, hoewel zij het in haar macht had dit te bewerkstelligen. Ik kom hierop terug bij de bespreking van het tweede middel.
3.16 De door het onderdeel voorts vertolkte klacht dat het Hof niet heeft kunnen oordelen dat [eiseres] geen krediet heeft gearrangeerd, kan niet ernstig gemeend zijn. In cassatie zal immers moeten worden aangenomen 1) dat het mogelijk was om een krediet te krijgen en 2) dat niet is betaald. Daaruit heeft het Hof alleszins kunnen afleiden dat door [eiseres] geen krediet is aangevraagd.
3.17 Voorzover de lange slotklacht van het onderdeel al begrijpelijk is, verliest zij uit het oog dat niet zonder belang is dat [eiseres] wél betaling had kunnen bewerkstelligen maar zulks uit onvrede heeft nagelaten. Zie onder 3.9.2 en 3.19-3.26.
3.18 Onderdeel 1.7 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.19.1 Naar ik begrijp, verwijt het tweede middel het Hof een verkeerde maatstaf te hebben toegepast. Als ik het goed zie dan strekt het middel ten betoge dat - in een geval als het onderhavige - voor aansprakelijkheid van [eiseres] in elk geval vereist is dat sprake is van betalingsonwil. In casu is er evenwel, nog steeds volgens het middel, geen sprake van zodanige onwil. Immers heeft [eiseres] het "schikkingsakkoord" "op juridische gronden" bestreden.
3.19.2 Onder verwijzing naar HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 Ma maakt het middel en passant nog melding van de noodzaak dat sprake moet zijn van ernstig verwijt. Het gaat hier klaarblijkelijk om een inleiding. De werkelijke klacht is, als gezegd, geënt op 's Hofs beweerdelijk onjuiste oordeel nopens betalingsonwil. Mogelijk zit de s.t. onder 2.3 op een ander spoor. Zeker in een verstekzaak moet aan het middel de hand worden gehouden.
3.20 De onder 3.19.1 weergegeven klacht kwam, in enigszins andere gedaante, al aan de orde bij de bespreking van onderdeel I.1.5 (zie sub 3.12 - 3.14). Het Hof heeft - in cassatie tevergeefs bestreden - mede op grond van het onder 3.13 geciteerde knipsel aangenomen dat [verweerster] bij repliek heeft gesteld dat sprake was van betalingsonwil. [Eiseres] bestrijdt dat bij dupliek niet. Veeleer vormt hetgeen daar staat een bevestiging van de betalingsonwil.(2) De nadruk die het middel legt op de - door het Hof niet valabel geachte - reden voor niet betaling vormt eveneens een sterke aanwijzing voor betalingsonwil. 's Hofs oordeel is dus niet onbegrijpelijk.
3.21 Ten overvloede sta ik nog stil bij de onder 3.19.2 vermelde terloopse opmerking van de steller van het middel.
3.22 In het belangrijke arrest New Holland/Oosterhof(3) onderscheidt Uw Raad twee gevallen: 1) het door een bestuurder in naam van de vennootschap aangaan van verplichtingen terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden en 2) het nalaten te bewerkstelligen dat een eerder aangegane overeenkomst wordt nagekomen. In het onder 2) bedoelde geval hangt van de concrete omstandigheden van het geval af of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.
3.23 In het al vaker genoemde arrest HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 Ma werd geoordeeld dat "niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheid [het benutten van een bestaande of aanvragen van een kredietfaciliteit, JS] gebruik wordt gemaakt (rov. 3.3 in fine).(4)
3.24 In het licht van de rechtsontwikkeling en met name het arrest New Holland/Oosterhof zal m.i. niet spoedig kunnen worden aangenomen dat het enkele niet benutten van een kredietfaciliteit onrechtmatig handelen van de bestuurder oplevert. Niet zonder belang lijkt mij - onder meer - wat het effect voor anderen (zoals crediteuren en werknemers) is van het wél benutten van de kredietfaciliteit.
3.25 Hoe dit zij: het Hof heeft de onrechtmatigheid gegrond op drie samenhangende factoren:
a. [eiseres] wist of moet redelijkerwijs hebben begrepen dat Limo en Libel bij het aangaan van de overeenkomst niet uit eigen middelen en zonder bijstand van het concern in staat waren aan hun uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen;
b. [eiseres] was in staat om betaling mogelijk te maken door het arrangeren van krediet;
c. zij wilde dat niet uit ontevredenheid over de overeenkomst; daarbij tekent het Hof aan dat
d. [eiseres] heeft nagelaten de bij deze ontevredenheid passende stappen te nemen, zoals het instellen van hoger beroep tegen het onder 2.4 genoemde vonnis en/of het vragen van vernietiging van de overeenkomst.
3.26 Aldus heeft het Hof m.i. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
3.27 Het derde middel bouwt voort op de voorafgaande klachten en is daarmee gedoemd hun lot te delen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 Ma.
2 De s.t. van mr Garretsen onder 2.3 verliest uit het oog dat de daar geciteerde passage uit de cvd betrekking heeft op de situatie per 6 mei 1992. Het Hof heeft evenwel ook de periode nadien in zijn oordeel betrokken.
3 HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 Ma rov. 3.4.
4 Zie nader Asser-Maeijer 2-III (2000) nr 323.