Conclusie
Rolnummer C01/ 144
Mr. Keus
Zitting 18 oktober 2002
Conclusie inzake
de Ondernemingsraad van de Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland
(hierna: de OR)
tegen
de stichting Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland
(hierna: Holland Casino)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of Holland Casino voor het uitvoeren van een proef met verminderd toezicht op de speeltafels, de zogenaamde Pilot Lopend Toezicht, de instemming van de OR behoefde.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) Holland Casino, waarvan het hoofdkantoor in Hoofddorp is gehuisvest, is een stichting met nevenvestigingen in onder andere Scheveningen, Amsterdam en Breda.
(b) In haar vestigingen organiseert Holland Casino casinospelen krachtens een haar daartoe bij beschikking van 19 december 1997 door de Staatssecretaris van Justitie en de Minister van Economische Zaken verleende vergunning.
(c) De OR is ingesteld ten behoeve van de door Holland Casino in stand gehouden onderneming. Voor evengenoemde nevenvestigingen heeft Holland Casino onderdeelcommissies ingesteld.
(d) In november 1999 heeft Holland Casino aangekondigd voornemens te zijn in haar vestigingen een aantal zogenoemde pilots te starten.
(e) De bedoelde voornemens hadden betrekking op de Pilot Lopend Toezicht in de vestigingen te Scheveningen en Amsterdam en de Cameraproef in de vestigingen te Scheveningen en Breda.
(f) De Pilot Lopend Toezicht houdt in dat het toezicht op de speeltafels in de vestigingen ingaande 1 januari 2000 gedurende een periode van zes maanden van één toezichthouder c.q. tafelleider per twee speeltafels naar één tafelleider per (ten minste) vier speeltafels wordt teruggebracht. Na afloop van die zes maanden zal een evaluatie plaatsvinden.
(g) Op 17 november 1999 heeft de OR kennis genomen van het voornemen tot uitvoering van deze pilot over te gaan. Bij brief van 7 december 1999 heeft de OR tegen dit voornemen bezwaar gemaakt.
(h) Bij brief van 13 december 1999 heeft Holland Casino medegedeeld tot invoering te willen overgaan.
(i) In reactie hierop heeft de OR bij brief van 14 december 1999 de nietigheid van dit besluit ingeroepen.
(j) Op 21 december 1999 heeft een overlegvergadering tussen de bestuurder van Holland Casino en de OR plaatsgevonden; beide partijen hebben hun standpunt daarin toegelicht.
(k) Bij brief van 22 december 1999 heeft de OR aangekondigd rechtsmaatregelen te zullen treffen, indien Holland Casino tot uitvoering van het besluit zou overgaan.
(l) Holland Casino heeft bij brief van 24 december 1999 medegedeeld tot uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht over te gaan.
(m) Naar aanleiding van het overleg op 21 december 1999 heeft Holland Casino een risico-analyse uitgevoerd; de resultaten daarvan zijn neergelegd in een memo d.d. 7 januari 2000, met als bijlage een risico-inventarisatie.
(n) Holland Casino is tot uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht overgegaan.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft de OR op 20 januari 2000 Holland Casino in kort geding voor de president van de rechtbank 's-Gravenhage doen dagvaarden. De OR heeft gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis elke uitvoering van de bestreden besluiten te staken en gestaakt te houden totdat aan de wettelijke instemmingsrechten van de OR uit hoofde van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) is voldaan. Voorts heeft de OR gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis alle handelingen die zij ter uitvoering van de bestreden besluiten heeft genomen, ongedaan te maken. De OR heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, dat de onder 1.2.e genoemde besluiten instemmingsplichtig zijn ingevolge art. 27 eerste Pro lid d, k en l WOR. Het (tijdelijke) proefkarakter dat Holland Casino aan beide besluiten toekent, doet daaraan volgens de OR niet af.
Holland Casino heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Aan haar verweer heeft zij ten grondslag gelegd dat een pilot geen regeling is in de zin van art. 27 lid 1 WOR Pro en dat er slechts aanleiding voor ingrijpen in kort geding is, als op voorhand duidelijk zou zijn dat het instemmingsrecht van toepassing is.
1.4 Bij vonnis van 22 februari 2000 heeft de president de vordering toegewezen(2). Daartoe heeft hij overwogen dat de betreffende pilots betrekking hebben op een of meer van de in art. 27 WOR Pro genoemde onderwerpen. De Pilot Lopend Toezicht valt te begrijpen onder "een regeling op het gebied van de veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid of het ziekteverzuim" in de zin van het eerste lid onder d; tevens heeft de Pilot Lopend Toezicht invloed op de regeling als bedoeld in het eerste lid onder l ("een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen") (rov. 3.3). Onder 3.4 overwoog de president dat aan het instemmingsrecht van de OR niet kan afdoen dat de pilots slechts een tijdelijk, experimenteel karakter hebben.
1.5 Tegen dit vonnis heeft Holland Casino hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Holland Casino heeft tegen het vonnis één grief aangevoerd. Die grief klaagt over het door de president aan zijn beslissing ten grondslag gelegde oordeel, dat het door Holland Casino voorgenomen besluit tot uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht betrekking heeft op een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder Pro d WOR en op een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder Pro l(3) WOR.
Bij memorie van antwoord heeft de OR verweer gevoerd. Voorts heeft hij zijn eis vermeerderd, in dier voege, dat hij heeft gevorderd aan de veroordeling van Holland Casino alsnog een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor elke dag dat Holland Casino nalaat aan die veroordeling te voldoen, te verbinden.
1.6 Bij arrest van 15 maart 2001 heeft het hof het bestreden vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en de door de OR gevraagde voorzieningen alsnog geweigerd(4).
1.7 De OR heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één middel, dat uit vijf onderdelen is opgebouwd. Holland Casino heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, voor zover belichaamd in de onderdelen 1 tot en met 4 van het cassatiemiddel. Ten aanzien van onderdeel 5 heeft Holland Casino zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Holland Casino is gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich tegen de rov. 7, 8 en 9 van het bestreden arrest. Onderdeel 5 richt zich met een rechtsklacht tegen de proceskostenveroordeling ten laste van de OR.
Het hof heeft in de rov. 7-9 als volgt overwogen:
"7. Zoals Holland Casino terecht aanvoert betreft de Pilot niet één van de onderwerpen als voorzien in de onderdelen d en 1 van artikel 27 lid 1 WOR Pro. Naar 's hofs voorlopig oordeel gaat het hier veeleer om wijziging van de arbeidsinhoud - de inhoud van de door de tafelleiders te verrichten arbeidsprestatie - dan om verandering van hun arbeidsomstandigheden of om het ziekteverzuim, zoals bedoeld in het sinds 1 november 1999 geldende onderdeel d van artikel 27 lid 1 WOR Pro. Het moge zo zijn dat de Pilot gevolgen kan hebben voor die arbeidsomstandigheden c.a. - uit niets blijkt overigens dat hiermee iets anders wordt bedoeld dan de trits veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid uit de tot 1 november 1999 geldende tekst van dit onderdeel - maar niet kan worden gezegd dat die omstandigheden c.a. specifiek of rechtstreeks voorwerp van zorg van de regeling zijn. Ook in artikel 3 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet 1998, houdende in lid 1 een opsomming van de onderwerpen die in het kader van het Arbobeleid door de werkgever in acht moeten worden genomen, is geen aanknopingspunt te vinden voor de door Holland Casino gewraakte opvatting.
8. Anders dan de OR betoogt kan niet worden gezegd dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers, zijnde één van de redenen van het opstellen van de onder 5 aangeduide Normen, de veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel dient of bevordert in directe of specifieke zin als bovenbedoeld. Evenmin kan worden gezegd dat de Normen specifiek zijn opgesteld ten behoeve van het welzijn van het personeel, al kan de wenselijkheid om stress te voorkomen daarbij op de achtergrond een rol hebben gespeeld.
9. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Pilot ook geen betrekking op een voorziening die gericht is op of geschikt is voor waarneming van of controle op aanwezigheid van de in de onderneming werkzame personen als voorzien in artikel 27 lid 1 onder Pro 1 WOR. Ook bij een ruimer interpretatie van deze bepaling, zoals door de OR voorgestaan, valt niet in te zien dat verplaatsing van een aantal tafels gecombineerd met lopend toezicht van de tafelleider als een zodanige voorziening heeft te gelden. Veeleer is aannemelijk, zoals namens Holland Casino is gesteld, dat bij een voorziening valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur bestemd en geschikt voor waarneming e.d. als in deze bepaling bedoeld."
Onderdeel 1
2.2 Het onderdeel richt zich met een rechtsklacht en (subsidiair) een motiveringsklacht tegen het (voorlopige) oordeel in de rov. 7 en 8 dat de Pilot Lopend Toezicht (hierna ook: de Pilot), evenmin als de "Notitie: Normen toezicht tafelspelen" van mei 1997(6), ten opzichte waarvan de Pilot een wijziging vormt, een onderwerp als bedoeld in art. 27 lid 1 sub d WOR Pro betreft.
2.3 Art. 27 lid 1 aanhef Pro, sub d en slot WOR luidde zowel ten tijde van het besluit van 13 december 1999 van Holland Casino als ten tijde van het vonnis van de president en het aangevochten arrest als volgt:
"1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:
d. een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim;
een en ander voor zover betrekking hebbend op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen." (7)
De zinsnede "op het gebied van de arbeidsomstandigheden" is bij art. 60 Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: Arbowet) in de WOR opgenomen. Tot deze wijziging luidde art. 27 lid 1 sub d WOR Pro als volgt:
"d. een regeling op het gebied van de veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid of het ziekteverzuim;"
Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Arbowet laat zich afleiden dat het gewijzigde art. 27 lid 1 sub d WOR Pro ertoe strekt medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever zeker te stellen. Zo legt de memorie van toelichting uitdrukkelijk verband tussen het door de werkgever ingevolge art. 3 te Pro voeren arbeidsomstandighedenbeleid en de wijziging van de WOR. In de memorie van toelichting(8) wordt het volgende opgemerkt:
"Arbeidsomstandighedenbeleid in bedrijven is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemers. De werkgever is gehouden een zo goed mogelijk arbeidsomstandighedenbeleid te voeren (artikel 3), de werknemer is verplicht om in verband met de arbeid de nodige voorzichtigheid en zorgvuldigheid in acht te nemen en naar vermogen zorg te dragen voor de eigen veiligheid en gezondheid en die van andere personen (artikel 11). De gezamenlijkheid van de verantwoordelijkheid voor de arbeidsomstandigheden komt voorts tot uitdrukking in de medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever.
(...)
De wijzigingsvoorstellen voorzien in een heldere regeling van het instemmingsrecht van de OR inzake arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim. Voor ondernemingen met meer dan 50 werknemers zal een ondernemingsraad ingesteld moeten worden. De ondernemingsraad heeft instemmingsrecht met betrekking tot regelingen op het gebied van arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim.
(...)
Het instemmingsrecht van de OR en de pvt(9), alsmede het adviesrecht van werknemers bij ontbreken van een OR of pvt, geldt zoals gememoreerd voor alle regelingen op het gehele terrein van het arbeidsomstandighedenbeleid van het bedrijf. Daaronder vallen dus ook meer specifieke punten, zoals:
- de risico-inventarisatie en -evaluatie en het daartoe behorende plan van aanpak (artikel 5);
- de verplichtingen zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, onder b, c en d;
- de wijze waarop de deskundige bijstand wordt ingericht (dit betreft onder meer het contract met de arbodienst) (artikel 13);
- het aanwijzen van bedrijfshulpverleners zoals bedoeld in artikel 14, eerste lid;
-de periodiciteit van het arbeidsgezondheidskundig onderzoek als bedoeld in artikel 17."
Aan de nota naar aanleiding van het verslag(10) ontleen ik het volgende citaat:
"Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad en de personeelsvertegenwoordiging (pvt) in bedrijven met 10 tot 50 werknemers geldt voor alle regelingen op het gebied van het arbeidsomstandighedenbeleid, incluis het contract met de arbodienst, de ri&e, het plan van aanpak en de keuze van de arbodienst."
Ook tijdens de beraadslagingen in de Eerste Kamer is het door de werkgever te voeren arbeidsomstandighedenbeleid als het voorwerp van de ingevolge de WOR uit te oefenen medezeggenschap voorgesteld. De Staatssecretaris merkte in de Eerste Kamer op(11):
"Het is mijns inziens heel belangrijk dat ook werknemers zich goed betrokken voelen bij het arbeidsomstandighedenbeleid."
2.4 In rov. 7 van het bestreden arrest ligt besloten, dat het hof de enkele omstandigheid dat de Pilot gevolgen voor de arbeidsomstandigheden (en het ziekteverzuim) kan hebben, onvoldoende acht om de Pilot als regeling(12) op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) te kwalificeren. Kennelijk acht het hof voor een dergelijke kwalificatie noodzakelijk, dat de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) specifiek of rechtstreeks voorwerp van zorg van de regeling zijn.
2.5 Naar mijn mening geeft het aangevochten oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk, voor zover het hof de gevolgen die de voorgenomen regeling voor de arbeidsvoorwaarden kan hebben, voor een kwalificatie van die regeling als regeling op het gebied van de arbeidsvoorwaarden of het ziekteverzuim niet beslissend heeft geacht.
Reeds de wettelijke formulering (een regeling op het gebied van de arbeidsvoorwaarden of het ziekteverzuim) wijst erop, dat het niet zozeer op de gevolgen, als wel op het onderwerp en de strekking van de regeling aankomt. Dat geldt eens temeer, waar blijkens de wetsgeschiedenis is gedacht aan regelingen op het gebied van het arbeidsomstandighedenbeleid. In dat licht is het van belang of de voorgenomen regeling ertoe strekt uitvoering te geven aan art. 3 Arbowet Pro, dat de werkgever tot het voeren van een arbeidsomstandighedenbeleid verplicht.
Ook de rechtspraak biedt aanwijzingen dat het voor een kwalificatie van een regeling onder art. 27 lid 1 WOR Pro veeleer op de ("trekken" van de) regeling dan op de gevolgen daarvan aankomt. In zijn arrest van 26 juni 1987, NJ 1988, 93, overwoog de Hoge Raad:
"Dergelijke besluiten betreffende "roostervrije uren'' vertonen trekken zowel van een werktijdregeling als van een vakantieregeling, een en ander in de zin van art. 27 lid 1 onder Pro c, en stemmen - ondanks de door de Ktr. in zijn r.o. 3 en 4 gesignaleerde verschillen - met deze regelingen in zodanige mate overeen dat zij voor de toepassing van art. 27 lid 1 daarmee Pro op een lijn moeten worden gesteld."
De lagere rechtspraak biedt geen ander beeld. Ook in de lagere rechtspraak wordt, met het oog op de kwalificatie van een regeling onder art. 27 lid 1 WOR Pro, doorgaans aan doel en strekking van de betrokken regeling doorslaggevende betekenis toegekend. Zo achtte de kantonrechter 's-Gravenhage(13) een wijziging van de concernregeling "vergoeding hulpverleningsactiviteiten vrijwilligers" van TPG instemmingsplichtig:
"In de gewijzigde regeling wordt de gratificatie in het vooruitzicht gesteld voor het in eigen tijd behalen en onderhouden van een officieel EHBO-diploma. Daarmee strekt(14) de regeling direct tot bevordering van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van het personeel in verband met de arbeid. Deze dient aldus te worden aangemerkt als bestanddeel van de regeling van de inrichting van de bedrijfshulpverlening van TPG, zijnde een regeling ex artikel 27 lid 1 sub d WOR Pro."
De kantonrechter Apeldoorn(15) oordeelde een bonusregeling ten behoeve van werknemers die gedurende het kalenderjaar geen verzuim hadden wegens ziekte instemmingsplichtig, nu de regeling beoogde "werknemers te inspireren ervan af te zien zich ziek te melden".
Ten slotte is in dit verband van belang dat aan de in art. 27 lid 1 WOR Pro vervatte opsomming een limitatief karakter toekomt(16). Dat limitatieve karakter (dat mede verband houdt met de uit de wetsgeschiedenis van de WOR blijkende opzet dat de ondernemer "er recht op heeft te weten waar hij aan toe is" en "niet voor vage en niet te overziene verplichtingen wordt gesteld"(17)) zou in wezen worden doorbroken (en het onderscheid met art. 25 WOR Pro, waarin het adviesrecht van de ondernemingsraad is geregeld en dat overigens in een verantwoording door de ondernemer van de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de in de onderneming werkzame personen voorziet, zou vervagen), als reeds het enkele feit dat een voorgenomen besluit gevolgen voor de arbeidsomstandigheden kan hebben, met zich brengt dat de ondernemer voor dat besluit instemming van de ondernemingsraad behoeft.
2.6 Het middel strekt intussen niet ten betoge, dat de gevolgen van de voorgenomen regeling voor de kwalificatie daarvan bepalend zouden zijn. Wèl verwijt het middel het hof met het criterium van het specifieke of rechtstreekse voorwerp van zorg een te strenge maatstaf te hebben gehanteerd, voor zover daardoor regelingen die niet uitsluitend de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) betreffen, zouden worden uitgesloten.(18) Het verwijt van een te strenge maatstaf (en een te beperkte opvatting van het gestelde in art. 27 lid 1 sub d WOR Pro) lijkt vooral te zijn geïnspireerd door rov. 8, waarin het hof weliswaar heeft aangenomen dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers één van de redenen was van het opstellen van de "Normen toezicht tafelspelen", maar daaraan niet de consequentie heeft verbonden dat die Normen de veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel in directe of specifieke zin dienen.
Naar mijn mening mist de in het middel vervatte rechtsklacht feitelijke grondslag. In de benadering van het hof is niet bepalend dat het voorkomen van fraude slechts één van de redenen (en niet de uitsluitende reden) van het opstellen van de Normen was. In de benadering van het hof is slechts bepalend dat, óók voor zover de Normen (en de litigieuze wijziging daarvan) tot het voorkomen van fraude door spelers of croupiers strekken, zij niet de arbeidsomstandigheden betreffen. Kennelijk bestaat naar het oordeel van het hof geen of onvoldoende ("direct of specifiek") verband tussen het voorkomen van fraude door spelers of croupiers en het dienen of bevorderen van de (tot de arbeidsomstandigheden te rekenen) veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel.
2.7 Ook voor zover het middel over de motivering van het aangevochten oordeel klaagt, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden.
Voor het aangevochten oordeel is - anders dan het middel ook in verband met de daarin vervatte motiveringsklacht lijkt te veronderstellen(19) - niet bepalend dat het oogmerk van het voorkomen van fraude slechts één van de redenen van het opstellen van de Normen was. Het hof heeft de argumentatie die aan het oogmerk van het voorkomen van fraude was ontleend, verworpen, niet omdat aan dit oogmerk geen exclusief karakter toekwam, maar omdat dit oogmerk met de (tot de arbeidsomstandigheden te rekenen) veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel géén of onvoldoende verband houdt. Ik acht de door het hof gevolgde gedachtegang niet onbegrijpelijk; het verband tussen het voorkomen van fraude van bezoekers en croupiers en veiligheid op de werkplek is inderdaad niet evident, en zeker niet in die mate dat de Normen zonder meer geacht kunnen worden tot bevordering van die veiligheid te strekken. Mede gelet op de aan de motivering van kort-gedinguitspraken te stellen eisen, kan niet worden gezegd dat het aangevochten oordeel in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.
In verband met de daarin geformuleerde motiveringsklacht herinnert het middel (overigens zonder vermelding van een vindplaats in de processtukken) voorts aan het standpunt van de OR, dat de Normen direct verband houden met de veiligheid op de werkplek (fraude en agressie van de bezoekers) en de werkdruk van de tafelleiders en de croupiers (meer tafels, minder toezicht etc.). Ook in het licht van dit door de OR ten processe ingenomen standpunt is het aangevochten oordeel echter geenszins onbegrijpelijk. De opvatting dat de Normen ("in directe of specifieke zin") tot bevordering van de veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel zouden strekken, is, zoals hiervoor al aan de orde kwam, met het aangevochten oordeel verworpen. In verband met het aspect van de werkdruk heeft het hof in rov. 6 aannemelijk geacht
"dat de tafelleider bij de uitvoering van de Pilot Lopend Toezicht weliswaar meer tafels onder zijn of haar hoede krijgt maar daartegenover (in tijd) evenredig wordt gekort op de perioden van toezicht op elk van die tafels (...)."
In rov. 7 heeft het hof vastgesteld dat de Pilot (vooral) een wijziging van de inhoud van de door de tafelleiders te verrichten arbeidsprestatie inhoudt. Ten slotte heeft het hof in rov. 8 geoordeeld dat
"(e)venmin kan worden gezegd dat de Normen specifiek zijn opgesteld ten behoeve van het welzijn van het personeel, al kan de wenselijkheid om stress te voorkomen daarbij op de achtergrond een rol hebben gespeeld."
Kennelijk is het hof van oordeel, dat, voor zover de wenselijkheid om stress te voorkomen al een rol heeft gespeeld bij het opstellen van de Normen, die rol een zo ondergeschikte was, dat de Normen (en de wijziging daarvan) niet om die reden als regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden kunnen worden gekwalificeerd. Mede gelet op aan de motivering van kort-gedinguitspraken te stellen eisen, is het aangevochten oordeel ook in zoverre niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Onderdeel 2
2.8 Middelonderdeel 2 keert zich primair met een rechtsklacht en subsidiair met een motiveringsklacht tegen 's hofs (voorlopige) oordeel in rov. 9 dat bij een voorziening als bedoeld in art. 27 lid 1 sub l WOR Pro valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur, bestemd en geschikt voor waarneming of controle zoals in die bepaling bedoeld. Volgens het onderdeel ziet art. 27 lid 1 sub l WOR Pro niet alleen op hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur. Ook een regeling die voorziet in (menselijk) toezicht (mede) op het gedrag en prestaties van werknemers, kan onder het artikellid worden begrepen.
2.9 Art. 27 lid 1 aanhef Pro, sub l en slot luidt(20):
"1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:
l. een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen;
een en ander voor zover betrekking hebbend op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen."
De memorie van toelichting op het voorstel van de betrokken wijzigingswet(21) vermeldt het volgende:
"In het SER-advies van 20 mei 1994 wijzen de vertegenwoordigers van de werknemers en 10 Kroonleden er terecht op dat dergelijke voorzieningen grote implicaties kunnen hebben voor de kwaliteit van de arbeidsverhoudingen. Het wetsvoorstel strekt ertoe de ondernemingsraad houvast te bieden voor betrokkenheid bij dergelijke voorzieningen (ook wel personeelsvolg- of informatiesystemen genoemd). Deze hebben voor de werknemers immers een wezenlijke betekenis. Een instemmingsrecht van de ondernemingsraad is daartoe een passend instrument.
(...)
Het voorgestelde nieuwe onderdeel l ziet op personeelsvolg- en informatiesystemen. (...) Van belang is dat een voorziening als bedoeld zich niet in alle gevallen direct behoeft aan te dienen als personeelsinformatiesysteem maar wel als zodanig gebruikt kan worden. Te denken valt aan de interne beeldtelefoon, waarbij de manager in staat is mee te luisteren (meeluisterknop). Ook dergelijke voorzieningen vallen, door het bezigen van de term "geschikt zijn voor" onder het voorgestelde instemmingsrecht."
Tijdens het wetgevingsoverleg met de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid(22) heeft de minister opgemerkt dat de voorgestelde wijzigingen van art. 27 betrekking Pro hebben op "de registratie van persoonsgegevens, voorzieningen gericht op waarneming, zoals controle op aanwezigheid en gedrag of prestaties van werknemers, (...)".
2.10 De wettelijke term "voorzieningen", waaraan blijkens de wetsgeschiedenis de betekenis van "personeelsvolg- en informatiesystemen" moet worden toegekend, wijst op een samenhangend geheel van mensen, apparatuur en procedures binnen een organisatie, gericht op of geschikt voor het verzamelen, verwerken, opslaan, terugzoeken en oproepen van gegevens met betrekking tot aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen.(23) Louter (menselijk) toezicht zonder technische component of enig ander technisch of administratief hulpmiddel volstaat daartoe naar mijn mening niet. Ook rechtspraak(24) en literatuur(25) wijzen in die richting.
2.11 In het licht van het voorafgaande kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Dat bij een voorziening in de zin van art. 27 lid 1 sub l WOR Pro valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur is een rechtsoordeel dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en waartegen niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.
Onderdeel 3
2.12 Het derde middelonderdeel verwijt het hof zonder bespreking aan een relevante stelling van de OR te zijn voorbijgegaan. Volgens het onderdeel heeft de OR in hoger beroep(26) geponeerd dat ook een besluit dat niet geheel betrekking heeft op één van de in art. 27 lid 1 genoemde Pro onderwerpen, maar wel belangrijke trekken van een aantal van die onderwerpen vertoont, instemmingsplichtig is, in welk verband in het bijzonder van belang zou zijn dat de beoordeling van de tafelleider van grote invloed is op de mogelijkheden van de croupier tot bevordering en op zijn beloning.
2.13 Op de in de cassatiedagvaarding aangegeven plaats in de memorie van antwoord heeft de OR (onder verwijzing naar - onder meer - HR 26 juni 1987, NJ 1988, 93) niet meer gesteld dan dat de in art. 27 lid 1 WOR Pro genoemde onderwerpen op basis van alle relevante omstandigheden ruim dienen te worden geïnterpreteerd. Dat de Pilot belangrijke trekken vertoont van een aantal van de in art. 27 lid 1 WOR Pro bedoelde regelingen en dat het besluit tot uitvoering van de Pilot om die reden instemmingsplichtig is, valt in de bedoelde passage van de memorie van antwoord niet te lezen. Op een zodanige lezing wijst ook niet dat de betrokken passage is geplaatst onder het kopje "Veiligheid, gezondheid en welzijn (VGW)", hetgeen suggereert dat zij slechts de uitleg van art. 27 lid 1 sub d WOR Pro betreft. Ook het hof heeft de bedoelde passage in de memorie van antwoord kennelijk aldus opgevat en daarop in de rov. 7 en 8 gerespondeerd. Voor zover de klacht van het onderdeel rust op het gestelde in de memorie van antwoord, mist zij feitelijke grondslag.
2.14 Op de aangegeven plaats in de pleitnotities in hoger beroep (27) heeft de OR gesteld dat de regeling Normen toezicht tafelspelen niet slechts is te beschouwen als een regeling op het gebied van de arbeidsvoorwaarden, maar bovendien raakvlakken vertoont met verschillende andere in art. 27 lid 1 WOR Pro geregelde onderwerpen. De OR heeft in dat verband aangevoerd, dat de beoordeling van de tafelleider van grote invloed is op de mogelijkheden van de croupier tot bevordering en op zijn beloning en dat het verminderen van het toezicht effect kan hebben op de personeelsbeoordeling. Ook om deze reden zou de OR het instemmingsrecht hebben.
Naar mijn mening vinden de betrokken stellingen afdoende weerlegging in hetgeen het hof in rov. 7 heeft beslist: voor de kwalificatie van een regeling onder art. 27 lid 1 WOR Pro komt het niet aan op de gevolgen die de betrokken regeling voor de in die bepaling genoemde onderwerpen kan hebben, maar op de vraag of die onderwerpen het specifieke of rechtstreekse voorwerp van zorg van die regeling zijn. Deze beslissing doet niet slechts opgeld voor zover de OR zich op onderdeel d (arbeidsomstandigheden), maar ook voor zover hij zich op de onderdelen c (beloningssysteem), e (bevorderingsbeleid) of g (personeelsbeoordeling) (of op een combinatie daarvan) heeft willen beroepen. Dat, zoals de OR heeft gesteld, het toezicht van de tafelleider effect kan hebben op de personeelsbeoordeling en dat de beoordeling van de tafelleider van invloed is op bevordering en beloning, betreft slechts de gevolgen van de regeling, die naar het oordeel van het hof voor de toepassing van art. 27 lid 1 WOR Pro niet bepalend kunnen zijn. Om deze reden kan het onderdeel, ook voor zover dit steunt op de door de OR bij pleidooi in hoger beroep geponeerde stellingen, niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 4
2.15 In onderdeel 4 klaagt de OR dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling dat de instemmingsbevoegdheid van de OR tussen partijen niet ter discussie stond en door Holland Casino zelfs is erkend of verstrekt.
2.16 Op de in de cassatiedagvaarding aangegeven plaats in de memorie van antwoord heeft de OR gesteld dat "HC (...) bij de vaststelling van de normen en later bij de wijziging daarvan aanvankelijk van mening (was) dat de OR wel (instemmings-)bevoegdheid toekwam".
Bij pleidooi in appel heeft de OR zich in dit verband nader beroepen op het verslag van de overlegvergadering van 21 december 1999.(28) Volgens dit verslag heeft de bestuursvoorzitter van Holland Casino, die zich overigens op het standpunt stelde dat de OR althans op dat moment geen instemmingsrecht met betrekking tot de Pilots (Lopend Toezicht en Cameraproef) toekwam, gezegd dat "het uiteindelijk genomen besluit (...) uiteraard onderhevig (is) aan advies- en instemmingsplicht" (p. 5/6) en dat "(h)et principiële verschil van mening is: waar begint het instemmingsrecht, vóór aanvang van een proef of vóór het nemen van een besluit tot uitvoering ná evaluatie van een proef" (p. 7; het is overigens niet geheel duidelijk of de bestuursvoorzitter dan wel de bestuurssecretaris deze opmerking heeft gemaakt). De OR heeft zich op het standpunt gesteld dat de ondernemer niet in het kader van een procedure op een reeds verstrekte instemmingsbevoegdheid kan terugkomen. Hij heeft zich daartoe beroepen op vaste rechtspraak van de ondernemingskamer van het hof Amsterdam dat, indien tussen de ondernemer en de ondernemingsraad kennelijk overeenstemming bestaat dat over een bepaald besluit op de voet van art. 25 WOR Pro advies moet worden gevraagd, de ondernemer daarop niet zonder meer kan terugkomen.(29) Als de ondernemingsraad advies is gevraagd en de ondernemingsraad reeds heeft geadviseerd, is volgens deze rechtspraak onder meer van belang of de ondernemer met betrekking tot het adviesrecht enig voorbehoud heeft gemaakt.(30) Eenzelfde benadering volgde de rechtbank Amsterdam in een eveneens door de OR genoemde uitspraak, toen de ondernemer op het instemmingsrecht van een onderdeelcommissie trachtte terug te komen na die commissie ongeclausuleerd en diverse malen te hebben verzocht met het voorgenomen besluit in te stemmen; volgens de rechtbank verzetten de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat de ondernemer, nadat hij de gevraagde instemming niet had verkregen, zich er bij de kantonrechter op beriep dat aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekwam. (31)
2.17 Zo de betrokken stellingen van de OR al niet impliceerden dat op voet van art. 32 lid 2 WOR Pro een instemmingsrecht ter zake van de Normen en de Pilot aan de OR was toegekend (daarop zou de door de OR gebruikte term "verstrekt" kunnen wijzen), dienden zij naar mijn mening in elk geval aldus te worden opgevat, dat het Holland Casino onder de gegeven omstandigheden (en in het bijzonder in het licht van hetgeen in de overlegvergadering van 21 december 1999 was besproken) niet vrijstond zich in rechte op het ontbreken van een (wettelijke) instemmingsbevoegdheid te beroepen. Aldus opgevat zijn de betrokken stellingen inderdaad essentieel en mocht het hof daaraan niet zonder meer voorbijgaan. Ik acht het onderdeel daarom gegrond.
Ik teken hierbij nog aan dat de betrokken stellingen eerst bij pleidooi in appel in volle omvang zijn ontvouwd. Dit had voor het hof aanleiding kunnen zijn die stellingen in verband met de eisen van een goede procesorde terzijde te laten, hetzij op de grond dat Holland Casino daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren, hetzij op de grond dat die stellingen noopten tot een nader onderzoek waarvoor in het gegeven stadium van het geding geen plaats meer was. Als het hof van oordeel was dat een van deze gevallen zich voordeed, had het daarvan echter uit zijn uitspraak moeten laten blijken.(32)
Voorts teken ik nog aan dat, voor zover met de betrokken stellingen wordt betoogd dat de ondernemer niet op een reeds "erkend" instemmingsrecht kan terugkomen, het door de rechter na verwijzing toe te passen criterium naar mijn mening zou moeten zijn of een beroep van de ondernemer op het ontbreken van een instemmingsrecht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vgl. art. 2:8 BW Pro(33)).
Onderdeel 5
2.18 Het vijfde onderdeel richt een rechtsklacht tegen de proceskostenveroordeling die het hof ten laste van de OR heeft uitgesproken. Volgens het onderdeel is de regeling van geschillen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad neergelegd in art. 36 WOR Pro, welke bepaling geen mogelijkheid van een proceskostenveroordeling ten laste van de OR kent. Volgens het onderdeel moet art. 36 WOR Pro in geval van geschilbeslechting in kort geding analoog worden toegepast.
In het dictum van het bestreden arrest heeft het hof de OR verwezen "in de kosten van het geding, in eerste aanleg begroot op totaal ƒ 1000,= en in hoger beroep begroot op ƒ 570,= aan verschotten en op ƒ 5.100,= aan salaris voor de procureur".
2.19 Art. 27 lid Pro 5, zoals dat luidde tussen 1 september 1979 en 1 april 1990, regelde hoe de ondernemingsraad de nietigheid van een zonder zijn instemming genomen besluit moest inroepen. De laatste volzin van het artikellid bepaalde: "De rechter kan de ondernemingsraad niet in de proceskosten veroordelen". Bij wet van 1 februari 1990, Stb. 91, is art. 27 lid 5 gewijzigd Pro en is een nieuw art. 22a ingevoerd, dat luidt:
"In rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad kan de ondernemingsraad niet in de proceskosten worden veroordeeld."
In de memorie van toelichting op de betrokken wijzigingswet(34) is art. 22a als volgt toegelicht:
"Artikel 22a bevat een algemene regeling die in de plaats komt van de afzonderlijke regelingen in artikel 26, negende lid, artikel 27, vijfde lid, en artikel 36, vierde lid, waarin bepaald is dat de rechter de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan veroordelen. Het voorstel omvat alle procedures tussen de ondernemer en de ondernemingsraad, dus ook de niet in de Wet op de ondernemingsraden genoemde procedures, zoals bijvoorbeeld in kort geding. Deze uitbreiding brengt de wettekst in overeenstemming met de geldende jurisprudentie."
In het voorlopig verslag(35) hebben de leden van de fractie van de SGP aan de orde gesteld wie de proceskosten in een geschil tussen ondernemer en ondernemingsraad moet dragen, indien de ondernemer daartoe niet bereid is. De genoemde leden vroegen zich af of de proceskosten van rechtsgedingen tussen ondernemer en ondernemingsraad automatisch onder "kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad" vallen. Het antwoord van de regering in de nota naar aanleiding van het verslag(36) luidde als volgt:
"In een rechtsgeding tussen ondernemer en ondernemingsraad betaalt de ondernemer altijd zijn eigen proceskosten. De proceskosten van de ondernemingsraad hoeft hij alleen te betalen als hij daarin toestemt. Als de ondernemer weigert om de proceskosten van de ondernemingsraad te betalen (artikel 22, tweede lid), komen deze kosten via de toepassing van de Wet rechtsbijstand aan on- en minvermogenden ten laste van de overheid, tenzij de rechter de ondernemer volgens de regels van het burge(r)lijk procesrecht veroordeelt tot het geheel of gedeeltelijk betalen van de proceskosten van de ondernemingsraad. Dit laatste kan met name het geval zijn als de ondernemer het geding heeft verloren."
Dat het nieuwe art. 22a WOR betrekking heeft op ieder rechtsgeding tussen ondernemer en ondernemingsraad, ook wanneer dat niet uit de WOR voortvloeit, wordt in de literatuur onderschreven.(37)
2.20 Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel slaagt en dat de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1, eerste vijftien gedachtestreepjes, van het kort-gedingvonnis van 22 februari 2000, waarnaar in rov. 1 van het bestreden arrest wordt verwezen.
2 Het vonnis is gepubliceerd in JAR 2000, nr. 58 en ROR 2000, 21. L.C.J. Sprengers heeft het vonnis besproken in Sociaal Recht 2000-10, p. 303-304.
3 Zie rov. 3 van het aangevochten arrest. Het hof gebruikt het cijfer 1 om het betrokken onderdeel van art. 27 lid 1 aan Pro te duiden. Kennelijk is in plaats van (het cijfer) 1 (de letter) l bedoeld.
4 Het arrest is gepubliceerd in JAR 2001, nr. 140 en ROR 2001, 25.
5 De cassatietermijn bedroeg zes weken (art. 295 lid 4 Rv Pro oud). De cassatiedagvaarding is precies zes weken - en dus tijdig - na het uitspreken van het bestreden arrest uitgebracht.
6 De "Normen toezicht tafelspelen", gedateerd 26 mei 1997, zijn in eerste aanleg door de OR met een fotokopie van een aanbiedingsbrief van 27 mei 1997 als prod. 3 aan de president overgelegd. Naar uit de bedoelde productie blijkt, is het doel van het in de Normen vastgelegde toezicht het minimaliseren van het "afbreukrisico" en het voorkomen van financiële schade voor het bedrijf. De Normen zijn afkomstig van het Hoofd Speltechniek. Zij zijn afgestemd met de Casinomanagers, KPMG en het Managementoverleg en vervolgens goedgekeurd door het Bestuur. De Normen zijn ter kennisneming aan het secretariaat van de OR gezonden.
7 Bij wet van 29 november 2001, Stb. 625 (in werking getreden op 1 januari 2002; zie Stb. 2001, 682) is de bepaling onder d aldus gewijzigd, dat zij thans luidt: "een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het reïntegratiebeleid".
8 Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 879, nr. 3, p. 19.
9 Personeelsvertegenwoordiging; LK.
10 Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 879, nr. 6, p. 22.
11 EK 23, 16 maart 1999, p. 23-964.
12 Of de Pilot kan gelden als een regeling, was tussen partijen weliswaar in geschil, maar is door het hof in het midden gelaten (rov. 10) en is ook in cassatie niet aan de orde.
13 Kantongerecht 's-Gravenhage, 30 augustus 1999, JAR 1999, 198.
14 Cursivering toegevoegd.
15 Kantongerecht Apeldoorn, 30 oktober 1998, ROR 1999, 12.
16 Tweede Kamer, zitting 1969-1970, 10 335, nr. 6, p. 2, r.k..
17 Tweede Kamer, zitting 1969-1970, 10 335, nr. 3, p. 23, resp. Tweede Kamer, zitting 1969-1970, 10 335, nr. 6, p. 15 (beide vindplaatsen betreffen overigens het adviesrecht).
18 Zie ook schriftelijke toelichting mr. Grabandt, p. 4: "Aldus komt naar voren dat het Hof hier een te strenge maatstaf hanteert, nu immers ook dan sprake is, althans kan zijn, van een regeling die betreft arbeidsomstandigheden als bedoeld in art. 27 lid Pro 1, aanhef en sub d WOR wanneer de regeling (slechts) mede ziet op die arbeidsomstandigheden Onderdeel 1 klaagt daarover."
19 Zie cassatiedagvaarding, p. 2/3: "De omstandigheid dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers (in de kennelijke visie van het Hof: slechts) één van de redenen voor het opstellen van de Normen is geweest (...) brengt niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, met zich dat inzichtelijk is dat geen sprake is van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (...)".
20 Ingevoegd bij wet van 19 februari 1998, Stb. 107, inwerking getreden op 4 maart 1998.
21 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 615, nr. 3, p. 12, resp. 43.
22 Gehouden op 14 april 1997, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 615, nr. 28, p. 33.
23 Vgl. de definitie van informatiesysteem volgens Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal.
24 Kantongerecht Utrecht, 8 februari 2000, JAR 2000, 56 en ROR 2000, 19, over de zgn. toetsbank. De toetsbank is een geautomatiseerd systeem, te gebruiken door de treindienstleiders van NS Verkeersleiding, dat de deelnemer aan de hand van simulatie van praktische situaties op een beeldscherm meerkeuzevragen over spoorwegveiligheid stelt en aldus diens actuele vakkennis toetst.
25 Volgens F.W.H. Vink, INZICHT in de ondernemingsraad, 13e druk, 2001, p. 131-132, strekt het instemmingsrecht van de OR zich niet alleen uit over personeelscontrolesystemen en personeelsinformatiesystemen die als zodanig zijn bedoeld (prikklok, pieper, controlecamera), maar ook over voorzieningen die als zodanig gebruikt kunnen worden (beveiligingscamera's, chipkaarten en telefoonrecording). In dezelfde zin R.H. van het Kaar, Ondernemingsraad, art. 27, aant. 19, die nog het (aan de wetsgeschiedenis ontleende) voorbeeld toevoegt van een interne beeldtelefoon, waarbij de leidinggevende in staat is mee te luisteren.
26 Volgens de cassatiedagvaarding: in de memorie van antwoord sub 21 en in de pleitnotities in hoger beroep sub 11 en 21.
27 Pleitnotities OR in hoger beroep, sub 21.
28 Prod. 13 bij de memorie van antwoord.
29 Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 16 juli 1998, ROR 1998, 16 (JAR 1998, 182).
30 Zie onder meer Hof Amsterdam (OK) 1 juli 1999, JAR 1999, 176, rov. 2.1; Hof Amsterdam (OK) 9 maart 2000, ROR 2000, 14, rov. 4.2; Hof Amsterdam (OK) 27 december 2000, ROR 2001, 7, rov. 3.3. Zie ook R.A.A. Duk, Uitbreiding van het adviesrecht van art. 25 lid 1 Wet Pro op de ondernemingsraden door overeenstemming, SMA april 2001, p. 205 - 209.
31 nr. 99.2153H. Het vonnis is besproken door R. van de Water en M. van Leeuwen, in: Sociaal Recht 2000-4, Kroniek Medezeggenschapsrecht 1999, p. 101-108, in het bijzonder p. 104.
32 Zie Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e druk (2001), p. 35-36 en de daar aangehaalde rechtspraak.
33 De toepasselijkheid van art. 2:8 BW Pro op de verhouding tussen ondernemer en ondernemingsraad is niet onomstreden. Zie o.m. Asser-Maeijer 2-III, 2e druk (2000), p. 671 en de noten van M.G. Rood en J.J.M. Maeijer bij hof Amsterdam 26 november 1987, TVVS 1988, nr. 88/2, p. 54 resp. NJ 1989, 271, m.nt. Ma; volgens Maeijer wordt de verhouding tussen de ondernemer en de ondernemingsraad door redelijkheid en billijkheid beheerst, alhoewel dit z.i. niet rechtstreeks op art. 2:8 BW Pro kan worden gebaseerd. Zie voorts rechtbank Rotterdam 4 november 1994, NJ 1996, 311, waarin de ondernemingsraad tot de in art. 2:8 BW Pro bedoelde betrokkenen bij de organisatie van de rechtspersoon werd gerekend.
34 Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988 20 583, nr. 3, p.25.
35 Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 583, nr. 5, p. 15.
36 Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 583, nr. 6, p. 24.
37 Asser-Maeijer 2-III 2e druk (2000), p. 690; M.G. Rood, Wet op de Ondernemingsraden, art. 22a (enige) aantekening; J. van der Hulst, Ondernemingsraad, art. 22a, aant. 1.