Conclusie
C01/147 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 11 oktober 2002
Conclusie inzake:
[Eiser 1],
[Eiser 2] en
[Eiser 3]
tegen
Logiflex BV
1. Inleiding
1.1. In deze zeer feitelijke zaak zal ik tot de conclusie komen dat het arrest dient te worden vernietigd wegens gegrondheid van de in middelen II en III vervatte motiveringsklachten.
De overige klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden en nopen m.i. niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsvorming, zodat afdoening daarvan op de voet van art. 81 Wet Pro R.O. in de rede ligt.
1.2. De nu strijdende partijen, [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] aan de ene zijde, en Logiflex, een kennelijk door [betrokkene 2] gedomineerde BV, zouden - al dan niet via hun vennootschappen - met elkaar een besloten vennootschap oprichten onder de naam Containerland Trade BV.
De vier worden in de stukken ook wel als 'de oprichters' of als 'de groep' aangeduid.
1.3. De oprichting is niet doorgegaan. Het geschil gaat, kort gezegd, over verrekening van gemaakte kosten. Daarbij staat niet het principe ter discussie. Het gaat over vragen of bepaalde kosten wel of niet t.b.v. de BV i.o. zijn gemaakt.
2. Feiten(1)
2.2. Partijen, hierna te noemen: Logiflex(2), [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3], hebben op 15 december 1992 een overeenkomst gesloten met, zakelijk weergegeven, de volgende inhoud:
- Logiflex en [eiser 2] richten een besloten vennootschap op onder de naam Containerland Trade BV (hierna: Trade(3));
- [Eiser 1], directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Draadwarenindustrie [...] BV (hierna: Draadwarenindustrie), verkoopt alle geplaatste en volgestorte aandelen in Draadwarenindustrie aan Trade;
- [Eiser 2] en [eiser 3] nemen ieder voor fl. 50.000,-- deel in het geplaatste en gestorte kapitaal van Trade; [eiser 1] neemt daar voor fl. 151.000,-- in deel;
- Logiflex verstrekt Trade een achtergestelde lening van fl. 100.000,--; [eiser 1] verstrekt Trade een soortgelijke lening ad fl. 350.000,--.
2.2. Tot de oprichting van Trade alsmede de overdracht van de aandelen in Draadwarenindustrie aan Trade is het uiteindelijk niet gekomen, dit in verband met een door een zekere [D] BV gelegd beslag op goederen van partijen en van Draadwarenindustrie [...] BV.(4) Op 23 maart 1993 hebben partijen de overeenkomst ontbonden.
2.3. Logiflex enerzijds en [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] anderzijds (hierna: [eiser] c.s.) hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de verdeling van het vermogen van Trade.
3. Procesverloop
3.1. Het procesverloop is, voor zover in cassatie van belang, als volgt.
3.2. In oktober 1995 heeft Logiflex [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Assen.
Logiflex heeft de rechtbank gevraagd de verdeling van het vermogen van Trade vast te stellen conform het rapport van [betrokkene 1], AA-accountant verbonden aan het accountantskantoor [C]. Ook heeft Logiflex gevorderd om [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] te veroordelen tot betaling van bedragen die zij uit hoofde van de verdeling aan Logiflex zijn verschuldigd.
3.3. [Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd. In reconventie hebben zij aangevoerd dat [eiser 1] voor Trade uitgaven heeft gedaan die nog in de verdeling moeten worden betrokken hetgeen ertoe leidt dat [eiser] c.s. vorderingen hebben op Logiflex.
Deze posten behelzen onder meer kosten met betrekking tot (1) [betrokkene 3], (2) de advocaat, (3) de accountant en (4) [betrokkene 4].(5)
3.4. Over de kosten van (1) [betrokkene 3] hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat deze in dienst was van het bedrijf Transportgeräte GmbH(6) maar dat zijn salaris en onkosten betaald werden via Trade en dat, toen de oprichting niet doorging, met [betrokkene 3] moest worden afgerekend. De kosten daarvan zijn door [eiser 1] betaald.
Over de kosten van (2) de advocaat hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat deze weliswaar betrekking hebben op een kort geding tussen [eiser 1] c.q. Draadwarenindustrie [...] en [D] BV(7), maar dat deze rechtstreeks verband hielden met de oprichting van Trade.
Over de kosten van (3) de accountant hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat de accountant voor diverse besprekingen over de oprichting van Trade kosten in rekening heeft gebracht.
Over de kosten van (4) [betrokkene 4] hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat deze ten behoeve van Trade is aangetrokken, maar dat bij gebrek aan financiële middelen bij deze vennootschap in oprichting ervoor gekozen is [betrokkene 4] in dienst te laten treden bij Draadwarenindustrie [...] BV. De loonkosten dienden evenwel ten laste van de participanten bij Trade te komen.(8)
3.5. Logiflex heeft in reconventie verweer gevoerd.
3.6. Bij vonnis van 10 maart 1998 heeft de rechtbank geoordeeld welke van de in conventie en reconventie te berde gebrachte posten in de verdeling moeten worden betrokken. Daarbij heeft zij over de hiervoor genoemde posten (1) tot en met (4) overwogen dat deze buiten de afrekening behoren te blijven.
Over de uitvoering van de verdeling voor het overige heeft de rechtbank een comparitie gelast.
3.7. [Eiser] c.s. hebben beroep ingesteld en aangevoerd dat de rechtbank de posten (1) tot en met (4) ten onrechte buiten de verdeling heeft gelaten. Daarnaast hebben zij onder het kopje Nieuwe stellingen en verweren (5) alsnog afstand genomen van enkele posten in het accountantsrapport van [C]. Zij hebben in dat verband aangegeven dat zij hun bevindingen zonodig nog met een eigen accountantsrapport zullen onderbouwen.
Logiflex heeft tegen een en ander verweer gevoerd.
3.8. Bij arrest van 27 december 2000 heeft het hof geoordeeld dat de posten inzake (1) [betrokkene 3], (3) de accountant, en (4) [betrokkene 4] buiten de verdeling behoren te blijven. Het hof heeft [eiser] c.s.' 'nieuwe stellingen en verweren' inzake enkele posten in het accountantsrapport (5) verworpen.
Inzake de post advocaatkosten (2) heeft het hof [eiser] c.s. toegelaten tot het bewijs dat de betrokkenen overleg hebben gevoerd hetwelk heeft geresulteerd in een kort geding dat het belang van alle betrokkenen diende.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voorzover die bewijsopdracht niet is verstrekt. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd en de zaak terugverwezen ter verdere beslissing.
3.9. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van vijf cassatiemiddelen.
De middelen I tot en met IV richten zich tegen 's hofs overwegingen over de kosten van (1) [betrokkene 3], (3) de accountant, (4) [betrokkene 4] en (5) de nieuwe bezwaren tegen het accountantsrapport.
Middel V klaagt over de terugverwijzing.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
Om redenen die hieronder vanzelf zullen blijken, zal ik na middel I eerst middel III behandelen.
Kostenpost [betrokkene 3]
4.1.1. Middel I bestaat uit de onderdelen 1.2 tot en met 1.10 en richt zich tegen r.o. 5, luidende:
'Logiflex voert aan dat [betrokkene 3] in dienst was van Transportgeräte GmbH en dat zijn loon en onkosten wegens fiscale redenen betaald werden door CTL Trade BV i.o.
Logiflex wijst in dit verband op productie 5 bij memorie van grieven door [eiser] c.s. overgelegd. De productie is een laatste bladzijde van een arbeidsovereenkomst met [betrokkene 3] waarop ondermeer de zin voorkomt:
'Hoewel u deze arbeidsovereenkomst afsluit met Transportgeräte Containerland GmbH te Hollsteitz zullen salaris en overige vergoedingen in guldens worden afgerekend via onze in Nederland gevestigde houdstermaatschappij.'
Door deze productie noch door andere in hoger beroep in het geding gebrachte producties is komen vast te staan dat [betrokkene 3] op enigerlei wijze een dienstverband met CTL Trade BV i.o. heeft gehad.'
4.1.2. Het middel bestrijdt deze overweging in samenhang met de r.ovv. 18 en 34 als rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Uit laatstbedoelde overwegingen blijkt dat het hof grief 2 van [eiser] c.s. voor zover betrekking hebbend op [betrokkene 3] heeft afgewezen.
Ik zal onderdeel 1.2 in samenhang met de onderdelen 1.3 t/m 1.5 bezien.
4.1.3. Onderdeel 1.2 memoreert dat het hof is uitgegaan van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld. Dáárvan uitgaande kan Trade, aldus het onderdeel, bezwaarlijk anders worden gezien dan als een vennootschap onder firma dan wel als een zodanige vermogensgemeenschap dat [eiser] c.s. daarin gelijkelijk en/of in ieder geval tot aan de hoogte van hun financiële aandeel of vergoeding daarin, participeerden. Dit betekent, zo vat ik het slot van dit onderdeel samen, dat kosten die ten behoeve van 'de groep' zijn gemaakt, ook te haren laste moeten komen.
Onderdeel 1.3 stelt dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat [betrokkene 3] door 'de groep' is aangenomen, dat [betrokkene 3] daadwerkelijk voor Trade alsmede de aan haar gelieerde vennootschappen werkzaamheden heeft verricht, dat nu de oprichting niet doorging met [betrokkene 3] diende te worden afgerekend zodat zijn onkosten ad fl. 10.000,00 bij de afrekening moeten worden betrokken.
Onderdeel 1.4 vervolgt met de stelling dat 's hofs oordeel dat noch door prod. 5 noch door andere producties in appel is komen vast te staan dat [betrokkene 3] op enigerlei wijze een dienstverband met Trade heeft gehad, onbegrijpelijk is, nu prod. 5 door [eiser 2] is ondertekend in zijn kennelijke hoedanigheid van vertegenwoordiger van Trade, en hij daarop heeft aangegeven dat het salaris ten laste zal komen van de in Nederland gevestigde houdstermaatschappij, hetgeen duidt op gebondenheid van of verbondenheid met deze groep, hetwelk ook tot uitdrukking komt in prod. 7 bij MvG.(9)
In onderdeel 1.5 merken [eiser] c.s. vervolgens op dat voorts en/of daarnaast heeft te gelden dat [eiser] c.s. zelf niet hebben gesteld dat er sprake was of is geweest van een dienstverband met Trade, nu zij enkel hebben gesteld dat de kosten van [betrokkene 3] ten laste van de groep dienden te komen, en wel omdat die kosten voor en ten behoeve van de groep zijn ontstaan en gemaakt.
4.1.4. Nader beschouwd strekken de onderdelen, tezamen genomen, kennelijk ten betoge dat het in het licht van de stellingen van [eiser] c.s. niet begrijpelijk is dat het hof de afwezigheid van een dienstverband met Trade, zonder nadere motivering als maatgevend heeft beschouwd voor het niet betrekken van de post [betrokkene 3] in de verdeling .
4.1.5. Voor de beoordeling van een en ander geef ik, gemakshalve, de relevante rechtsoverweging in het vonnis van de rechtbank alsmede de grief van [eisers] c.s. daartegen, hieronder letterlijk weer.
De rechtbank (p. 10, derde blok) overwoog over de post [betrokkene 3]:
'[Betrokkene 3].
[Eiser] c.s. stellen, dat het loon en de kosten van [betrokkene 3], die in dienst was van Transportgeräte GmbH betaald werden via Containerland Trade BV i.o. Toen uiteindelijk de oprichting van deze rechtspersoon niet doorging moest er met [betrokkene 3] afgerekend worden. De kosten van die afrekening bedroegen f. 10.000,00 en zijn door [eiser 1] betaald.
[betrokkene 2] stelt, dat onvoldoende blijkt, dat [betrokkene 3] een recht had op betaling van onkostenvergoeding door Containerland Trade BV i.o. en evenmin dat die onkosten zijn gemaakt ten behoeve van die vennootschap i.o.
Ook hier geldt naar het oordeel van de rechtbank dat [eiser] c.s. onvoldoende heeft gesteld om zijn stelling te onderbouwen.
Ook deze kosten worden niet bij de afrekening betrokken.'
De grief van [eiser] c.s. tegen deze overweging luidt (pp. 2-3 MvG):
'Ten onrechte heeft de Rechtbank diverse, door [eiser] c.s. ten behoeve van CTL Trade betaalde kosten, buiten de afrekening tussen partijen gelaten.
toelichting
Aangezien CTL Trade feitelijk --als verkoopkantoor-- eind 1992/begin 1993 actief werd maar nog niet over financiële middelen beschikte, zijn diverse kosten ten laste van [eiser] c.s. gekomen. [eiser] c.s. was daartoe bereid, omdat met de aandelenoverdracht een financiële eenwording zou ontstaan, zodat [eiser] c.s. betrekkelijk onverschillig tegenover de "voorfinanciering" van de kosten stond.
[....]
[Betrokkene 3]
Uit de notulen van de vergadering d.d. 08/12/92 blijkt dat:
"11. HS (=[getuige 1]) en PGK (=[betrokkene 2]) zullen afspraak maken met [betrokkene 3].
Uitgangspunten: Geen deelname, eventuele achtergestelde lening
Verkoper via Hollsteitz
Salaris max. f 5.000,-- per maand
Verkoopbonus (HS opstellen)
Proeftijd halfjaar."
Tijdens de vergadering d.d. 17/12/92 wordt verslag gedaan: [betrokkene 3] heeft bedenktijd gevraagd. Maandag 21/12/92 is er een vervolggesprek met WW (=[eiser 2]) en PGK.
Blijkens de notulen d.d. 04/01/93 is vermeld dat "RvR gaat verder met de groep..."
[Betrokkene 3] is derhalve door de groep voor de groep aangenomen. Zie ook produktie 5 arbeidsovereenkomst met [betrokkene 3].
[Betrokkene 3] heeft daadwerkelijk werkzaamheden ten behoeve van CTL Trade en de daaraan gelieerde vennootschappen verricht, namelijk verkoopactiviteiten ten behoeve van de Duitse vestiging.
Toen de oprichting van CTL Trade niet doorging, moest met [betrokkene 3] nog afgerekend worden terzake van kosten die hij had gemaakt. Nadat [betrokkene 3] schriftelijk bij [betrokkene 2] (!) hierover had geklaagd (produktie 6), hebben [eiser 1] en [eiser 3] met [betrokkene 3] afgerekend door betaling van f 10.000 onkostenvergoeding over de maanden februari en maart 1993 (produktie 7).
Het bedrag ad f 10.000 dient derhalve bij de afrekening te worden betrokken.'(10)
4.1.6. Uit de hiervoor geciteerde passages uit het vonnis en de MvG, met de verwijzingen daarin naar de producties 5, 6 en 7, volgt inderdaad dat [eiser] c.s. zich niet hebben beroepen op de aanwezigheid van een dienstverband van [betrokkene 3] met Trade, maar op werkzaamheden van [betrokkene 3] ten behoeve van Trade.
Door te oordelen dat de onderhavige post vanwege het ontbreken van een dienstverband met Trade niet voor verdeling in aanmerking komt, heeft het hof een oordeel gegeven dat langs een essentieel te achten stelling van [eiser] c.s. heen gaat. Daarmee is 's hofs oordeel dat die post niet voor verdeling in aanmerking komt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De klacht slaagt dan ook.
4.1.7. Gegrondbevinding van de klacht op basis van het voorgaande, brengt m.i. mede dat de verdere onderdelen van het middel geen bespreking meer behoeven.
Kostenpost [betrokkene 4]
4.2.1. In middel III speelt ten aanzien van [betrokkene 4] een vergelijkbare kwestie als ten aanzien van [betrokkene 3]. Het middel, waarvan onderdeel 3.1 slechts een inleiding bevat, richt zich met de onderdelen 3.2 t/m 3.5 tegen r.o. 12 in samenhang met de r.ovv. 18 en 34. R.o. 12 luidt:
'Het hof is van oordeel dat - gezien het door Logiflex gevoerde verweer - onvoldoende feiten of omstandigheden zijn komen vast te staan om daarop het oordeel te kunnen baseren dat [betrokkene 4] in dienst van CTL Trade is geweest en dat derhalve de daarmee samenhangende kosten voor 'de groep' zijn.
Voor het toelaten van [eiser] c.s. tot bewijs door getuigen acht het hof geen plaats, gezien het in algemene termen vervatte bewijsaanbod dat enkel strekt tot het doen horen van [betrokkene 4] als getuige.'
4.2.2. Onderdeel 3.2 klaagt dat [eiser] c.s. hebben 'geduid' dat bepaalde kosten door de groep zouden worden gedragen terwijl daarbij niet is gesteld dat [betrokkene 4] bij Trade in dienst is geweest, doch alleen is aangegeven dat, en waarom, diens kosten ten laste van de groep dienden te komen, waartoe en voor zoveel nodig [eiser] c.s. specifiek bewijsaanbod hebben gedaan.
4.2.3. Het is juist dat [eiser] c.s. niet met zoveel woorden hebben gesteld dat er formeel sprake was van een dienstverband tussen [betrokkene 4] en Trade. In die zin voldoet de bestreden overweging, net als ten aanzien van [betrokkene 3], reeds op het eerste gezicht niet aan de motiveringseis.
Net als bij [betrokkene 3], geef ik met het oog op de beoordeling gemakshalve hieronder de relevante rechtsoverweging in het vonnis van de rechtbank alsmede de grief van [eisers] c.s. daartegen letterlijk weer.
Vonnis rechtbank, p. 8:
'Kosten [betrokkene 4].
[Eiser] c.s. stellen dat op aandringen van [betrokkene 2] ten behoeve van Containerland Trade B.V. i.o. [betrokkene 4] in aangetrokken. Aangezien deze vennootschap i.o. geen financiële middelen had is er voor gekozen [betrokkene 4] in dienst te laten treden van Draadwarenindustrie [...] b.v. Toen de oprichting van Containerland Trade B.V. i.o. niet doorging was [betrokkene 4] volstrekt overbodig voor Draadwarenindustrie [...] b.v. De loonkosten e.d. dienen ten laste van de participanten bij Containerland Trade B.V. i.o. te komen.
[Betrokkene 2] stelt, dat uit de overgelegde intentie verklaring niet blijkt, dat [betrokkene 4] in dienst zou treden van Containerland Trade B.V. i.o. Overigens is deze verklaring niet ondertekend.
Voorts stelt [betrokkene 2] dat niet de afspraak is gemaakt, dat de kosten van [betrokkene 4] ten laste van de participanten zouden komen.
De rechtbank stelt vast dat tussen partijen vaststaat dat geen afspraak is gemaakt dat de betreffende kosten ten laste van Containerland Trade B.V. zouden komen.
De stellingen van [eiser] c.s., gesteld dat deze in rechte zouden komen vast te staan, rechtvaardigen niet de conclusie die [eiser] c.s. daaraan verbinden.
De stelling van [eiser] c.s. dient dan ook als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd. Met de gestelde kosten dient geen rekening gehouden te worden bij de afrekening.'
MvG, p. 4 [eerst wederom de inleiding met algemene toelichting, A-G]
'Ten onrechte heeft de Rechtbank diverse, door [eiser] c.s. ten behoeve van CTL Trade betaalde kosten, buiten de afrekening tussen partijen gelaten.
Toelichting
Aangezien CTL Trade feitelijk -als verkoopkantoor-- eind 1992/begin 1993 actief werd maar nog niet over financiële middelen beschikte, zijn diverse kosten ten laste van [eiser] c.s. gekomen. [Eiser] c.s. was daartoe bereid, omdat met de aandelenoverdracht een financiële eenwording zou ontstaan, zodat [eiser] c.s. betrekkelijk onverschillig tegenover de "voorfinanciering" van de kosten stond.
[....]
MvG p. 6 [cursiveringen in dit deel van de MvG zijn van [eiser] c.s.]
'[Betrokkene 4]
In de "opzet" d.d. 26/11/92 (produktie 4) staat vermeld dat "MV(=[betrokkene 4]) treedt in dienst van Containerland Trade BV." In het besprekingsverslag d.d. 01/12/92 wordt vermeld dat "MV dient per 1-1-1993 arbeidsovereenkomst te krijgen".
Vervolgens trad [betrokkene 4] in dienst van [...] Containerland BV (zie "opzet" d.d. 01/12/92) en wel per 01/01/93 omdat CTL Trade nog niet rond was en het vanwege de voorgenomen financiële eenwording na de aandelenoverdracht en de concernvorming betrekkelijk willekeurig was bij welke vennootschap [betrokkene 4] formeel in dienst was.
Zie produktie 8 de door [betrokkene 2] (!) namens [...] Containerland B.V. en [betrokkene 4] getekende arbeidsovereenkomst.
[Betrokkene 4] was een collega van [betrokkene 2] toen deze nog voor [D] B.V. werkte. [Betrokkene 2] achtte het noodzakelijk (ook) [betrokkene 4] als verkoper van het (groeps-)produkt aan te trekken. Als zodanig is [betrokkene 4] (evenals [betrokkene 3]) werkzaam geweest.
De loonkosten van [betrokkene 4] dienen dan ook ten laste van de groep te worden gebracht en wel in ieder geval over de periode 01/01/93 tot 23/03/93 ...' (etc., A-G). (11)
4.2.4. Dit alles in ogenschouw nemend, slaagt ook middel III naar mijn mening. Ook hier moet gelden dat het hof, door zich te fixeren op de al dan niet aanwezigheid van een dienstverband tussen [betrokkene 4] en Trade, heeft 'gerespondeerd' op een onomstreden kwestie (het was in confesso dat dat dienstverband er nog niet was). Daarentegen is het hof voorbijgegaan aan de (essentiële) stelling van [eiser] c.s. dat kosten ten aanzien van [betrokkene 4] niettemin ten behoeve van Trade zijn gemaakt. Daarmee is ook ten aanzien van deze post 's hofs oordeel dat die niet voor verdeling in aanmerking komt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
4.2.5. Gegrondbevinding van de klacht op basis van het voorgaande, brengt ook ten aanzien van dit middel m.i. mede dat de verdere onderdelen ervan geen bespreking meer behoeven.
Accountantskosten
4.3.1. Middel II bestaat uit de onderdelen 2.2 en 2.3 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) en richt zich tegen de r.ovv. 9 en 15 in samenhang met de r.ovv. 18 en 3. De r.ovv. 9 en 15 luiden:
R.o. 9:
'Nu Logiflex haar betwisting dat de kosten gemaakt zijn ten behoeve van de oprichting van CTL Trade BV i.o. heeft gehandhaafd evenals haar verweer dat zij geen opdracht tot het verrichten van bedoelde werkzaamheden heeft gegeven en nu voorts uit de stellingen van [eiser] c.s. niet valt af te leiden dat met Logiflex ([betrokkene 2]) overleg is gevoerd over het inschakelen van een accountant ten behoeve van de groep, dienen deze accountantskosten buiten de eindafrekening te blijven.'
R.o. 15:
'[Eiser] c.s. stelt dat zijn voormalige raadsman ten onrechte de juistheid van het accountantsrapport van [C] d.d. 2 september 1993 op een tweetal uitgangspunten na niet heeft bestreden. [Eiser] c.s. acht zich met het oog op de komende verrekening niet gebonden aan de uitkomst van het rapport en hij meent dat de kosten ervan á f 2.539,23 voor rekening van Logiflex dienen te blijven. [Eiser] c.s. voert verder aan dat hij de aan het rapport ten grondslag liggende boekhoudkundige stukken eerst onlangs heeft ontvangen. Deze stukken heeft hij in handen van een accountant gesteld om de juistheid van het rapport te kunnen beoordelen. [Eiser] c.s. deelt mede de bevindingen van de accountant "zonodig bij akte in het geding te zullen brengen".'
4.3.2. De eerste twee volzinnen van onderdeel 2.2 klagen over rechtsoverweging 9.
[Eiser] c.s. achten deze overweging onbegrijpelijk nu in de MvG is gesteld: 'Hetgeen ten aanzien van de post advocaatkosten is gesteld, geldt m.m. ook voor de post accountantskosten.'
Het gebruik van de woorden mutatis mutandis (m.m.) impliceert hier volgens [eiser] c.s. dat ook over de accountantskosten met [eiser 1], [betrokkene 2] en [eiser 2], steeds overleg is gevoerd.
4.3.3. Voor de beoordeling van (dit deel van) de klacht laat ik de bewuste passages in de MvG de revue passeren.
Onder het kopje 'Advocaatkosten' op blz. 5 geven [eiser] c.s. aan dat de opheffing van het beslag voor de oprichting van Trade cruciaal was. Daarna geven zij aan dat in overleg met [eiser 1], [betrokkene 2] (de directeur van Logiflex, toevoeging A-G) en [eiser 2] een kort geding is gevoerd dat het belang van alle participanten diende. De passage dat zulks in overleg is geschied, is onderstreept. Het onderdeel 'Advocaatkosten' besluit met de stellingen dat, hoewel alleen [eiser 1] en Draadwarenindustrie procespartij waren, dit kort geding in het belang van de groep is gevoerd zodat niet valt in te zien waarom die kosten niet redelijkerwijze ten laste van de groep zouden komen.
Het volgende onderdeel onder het kopje 'Accountantskosten' begint met de hiervoor weergegeven volzin 'Hetgeen ten aanzien van de post advocaatkosten is gesteld, geldt m.m. ook voor de post accountantskosten.' Daarna geven [eiser] c.s. aan dat de accountant werk heeft verricht ten behoeve van de groep en dat, indien Draadwarenindustrie de accountant niet had ingeschakeld, de groep dit had moeten doen.
[Eiser] c.s. besluiten dit onderdeel met de stelling dat [eiser 1] vanwege de financiële eenwording na de aandelenoverdracht zich niet druk heeft gemaakt om het feit dat hij formeel opdrachtgever was.
4.3.4. De passages lezende, valt uit de gecursiveerde zinsnede niet af te leiden dat ook over de inschakeling van de accountant met (ook) [betrokkene 2] overleg is gepleegd. De redactie doet de lezer veeleer tot de slotsom komen dat dat overleg hier juist niet heeft plaatsgehad.
Kennelijk heeft ook het hof deze zin als zodanig opgevat. Deze uitleg door het hof van de gedingstukken acht ik niet onbegrijpelijk.
4.3.5. In de laatste volzin van onderdeel 2.2 klagen [eiser] c.s. dat het hof in r.o. 15 de post accountantskosten wel duidt, doch nalaat daarover een (gemotiveerde) beslissing te geven.
Deze klacht berust op een verkeerde lezing: de desbetreffende overweging is slechts een samenvatting van de stellingen van [eiser] c.s. en 's hofs oordeel daarover komt pas in de daaropvolgende rechtsoverweging aan bod.
4.3.6. Onderdeel 2.3 borduurt voort op onderdeel 2.2. Het onderdeel acht de beslissing van het hof niet concludent, dit mede gezien het specifieke bewijsaanbod van [eiser] c.s.
Het onderdeel heeft naast onderdeel 2.2 geen zelfstandige betekenis. Het is dus hetzelfde lot beschoren.
Posten in het accountantsrapport
4.4.1. Middel IV bestaat, na een inleiding in 4.1, uit de onderdelen 4.2 tot en met 4.5 en richt zich tegen r.o. 16 in samenhang met de r.ovv. 18 en 34. R.o. 16 luidt:
'De hiervoor bedoelde bevindingen zijn echter niet in het geding gebracht, zodat feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het door [C] opgestelde rapport (deels) onjuist is, ontbreken. De beweerdelijke onjuistheid van het rapport is derhalve niet aangetoond. In dát licht bezien is er dan ook geen plaats voor honorering van het in algemene termen vervatte bewijsaanbod tot het doen horen van de accountant van [eiser] c.s.
Daar komt nog bij dat de getuige [getuige 1] bij het voorlopig getuigenverhoor ondermeer heeft verklaard: 'het accountantsrapport van [C] van 2 september 1993 heb ik bestudeerd. De daarin opgenomen grote posten komen mij bekend voor en zijn door mij juist bevonden. Een paar kleinere posten kende ik niet doch die zijn volgens mij niet relevant'.
Het hof verwerpt de nieuwe stellingen en weren van [eiser] c.s.'
4.4.2. Onderdeel 4.2 acht de rechtsoverweging onjuist, althans onbegrijpelijk, nu [eiser] c.s. wel degelijk het rapport met de bevindingen van de hunnerzijds ingeschakelde accountant in het geding hebben gebracht, namelijk bij akte ter rolle van 3 februari 1999.
Het onderdeel strandt op verkeerde lezing van het bij deze akte overgelegde overzicht: dit kan niet worden opgevat als een onderbouwing van de onjuistheid van het rapport van [C] aan de hand van daaraan ten grondslag liggende boekhoudkundige stukken.
4.4.3. Onderdeel 4.3 voert aan dat, naast de klacht in onderdeel 4.2, reeds in de MvG klachten zijn gericht tegen het rapport van [C]. Aldaar zijn, aldus [eiser] c.s., delen van rapport en aan het rapport ten grondslag gelegde aannames, bestreden. In combinatie met het nadien overgelegde rapport kunnen, aldus het onderdeel, 's hofs overweging en oordeel: 'De beweerdelijke onjuistheid van het rapport derhalve is niet aangetoond', niet in stand blijven. Het hof had over de bestrijdingen van [eiser] c.s. bepaaldelijk moeten beslissen.
4.4.4. Ook deze klacht faalt. De posten waarop [eiser] c.s. doelen, vindt men in de eerste vier woordblokken van p. 7 in de MvG. Deze posten staan alle in het rapport van [C]. Dit rapport bevat tevens een toelichting op de niet geaccepteerde declaraties van [eiser 1], alsmede een berekening van de fee en onkosten voor [betrokkene 2]. Uit laatstgenoemde berekening blijkt dat men zich te dien aanzien tot de maanden januari tot en met maart 1993 heeft beperkt. De aan het rapport ten grondslag liggende stukken heeft men voor de constateringen van [eiser] c.s., niet nodig.
Uit het voorgaande blijkt dat [eiser] c.s. kennelijk tot uitdrukking hebben willen brengen dat er over de met name genoemde posten in ieder geval vooralsnog twijfels bestaan en dat, zo deze aan de hand van de onderliggende stukken juist blijken te zijn, deze met een nader accountantsrapport zullen worden onderbouwd.
Het (feitelijk) oordeel van het hof, dat erop neerkomt dat van de bestreden posten niet is aangetoond dat deze onjuist zijn, is in dit licht niet onbegrijpelijk.
4.4.5. Onderdeel 4.4 vervolgt met de klacht dat 's hofs oordeel dat er 'in dát licht bezien' geen plaats is voor honorering van het bewijsaanbod, derhalve niet concludent is. Ook miskent het hof, aldus het onderdeel, dat het aanbod zich niet tot het horen van de accountant heeft beperkt.
Deze klacht heeft naast onderdeel 4.3 geen zelfstandige betekenis en moet dus het lot daarvan delen.
4.4.6. Onderdeel 4.5 richt zich tegen het deel van de aangevallen rechtsoverweging die de getuige [getuige 1] betreft. Het onderdeel acht de redengeving voor 's hofs oordeel ondeugdelijk nu [eiser] c.s. deze getuige in de MvG als 'uiterst dubieus' hebben gekwalificeerd.
Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden: de overweging over getuige [getuige 1] is een niet dragende overweging die, naast het oordeel dat de gestelde onjuistheid van het rapport onvoldoende is onderbouwd, kennelijk geen zelfstandige betekenis heeft.
Terugverwijzing
4.5.1. Middel V klaagt in de onderdelen 5.2 en 5.3 tegen r.o. 34, luidende:
'De slotsom in het principaal en incidenteel appel.
Het Hof zal het vonnis van de rechtbank slechts vernietigen voorzover aan [eiser] c.s. geen bewijsopdracht is versterkt en het vonnis voor het overige bekrachtigen en de zaak terugverwijzen naar de rechtbank teneinde verder te beslissen, met in acht neming van hetgeen door het hof is overwogen en beslist.'
4.5.2. Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof de zaak op ongenoegzame gronden naar de rechtbank terugverwijst, nu door [eiser] c.s. is verzocht het vonnis te vernietigen en de vorderingen van [betrokkene 2] af te wijzen en die van [eiser] c.s. toe te wijzen, en [eiser] c.s. daarmee een (algehele) zelfstandige behandeling in hoger beroep heeft verlangd.
Onderdeel 5.3 voegt daaraan toe dat hierbij van belang is dat Logiflex heeft gevraagd om de zaak om proceseconomische redenen zelf af te doen.
4.5.3. Het is aan het beleid van de appelrechter overgelaten om in een zaak als deze waarin een tussenvonnis (deels) vernietigd is al dan niet zelf af te doen (art. 356 (oud) Rv). Dit beleid kan in cassatie niet worden getoetst. Hierop stuiten de beide onderdelen af.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met zodanige verdere beslissingen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie p. 2 van het vonnis van de rechtbank van 10 maart 1998; zie voor de inhoud van de overeenkomst ook prod. IV bij CvA in conventie.
2 In december 1992 heette de BV nog [B] BV. Per 20 augustus 1993 is de naam gewijzigd in Logipack BV; per 19 november 1993 werd de naam Logiflex BV: zie punt 1 CvR in conventie.
3 Ook indien het de vennootschap in oprichting betreft, spreek ik hierna over 'Trade'.
4 Zie voor dit laatste de inleidende dagvaarding sub 7 alsmede de CvA in conventie sub 2.
5 Zie het vonnis van de rechtbank van 10 maart 1998 p. 6, derde woordblok, p. 7, tweede en derde woordblok en p. 8, eerste woordblok.
6 Dit is een Duitse vennootschap waarvan [eiser 3] directeur is.
7 Zie § 2.2.
8 Zie voor een en ander de vindplaatsen in voetnoot 5.
9 Dit is de brief waarin [eiser 1] en [eiser 3] verklaren fl. 10.000,00 aan [betrokkene 3] te zullen vergoeden.
10 Wat de even genoemde producties 5, 6 en 7 van [eiser] c.s. betreft:, vul ik aan:
Productie 5 is het tweede blad van een arbeidsovereenkomst. Daarin is onder meer de (door het hof in de aangevallen overweging geciteerde) passage opgenomen: 'Hoewel U deze arbeidsovereenkomst afsluit met Transportgeräte Containerland GmbH te Hollsteitz zullen salaris en overige vergoedingen in guldens worden afgerekend via onze in Nederland gevestigde houdstermaatschappij.'
Productie 6 is een brief van 25-3-93 van [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] in welke brief [betrokkene 3] het hem nog toekomende eist.
Productie 7 is een door [eiser 1], [eiser 3] en [betrokkene 3] ondertekende verklaring d.d. 15 april 1993 waarin [betrokkene 3] verklaart f. 10.000,-- van de twee eerstgenoemden te hebben ontvangen en waarin hij onder meer aangeeft af te zien van verdere loonkosten en onkostenvergoedingen betreffende de GmbH, [...] Containerland BV en Trade.
11 Wat de even genoemde producties 4 en 8 van [eiser] c.s. betreft, teken ik aan:
De 'opzet dd. 26-11-1992' in productie 4 maakt deel uit van een pakket verslagen met bijlagen tussen de thans strijdende partijen. Inderdaad staat daarin vermeld: 'MV treedt in dienst van Containerland Trade BV' (MV = [betrokkene 4], A-G).
Productie 8 is een door op postpapier van [...] Containerland BV gestelde, door [betrokkene 4] voor accoord getekende brief, houdende de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 4]. Het briefhoofd vermeldt onder '[...] Containerland BV': 'Draadverwerkende industrie - Import en produktie van intern transportmaterieel / Lid van de Containerland Groep'. De eerste alinea van de brief luidt: 'Het is ons een genoegen de recente afspraken tussen U en onze [betrokkene 2] en [eiser 2] te bevestigen.' De ondertekening aan werkgeverszijde luidt: '[...] Containerland BV / Containerland Trade BV / [betrokkene 2], alg. dir.'
Ik teken aan dat de in de aanhef genoemde [eiser 2] en [betrokkene 2] (de laatste tevens ondertekenaar) blijkens de dingtalen geen functies of bevoegdheden binnen de vennootschap van [eiser 1] hadden: wél in Trade (BV i.o.).