Conclusie
Rolnummer C01/085
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 25 oktober 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Zürich Lebensversicherungs Gesellschaft
Inleiding
1. In de onderhavige zaak vormen, evenals in het geding met rolnummer C01/049HR waarin ik heden tevens concludeer, de verkoop en levering van de aandelen en de verkoop en levering van de activa (waaronder met name de assurantieportefeuille) van De Provinciale B.V. aan Rixtel B.V. de aanleiding tot de rechtsstrijd tussen partijen; in de onderhavige zaak gaat het om de aansprakelijkheid van thans eiser tot cassatie, [eiser], die was betrokken bij genoemde transacties die op 5 december 1995 plaatsvonden ten kantore van notaris [betrokkene 3], verder: de notaris. In bovengenoemde zaak met rolnummer C01/049HR gaat het om de aansprakelijkheid van de notaris; voor een overzicht van de feitelijke achtergronden van de transacties verwijs ik naar mijn conclusie in die zaak.
[Eiser] is in deze procedure door thans verweerster in cassatie, verder: Zürich, aansprakelijk gehouden voor door haar geleden schade; Zürich verweet [eiser], zo blijkt uit de inleidende dagvaarding, dat hij het - tezamen met [betrokkene 1], de statutaire directeur van Rixtel B.V. - ertoe heeft geleid dat de geldsom die Zürich uit hoofde van geldlening via de notaris voor de verkrijging van de activa (met name de assurantieportefeuille) van de Provinciale B.V. ter beschikking had gesteld, buiten medeweten van Zürich is aangewend voor de verkrijging door Rixtel B.V. van de aandelen in De Provinciale B.V.
2. Bij vonnis van 14 augustus 1998 heeft de Rechtbank te 's- Hertogenbosch [eiser] tegen wie verstek was verleend - na verweer van de wel verschenen gedaagden - tezamen met Rixtel B.V., [betrokkene 1], en de notaris (voorzover twee of meer van hen tot vergoeding van dezelfde schade verplicht zijn: hoofdelijk) - veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens zijn betrokkenheid bij de hiervoor genoemde transacties zoals die op 5 december 1995 ten kantore van de notaris ten uitvoer zijn uitgebracht.
3. [Eiser] heeft hoger beroep aangetekend bij het Gerechtshof te 's- Hertogenbosch en inhoudelijk verweer gevoerd tegen de hem verweten gedragingen.
Zürich heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] in zijn beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard dan wel dat dit beroep moet worden verworpen. Zij heeft zich daartoe onder meer beroepen op een door [eiser] bij memorie van grieven in het geding gebrachte - door partijen ondertekende en op 10 januari 1996 geregistreerde - overeenkomst, waarin (voorzover hier van belang) tussen partijen als volgt is overeengekomen:
"Artikel 6
Partijen sub 2 ([betrokkene 1] en [eiser]; DVL) verklaren bekend te zijn met de procedure welke door Zürich aanhangig is gemaakt bij exploit van dagvaarding d.d. 5 en 6 september 1995 voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch. In die procedure zullen zij verstek laten gaan. Zij erkennen de door Zürich gevorderde bedragen schuldig te zijn en alles in het werk te zullen stellen de schade voor Zürich te beperken. Deze overeenkomst dient te worden gezien als een onderdeel van die bereidheid.
Artikel 7
Partijen sub 2 zullen in de procedure geen verweer voeren en zullen afzien van rechtshulp."
[Eiser] heeft in zijn memorie van grieven waarbij hij - zoals gezegd - bedoelde overeenkomst in het geding heeft gebracht - betoogd dat Zürich ongeoorloofd hoge druk op hem uitgeoefend om deze overeenkomst te ondertekenen. Hij heeft voorts betoogd dat zijn advocaat deze "onder dwalende omstandigheden" gesloten overeenkomst bij brief van 11 december 1996 buitengerechtelijk heeft vernietigd zonder dat Zürich hierop inhoudelijk heeft gereageerd.
4. Bij arrest van 24 oktober 2000 heeft het Hof het door [eiser] ingestelde beroep verworpen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Aan een inhoudelijke beoordeling van de aan [eiser] verweten gedragingen is het Hof niet toegekomen daar het tot de slotsom kwam dat [eiser] diende te worden gehouden aan zijn erkenning van aansprakelijkheid zoals vervat in de door [eiser] zelf in het geding gebrachte overeenkomst. Het Hof overwoog in dat verband het volgende. De raadsman van [eiser] heeft desgevraagd ter zitting erkend dat uit de tekst van de brief van 11 december 1996 niet kan worden afgeleid dat daarmede de erkenning van aansprakelijkheid zoals neergelegd in de op 10 januari 1996 geregistreerde overeenkomst werd ingetrokken; uit het feit dat de raadsman van [eiser] de nietigheid van sommige aspecten van de litigieuze overeenkomst heeft ingeroepen kan niet worden afgeleid dat [eiser] daarmede ook zijn erkenning van de aansprakelijkheid buiten rechte heeft willen vernietigen. Alsdan resteert het bij memorie van grieven gedane beroep op nietigheid wegens dwaling en, naar het Hof begrijpt, misbruik van omstandigheden. Dit beroep gaat evenwel niet op omdat het een noch het ander in die memorie of het gehouden pleidooi feitelijk wordt geadstrueerd, laat staan dat er bewijs terzake van die dwaling of dat misbruik van omstandigheden is aangeboden. Weliswaar zou enige twijfel aan de juistheid van die erkenning kunnen rijzen nu inderdaad [eiser] niet figureert als partij bij de overeenkomsten waardoor Zürich zich benadeeld acht; Zürich heeft evenwel in dat verband opgemerkt dat [eiser] in dat stadium materieel met [betrokkene 1] de onderhandelingen heeft gevoerd, een stelling waarvoor bevestiging kan worden gevonden in de conclusie en bijlage die [eiser] zelf bij zijn memorie van grieven heeft overgelegd, terwijl de door [eiser] eveneens overgelegde verklaring van de notaris die in dit geding door [eiser] nimmer als onjuist is bestempeld, de betrokkenheid van [eiser] "ten duidelijkste" demonstreert.
5. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep aangetekend onder indiening van een vijftal middelen. Zürich heeft geconcludeerd tot verwerping; zij heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
De cassatiemiddelen
6. Het eerste middel mist belang voorzover het beoogt te klagen dat het Hof heeft miskend dat [eiser] zich bij pleidooi heeft beroepen op de nietigheid van de erkenning van aansprakelijkheid: het Hof heeft een zodanig beroep immers gelezen in de memorie van grieven van [eiser] zodat niet terzake doet of [eiser] dat beroep bij pleidooi heeft herhaald.
Het in het middel vervatte betoog dat het Hof uit het enkele feit dat [eiser] hoger beroep heeft ingesteld had moeten afleiden dat [eiser] zich eerder, buiten rechte, op nietigheid van die erkenning had beroepen, faalt: ook ingeval het gaat om een overeenkomst waarbij aansprakelijkheid wordt erkend onder de toezegging in rechte geen verweer te zullen voeren en af te zien van rechtsbijstand, kan het enkele feit dat hoger beroep wordt ingesteld nadat in eerste aanleg geen verweer was gevoerd, niet impliceren dat buiten rechte de nietigheid van de overeenkomst is ingeroepen.
7. Middel 2 richt komt op tegen 's Hofs oordeel dat het beroep van [eiser] op nietigheid van de litigieuze overeenkomst met de daarin opgenomen erkenning van aansprakelijkheid wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden niet feitelijk is geadstrueerd. Ook dit middel faalt. 's Hofs oordeel dat [eiser] het door hem gedane beroep op nietigheid wegens dwaling of misbruik van omstandigheden niet feitelijk heeft geadstrueerd is, bezien in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste opvatting omtrent de artt. 6:228 en 3:44 lid 4 BW. Gelet op hetgeen in art. 6:228 wordt Pro bepaald mocht het Hof meer verlangen dan de vage stelling dat de overeenkomst "onder dwalende omstandigheden is gesloten" en een in algemene termen vervatte zinspeling op de vereisten van art. 3:44 dat Pro in zijn vierde lid de eis stelt van bijzondere omstandigheden als noodtoestand, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, met welke omstandgheden het uitoefenen van druk niet, althans niet zonder nadere toelichting, op één lijn kan worden gesteld. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, biedt de instantie van cassatie niet de gelegenheid tot herstel van omissies bij de naleving van de stelplicht. Daarenboven strandt het middel op de evenmin onbegrijpelijke vaststelling van het Hof dat [eiser] geen bewijs heeft aangeboden; het middel miskent dat het Hof niet is gehouden ambtshalve een bewijsopdracht te geven ingeval geen bewijs is aangeboden.
8. Het derde middel strekt ten betoge dat het Hof de overeenkomst ambtshalve nietig had behoren te verklaren wegens strijd met de goede zeden dan wel met de artikelen 17 en 18 Grondwet gezien de in de overeenkomst opgenomen voorwaarde dat [eiser] zich niet mocht voorzien van rechtsbijstand.
Deze klacht faalt. Niet valt in te zien waarom het Hof op grond van bedoelde (bijkomende) voorwaarde had moeten oordelen dat de erkenning van aansprakelijkheid als zodanig - tot welk aspect het Hof zijn beslissing kon beperken en blijkens rechtsoverweging 4.6.2 ook heeft beperkt - door nietigheid wordt getroffen; de voorwaarde dat [eiser] zich niet van rechtsbijstand mocht voorzien is kennelijk door het Hof begrepen als een voorwaarde die rechtstreeks samenhing met en in zoverre voortvloeide uit de afspraak dat [eiser] in de procedure geen verweer zal voeren. (Zie overigens over de aansprakelijkheidserkenning buiten rechte: HR 27 april 1984, NJ 1984, 789, m.t. WHH en HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606 m.nt MMM alsmede het artikel van O.A.C. Verpaalen, WPNR 5204-5206; vgl. voorts de art. 7:900-905 BW inzake de vaststellingsovereenkomst alsmede de regeling van de bewijsovereenkomst in de art (oud) BW. Terzijde teken ik nog aan dat de gewraakte voorwaarde onverlet liet dat [eiser] zich van rechtsbijstand had kunnen voorzien alvorens de overeenkomst te ondertekenen.
9. Middel 4 mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden