Conclusie
Rolnummer C01/167
Mr. Keus
Zitting 1 november 2002
Conclusie inzake:
Videoland Arnhem-Zuid B.V.
(hierna: Videoland)
tegen:
[Verweerder]
(hierna: [verweerder])
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het cassatieberoep stelt de vraag aan de orde of de Verordening Arbeidsvoorwaarden Detailhandel (hierna: VAD) van 26 juni 1996 op de arbeidsverhouding tussen Videoland en [verweerder] van toepassing is.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) [Verweerder] is op 1 januari 1992 bij [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1])(2) in dienst getreden in de functie van verkoper. [Betrokkene 1] staat bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Centraal Gelderland als videotheekhouder ingeschreven.(3)
(b) [Betrokkene 1] heeft op 14 december 1998 het dienstverband met onmiddellijke ingang beëindigd zonder toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie.
(c) De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de kantonrechter Arnhem van 8 februari 1999 met ingang van 15 februari 1999 ontbonden.
(d) Op 1 augustus 1996 is een nieuwe VAD in werking getreden. De VAD heeft een vangnetfunctie. Zij is niet van toepassing op werknemers, werkzaam in een branche en/of onderneming waarvoor een CAO geldt.
(e) De VAD is van toepassing verklaard op videotheken indien in de winkel tevens verkoop plaatsvindt.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] bij dagvaarding van 28 januari 1999 de onderhavige procedure tegen [betrokkene 1] ingeleid. Daarin heeft hij gevorderd [betrokkene 1] te veroordelen tot:
1) toelating van [verweerder] tot de bedongen arbeid onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 500- per dag voor iedere dag dat [betrokkene 1] na betekening van het te wijzen vonnis niet aan het bevel tot toelating tot de bedongen arbeid zal voldoen;
2) betaling aan [verweerder] van:
a. ƒ 29.057,27 bruto wegens achterstallig loon over de periode van 1 augustus 1996 tot en met december 1998;
b. ƒ 14.528,64 bruto wegens wettelijke verhoging van onder het onder a genoemde bedrag;
c. ƒ 2.637,24 bruto (per maand) wegens achterstallig loon over de periode van 1 januari 1999 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
d. de wettelijke verhoging ad 50 % over het onder 2c bedoelde bedrag;
e. een bedrag van ƒ 7.643,-- netto wegens maaltijdvergoeding;
f. de wettelijke rente over de onder a t/m e genoemde bedragen vanaf de dag van de dagvaarding;
g. de buitengerechtelijke kosten ad 15% over de onder 2a t/m e genoemde bedragen.
Aan zijn vordering wegens achterstallig loon en met betrekking tot de maaltijdvergoeding heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat de VAD op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing is, maar niet door [betrokkene 1] is nageleefd(4).
1.4 [Betrokkene 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Primair heeft hij betwist dat de VAD van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] omdat hij ([betrokkene 1]) geen detailhandelszaak drijft. Voor het geval dat de kantonrechter mocht oordelen dat de VAD wel op de arbeidsverhouding van toepassing is, heeft [betrokkene 1] subsidiair aangevoerd dat de vorderingen van [verweerder] niet toewijsbaar zijn omdat [verweerder], gezien diens eigen omschrijving van de voor [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden, niet, dan wel niet hoofdzakelijk, als verkoper werkzaam is geweest(5).
1.5 Na bij tussenvonnis van 18 oktober 1999 een comparitie van partijen te hebben gelast (welke comparitie niet heeft plaatsgehad), heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 31 januari 2000 vastgesteld dat [betrokkene 1] geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van [verweerder] betreffende toelating tot het werk en doorbetaling van het loon. Ambtshalve heeft de kantonrechter echter overwogen dat de vordering tot toelating tot het werk niet meer aan de orde kon zijn omdat de arbeidsovereenkomst reeds per 15 februari 1999 was ontbonden(6).
Met betrekking tot het verweer van [betrokkene 1] dat de VAD niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing was, overwoog de kantonrechter als volgt:
"3.6 (...) Als eerste uitgangspunt wordt in deze zaak gehanteerd, dat de rechter niet de bevoegdheid heeft om te toetsen of een (hoofdbedrijf)schap bij het stellen van regels buiten de hem toegekende bevoegdheid is getreden. Maar zelfs als dat anders zou zijn, dan zou dat [betrokkene 1] niet baten. Blijkens artikel 2 lid 1 van Pro het Instellingsbesluit Hoofdbedrijfschap Detailhandel is het hoofdbedrijfschap mede ingesteld voor ondernemingen waarin anders dan in de uitoefening van de detailhandel de functie van het in een winkel aan particulieren verkopen van waren wordt vervuld. Daaronder kunnen ook ondernemingen vallen waarin (in de eerste plaats) video's worden verhuurd. Dat het aangehaalde deel van artikel 2 van Pro het instellingsbesluit zo moet worden uitgelegd wordt nog duidelijker als naar de volledige benaming van het besluit wordt gekeken, namelijk: "Besluit van 5 mei 1956, houdende instelling van een hoofdbedrijfschap voor de detailhandel en andere bedrijven, voor zover in de uitoefening daarvan waren in een winkel aan particulieren plegen te worden verkocht." In deze zaak moet als vaststaand worden aangenomen - [betrokkene 1] heeft dat immers niet weersproken - dat [betrokkene 1] niet alleen videobanden verhuurt, maar tevens dranken, eetwaren, snoep, CD's en dergelijke verkoopt.
3.7 Een tweede uitgangspunt in deze zaak is, dat een rechter wèl mag bezien of een verordening op een bepaald punt in strijd is met een hogere regeling. In dat geval prevaleert de hogere regeling namelijk van rechtswege. Aangenomen wordt dat [betrokkene 1] doelt op dit uitgangspunt waar hij aanvoert dat als de VAD ook van toepassing zou zijn op videotheken een "onhoudbare en paradoxale situatie" zou bestaan omdat videotheken op grond van de Winkeltijdenwet een uitzonderingspositie innemen waar het om de openingstijden gaat. In dat verband verwijst hij naar de nota van toelichting op het Vrijstellingenbesluit Winkelsluitingswet (van 1994 inmiddels vervangen door het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet van 1996).
3.8 Of de VAD en Winkeltijdenwet moeten worden beschouwd als een lagere versus een hogere regeling als in de aanhef van de vorige overweging is bedoeld en of de beide vormen van regelgeving deels met elkaar in strijd zijn is zeer de vraag. Het mogen aanhouden van ongebruikelijke openingstijden brengt immers nog niet noodzakelijkerwijs mee dat daar geen extra betaling tegenover zou mogen staan. Maar hoe dat ook zij, in deze zaak kan het antwoord op die vraag in het midden blijven. Uit de tekst van de in de vorige overweging genoemde nota van toelichting blijkt dat videotheken onder de Winkelsluitingswet vielen zodra er sprake was van verkoop, maar gold er een vrijstelling voor winkels waarvan de bedrijfsactiviteiten hoofdzakelijk bestonden uit het verhuren van voorbespeelde videobanden en andere voorbespeelde beelddragers, op voorwaarde dat in die winkel geen andere goederen te koop werden aangeboden, verkocht of afgeleverd dan videobanden en andere beelddragers alsmede tijdschriften en catalogi die betrekking hebben op het te huur aangeboden assortiment. In het geval van [betrokkene 1] betekent dat, gezien het door hem gevoerde verkoopassortiment en het feit dat het thans vigerende vrijstellingenbesluit een zelfde vrijstellingsbepaling kent, dat zijn onderneming óók onder de winkeltijdenwet valt. De paradox waarop [betrokkene 1] zich in de conclusie van antwoord onder punt 8 beroept doet zich dus in dit geval niet voor.
3.9 (...) De VAD moet in het licht van het hiervoor overwogene van toepassing geacht worden op de arbeidsverhouding tussen [betrokkene 1] en [verweerder], nu deze arbeidsverhouding niet wordt beheerst door een (algemeen verbindend verklaarde) CAO.(7)
3.10 Ook het verweer van [betrokkene 1] dat als geoordeeld wordt dat de VAD van toepassing moet worden geacht op ondernemingen als van [betrokkene 1], deze verordening toepassing mist ten aanzien van [verweerder] omdat deze niet, dan wel niet hoofdzakelijk, als verkoper werkzaam is geweest, moet worden verworpen. Uit de functie-indeling in artikel 4 van Pro die verordening blijkt overduidelijk dat de verordening niet alleen van toepassing is op verkopend personeel. In dat artikel worden werknemers in bepaalde groepen ingedeeld. De verschillende groepen van werknemers vallen in verschillende loonschalen. Als voorbeelden van medewerkers behorende in een bepaalde groepen (lees: groep; LK) worden niet alleen verkopers genoemd, maar ook caissières, administratieve medewerkers, vulploegmedewerkers, bedrijfsleiders, en dergelijke. Het valt niet in te zien waarom de VAD ten aanzien van [verweerder] (die overigens kennelijk ook met verkoop belast is) toepassing zou missen."
De kantonrechter wees het gevorderde bedrag wegens achterstallig loon (zie hiervoor, 1.3 onder 2a) toe. De over dit bedrag gevorderde wettelijke verhoging (zie hiervoor, 1.3 onder 2b) heeft hij echter beperkt tot 10%, in verband met de onzekerheid die lange tijd over de toepasselijkheid van de VAD op de video-branche heeft geheerst(8). Ook de vordering tot doorbetaling van het loon tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd (zie hiervoor, 1.3 onder 2c), heeft de kantonrechter toegewezen(9). Voor zover het hiervoor bedoelde loon niet of niet tijdig is betaald, heeft de kantonrechter de wettelijke verhoging (zie hiervoor, 1.3 onder 2d) over dat loon toegewezen tot een percentage, afhankelijk van het moment waarop het loon is of wordt betaald(10). Tot slot heeft de kantonrechter de vordering met betrekking tot de maaltijdvergoeding (zie hiervoor, 1.3 onder 2e) en de wettelijke rente (zie hiervoor, 1.3 onder 2f), alsmede de buitengerechtelijke kosten (zie hiervoor, 1.3 onder 2g) toegewezen.
1.6 Tegen dit vonnis heeft [betrokkene 1] onder aanvoering van drie grieven bij de rechtbank Arnhem hoger beroep ingesteld. De eerste grief richtte zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de VAD van toepassing moet worden geacht op de arbeidsverhouding tussen [betrokkene 1] en [verweerder]. Met de tweede grief bestreed [betrokkene 1] de overweging dat niet valt in te zien waarom de VAD ten aanzien van [verweerder] toepassing zou missen. Met zijn derde (rest)grief klaagde [betrokkene 1] meer in het algemeen over onjuistheid van de beslissing van de kantonrechter.
1.7 Bij vonnis van 1 maart 2001 heeft de rechtbank Arnhem het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
1.8 Tegen dit vonnis heeft [betrokkene 1] (inmiddels: Videoland) tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld. Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend. De advocaat van Videoland heeft het cassatieberoep schriftelijk doen toelichten.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Zowel het vonnis van de kantonrechter als dat van de rechtbank is gewezen tussen [verweerder] enerzijds en [betrokkene 1] "h.o.d.n. Videoland Arnhem-Zuid, mede h.o.d.n. [A] B.V. I.O." anderzijds. Deze aanduiding van [betrokkene 1] stemt overeen met die in de inleidende dagvaarding en de appeldagvaarding, maar is in eerste aanleg niet consequent door partijen gebruikt. Bij conclusie van antwoord, conclusie van repliek en conclusie van dupliek is de in eerste aanleg gedaagde partij steeds als [betrokkene 1], "ook wel handelende onder de naam Videoland Arnhem-Zuid B.V. i.o." aangeduid. In hoger beroep hebben partijen zich kennelijk gevoegd naar de door de kantonrechter gevolgde aanduiding en hebben zij zich uitsluitend van die aanduiding bediend.
De cassatiedagvaarding van 29 mei 2001 is niet uitgebracht ten verzoeke van [betrokkene 1] (hoe verder ook aangeduid), maar van Videoland Arnhem-Zuid B.V., zulks onder vermelding(12) dat deze vennootschap alle rechten en verplichtingen van [betrokkene 1] heeft overgenomen. Nu het beroep in cassatie is ingesteld door een rechtspersoon die geen partij was bij het geding zoals dat in de feitelijke instanties is gevoerd, rijst de vraag naar de ontvankelijkheid van Videoland in het door haar ingestelde cassatieberoep.
2.2 Ik stel voorop dat uit de stukken blijkt dat de onderneming waarin [verweerder] werkzaam was, inmiddels door Videoland wordt gevoerd(13) en dat derhalve moet worden aangenomen dat zich inderdaad een overgang van rechten en verplichtingen van [betrokkene 1] op Videoland heeft voorgedaan. Nog daargelaten de mogelijkheid van bekrachtiging van een namens de op te richten vennootschap verrichte rechtshandeling (art. 2:203 BW Pro)(14), impliceert inbreng van een aanvankelijk door [betrokkene 1] gedreven onderneming in Videoland in elk geval een overgang in de zin van art. 7:663 BW Pro, door welke overgang de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer voortvloeiden, van rechtswege op de verkrijger zijn overgegaan.
2.3 Een rechtsmiddel kan in beginsel slechts door en tegen de processuele (weder)partij(en) in de vorige instantie worden ingesteld; er zijn echter uitzonderingen(15). Juist in een situatie waarin een door een BV i.o. gesloten arbeidsovereenkomst door de BV was overgenomen, oordeelde de Hoge Raad dat de werknemer naast of in plaats van de (nog altijd bestaande(16)) processuele wederpartij in eerste aanleg de rechtsopvolgster van deze wederpartij in het hoger beroep mocht betrekken.(17) Voorts heeft de Hoge Raad aanvaard dat, wat de bevoegdheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel betreft, de cessionaris van een door de eisende partij geldend gemaakte vordering moet worden aangemerkt als partij bij de uitspraak waartegen het rechtsmiddel openstaat.(18)
2.4 Naar ik meen kan Videoland op grond van de in 2.3 bedoelde rechtspraak tot het instellen van cassatieberoep bevoegd worden geacht. Het belangrijkste (en ook in de bedoelde rechtspraak gehanteerde) argument daarvoor is te voorkomen dat Videoland als verkrijgster van de onderneming, na het in kracht van gewijsde gaan van de einduitspraak, daaraan krachtens art. 236 Rv Pro (art. 67 (oud) Rv) zou zijn gebonden zonder daartegen een rechtsmiddel te hebben kunnen instellen.
Hierbij past wel de kanttekening, dat de lijnen in de bedoelde rechtspraak niet zonder meer in de onderhavige zaak kunnen worden doorgetrokken.
In de arresten over de positie van de cessionaris speelde mede een rol dat een "verandering" van partij was aangewezen, omdat de oorspronkelijke eiser zijn hoedanigheid van schuldeiser had verloren en de vordering derhalve niet meer aan hem kon worden toegewezen.(19) Dat argument is in de onderhavige zaak niet aan de orde. In de onderhavige zaak vindt de verandering van partij niet aan de zijde van de schuldeiser, maar aan die van de schuldenaar plaats. Bovendien heeft [betrokkene 1] de hoedanigheid van aansprakelijke partij niet verloren, voor zover althans de vordering op het tijdstip van overgang van de onderneming reeds bestond(20) en [betrokkene 1] niet later dan een jaar na dat tijdstip is aangesproken: krachtens art. 7:663 BW Pro is de oude werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die vóór dat tijdstip zijn ontstaan, hoofdelijk verbonden.
Er is ook een verschil tussen de onderhavige zaak en die waarin de Hoge Raad het de werknemer toestond de "nieuwe" werkgever naast of in plaats van de "oude" werkgever in hoger beroep te betrekken(21). De Hoge Raad ging er in die laatste zaak van uit dat de werknemer zou moeten kunnen kiezen, in het bijzonder in het geval dat "hij door de overgang geen vordering of slechts een vordering van geringere omvang op de oorspronkelijke werkgever overhoudt en dus van hoger beroep tegen deze laatste niets of minder te verwachten heeft".(22) In de onderhavige zaak wordt niet aan werknemerszijde, maar aan de zijde van de (aansprakelijke) werkgever een keuze gemaakt. Aan die keuze acht ik de werknemer niet zonder meer gebonden. Waar krachtens art. 7:663 BW Pro de "oude" werkgever hoofdelijk naast de "nieuwe" werkgever aansprakelijk is, kan een (wellicht bewuste) keuze van de werknemer om voor een ten tijde van de overgang reeds bestaande schuld niet de "nieuwe" maar de "oude" werkgever aan te spreken, althans niet in die zin door een "verandering" van partij aan werkgeverszijde worden doorkruist, dat de werknemer daardoor van zijn aanspraken jegens de "oude" werkgever zou worden afgesneden. Naar ik echter meen, treedt dit laatste gevolg niet reeds met ontvankelijkheid van Videoland in. De oorspronkelijke partij, die zich niet in de volgende instantie mengt (of daarin niet wordt betrokken), raakt niet volledig buiten beeld. Zo blijkt uit het arrest met betrekking tot de overgenomen arbeidsovereenkomst dat de uitspraak tegen de oorspronkelijke procespartij die niet bij de volgende instantie is betrokken, jegens die oorspronkelijke procespartij in kracht van gewijsde kan gaan:
"In de derde plaats ondervindt de oorspronkelijke werkgever van een uitsluitend tegen de nieuwe werkgever ingesteld hoger beroep geen nadeel. Het vonnis in eerste aanleg gaat dan immers bij gebreke van een tegen hem zelf ingesteld hoger beroep jegens hem in kracht van gewijsde zodat een eventuele vernietiging daarvan in het tegen de nieuwe werkgever ingestelde hoger beroep jegens hem geen werking heeft."(23)
Wordt het cassatieberoep van Videoland verworpen, dan is daarmee al om die reden voor [betrokkene 1] de kous niet af. Of een verwerping van het beroep van Videoland anderzijds zou impliceren dat de bestreden uitspraak (mede) tegen Videoland ten uitvoer kan worden gelegd(24) en of uit de geciteerde rechtsoverweging voortvloeit dat [betrokkene 1] niet kan profiteren van een vernietiging van de bestreden uitspraak op het beroep van Videoland, laat ik verder onbesproken. Wel signaleer ik in verband met dit laatste dat (althans in het geval van cessie) de verhouding van rechtsvoorganger en -opvolger volgens Veegens door ondeelbaarheid van de onderliggende rechtsverhouding wordt gekenmerkt:
"Blijkbaar moeten wij hun onderlinge verhouding niet zien als een Siamese tweeling: in appel waren alleen de cessionarissen opgetreden. In dit opzicht heeft het arrest van 6 jan. 1967 zijn betekenis behouden. Rechtsvoorganger en -opvolger kunnen zelfstandig voor hun eigen belangen opkomen, zowel aanvallend als verdedigend. Tengevolge van de ondeelbaarheid - in dit geval identiteit - van de onderliggende rechtsverhouding heeft het door een hunner ingestelde beroep of gevoerde verweer mede rechtsgevolg ten opzichte van de ander;"(25)
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
Middel 1
3.1 Het eerste middel klaagt dat de rechtbank de vraag of Videoland een onderneming is waarop de VAD van toepassing is, niet (op een juiste grondslag) heeft beoordeeld. Volgens Videoland is haar onderneming een samengestelde of gemengde onderneming waarin een winkelfunctie naast een andere (hoofd-)functie wordt uitgeoefend. Verkoop zou slechts een te verwaarlozen deel van de activiteiten van Videoland uitmaken. Daarom meent Videoland dat de rechtbank had moeten concluderen dat de VAD niet op haar onderneming van toepassing is.
3.2 In rov. 3 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"De kantonrechter heeft in zijn uitspraak duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan de onderneming van [betrokkene 1] moet worden aangemerkt als een onderneming, waarvoor het Hoofdbedrijfsschap van de Detailhandel is ingesteld. De rechtbank kan zich met deze overwegingen geheel verenigen en neemt deze hierbij over. Daaruit volgt dat de VAD - op grond van artikel 1 - van toepassing is op de arbeidsverhoudingen in zijn onderneming."
3.3 Voor zover het middel erover klaagt dat de rechtbank in het geheel niet heeft beoordeeld of Videoland een onderneming is waarop de VAD van toepassing is, mist het feitelijke grondslag. In de geciteerde overweging ligt besloten dat de rechtbank zich rekenschap heeft gegeven van de vraag of de onderneming van Videoland moet worden aangemerkt als een onderneming waarvoor het Hoofdbedrijfschap voor de Detailhandel (hierna: HBD) is ingesteld en dat zij deze vraag en daarmee óók de vraag of de VAD op de onderneming van Videoland van toepassing is(26), in navolging van de kantonrechter in bevestigende zin heeft beantwoord.
3.4 Voor zover het middel erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Videoland een onderneming is waarop de VAD van toepassing is, is het volgende van belang.
Het HBD is een openbaar lichaam in de zin van art. 134 Grondwet Pro, waaraan met toepassing van het tweede lid van die bepaling verordenende bevoegdheid is verleend. Het HBD is ingesteld, aanvankelijk bij besluit van 5 mei 1956, houdende instelling van een hoofdbedrijfschap voor de detailhandel en voor andere bedrijven, voor zover in de uitoefening daarvan waren in een winkel aan particulieren plegen te worden verkocht (Instellingsbesluit Hoofdbedrijfschap Detailhandel) (Stb. 1956, 226; nadien gewijzigd). Het Instellingsbesluit is door de Instellingsverordening Hoofdbedrijfschap Detailhandel van de Sociaal-Economische Raad van 16 april 1993 (Stcrt. 1993, 113; nadien gewijzigd) (hierna: Instellingsverordening) vervangen.(27) Op grond van art. 6 lid 1 onder Pro e Instellingsverordening is aan het HBD de regeling of nadere regeling van de lonen en de andere arbeidsvoorwaarden overgelaten.(28) De VAD is (onder meer) op art. 6 lid 1 onder Pro e Instellingsverordening gebaseerd. In overeenstemming met de wettelijke bepalingen ter zake is de VAD van 26 juni 1996 in het PBO-Blad, jaargang 46, 26 juli 1996, nummer 42, p. 14 e.v., gepubliceerd.
3.5 Art. 1 VAD Pro bepaalt:
"1. De verordening, verder te noemen de VAD, is van toepassing op werknemers in iedere onderneming waarvoor het Hoofdbedrijfschap Detailhandel is ingesteld.
2. De VAD is niet van toepassing op werknemers, werkzaam in een branche en/of onderneming waarvoor een Collectieve Arbeidsovereenkomst (CAO) geldt. (...)
3. De VAD is niet van toepassing op hulpkrachten en oproepkrachten, met uitzondering van het bepaalde in de artikelen 3, 5 en 6."
De vraag voor welke ondernemingen het HBD is ingesteld (en waarop de VAD mitsdien van toepassing is), moet worden beantwoord aan de hand van art. 2 Instellingsverordening:
"1. Het hoofdbedrijfschap is ingesteld voor de ondernemingen, waarin de detailhandel wordt uitgeoefend, of waarin anders dan in de uitoefening van de detailhandel de functie van het in een winkel aan particulieren verkopen van waren wordt vervuld.
2. Onder ondernemingen als in het eerste lid bedoeld vallen niet ondernemingen, waarin het apothekersbedrijf wordt uitgeoefend.
3. Deze verordening verstaat onder:
detailhandel: het bedrijf van het kopen en aan particulieren verkopen van waren;
winkel: iedere voor het publiek toegankelijke besloten ruimte waarin waren aan particulieren plegen te worden verkocht;
(...)"
3.6 Het bestuur van het HBD gaat ervan uit dat de VAD van toepassing is op werknemers in videotheken waarin mede verkoop plaatsvindt. Bijlage 3 bij de VAD ("Toepasselijkheid van de VAD") somt (niet limitatief) de branches op waarin de verordening toepassing vindt. Eén van die branches is omschreven als "videotheken indien in de winkel tevens verkoop plaatsvindt". De Nederlandse Video Detaillisten Organisatie (hierna: NVDO)(29) heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij conclusie van antwoord(30) heeft Videoland twee brieven overgelegd waarin de NVDO zich, in het bijzonder met een beroep op de voor videotheken onder de Winkelsluitingswet 1976 resp. de Winkeltijdenwet(31) geldende vrijstelling(32), op het standpunt heeft gesteld dat een videotheek een verhuurbedrijf is en niet aan de detailhandelsheffingen van het HBD is onderworpen. In haar brief van 16 september 1996 heeft de NVDO gesteld: "De reikwijdte van uw Verordening Arbeidsvoorwaarden Detailhandel kán dus niet van toepassing zijn op videotheken."(33).
3.7 De wet biedt mijns inziens geen aanknopingspunten voor de door Videoland verdedigde opvatting dat videotheken waarin niet uitsluitend verhuur plaatsvindt maar tevens (zij het op beperkte schaal) waren aan particulieren worden verkocht, niet behoren tot de ondernemingen waarvoor het HBD is ingesteld en op de werknemers waarvan de VAD (behoudens de gelding van een CAO) van toepassing is. Zulke aanknopingspunten worden ook niet geboden door de voor de videobranche geldende vrijstelling onder de Winkelsluitingswet 1976 respectievelijk Winkeltijdenwet. De bedoelde vrijstelling wijst er juist op, dat videotheken waarin mede verkoop van waren plaatsvindt, ook al is die verkoop van ondergeschikt belang, voor de toepassing van de genoemde wetten als winkel moeten worden gekwalificeerd en zonder vrijstelling onverkort aan het regime van die wetten zouden zijn onderworpen. Aan de nota van toelichting bij het Vrijstellingenbesluit Winkelsluitingswet 1976(34) ontleen ik het volgende citaat:
"Nieuw is de vrijstelling voor videotheken in onderdeel c. Een videotheek waar uitsluitend verhuur plaatsvindt en waar geen goederen worden verkocht, is geen winkel in de zin van de Winkelsluitingswet 1976. Zodra er echter sprake is van verkoop valt de videotheek wel onder de wet. Er is gebleken dat veel videotheken de behoefte hebben om naast het verhuren ook een beperkt gedeelte van hun assortiment te kunnen verkopen. De vrijstelling geldt voor winkels, waarvan de bedrijfsactiviteit hoofdzakelijk bestaat uit het verhuren van voorbespeelde videobanden en andere voorbespeelde beelddragers, op voorwaarde dat in die winkel geen andere goederen worden te koop aangeboden, verkocht of afgeleverd dan videobanden en andere beelddragers alsmede tijdschriften en catalogi die betrekking hebben op het te huur aangeboden assortiment. Aan de voorwaarde dat de bedrijfsactiviteit "hoofdzakelijk" uit het verhuren dient te bestaan wordt voldaan, wanneer ten minste 70% van de omzet wordt behaald uit de verhuur."
3.8 Ook de door Videoland ingeroepen, lagere jurisprudentie biedt aan haar standpunt geen steun. In die rechtspraak wordt de vraag of het HBD mede is ingesteld voor videotheken waarin verkoop van waren plaatsvindt, in het midden gelaten. De VAD werd in de betrokken zaken niet van toepassing geacht, omdat de betrokken medewerkers niet of (naar het oordeel van de rechter) in onvoldoende mate bij de verkoop waren betrokken.(35)
3.9 Uit bijlage 3 bij de VAD volgt dat de VAD van toepassing is op videotheken indien in de winkel tevens verkoop plaatsvindt. De kantonrechter heeft aan het slot van rov. 3.6 als vaststaand aangenomen dat Videoland niet alleen videobanden verhuurt, maar tevens dranken, eetwaren, snoep, cd's en dergelijke verkoopt. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van kantonrechter en rechtbank dat Videoland behoort tot de ondernemingen waarvoor het HBD is ingesteld en op het personeel waarvan de VAD van toepassing is, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk; evenmin is het onbegrijpelijk. Het eerste middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
Middel 2
3.10 Het tweede middel klaagt over de overweging van de rechtbank dat "het feit dat de werkzaamheden van [verweerder] niet overwegend verkoopactiviteiten beslaan niet van belang is". Door dit te overwegen is de rechtbank niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden van [verweerder] al dan niet hoofdzakelijk uit de verkoop van waren aan particulieren bestonden. Doordat de rechtbank het antwoord op deze vraag in het midden heeft gelaten, heeft zij het vonnis van de kantonrechter op onjuiste grondslag bekrachtigd. Als de rechtbank de vraag naar de inhoud van de werkzaamheden van [verweerder] wel had behandeld, had zij tot de conclusie moeten komen dat [verweerder] zich niet in hoofdzaak met verkoopactiviteiten bezighield en dat de VAD om die reden toepassing miste.
3.11 De redactie van art. 1 lid 1 VAD Pro ("(...) is van toepassing op werknemers in iedere onderneming waarvoor het Hoofdbedrijfschap Detailhandel is ingesteld.") biedt aan de opvatting van het middel geen steun. Daarenboven volgt uit art. 4 VAD Pro (functie-indeling) dat de aard van de werkzaamheden van de werknemer (al dan niet rechtstreeks bij de verkoop betrokken) voor de toepasselijkheid van de VAD in beginsel niet van belang is. Het artikel noemt immers ook functies zoals die van administratief medewerk(st)er, waarvan niet kan worden gezegd dat zij verkoopactiviteiten behelzen. Van belang is wel of voor de werknemer een CAO geldt en of hij als hulp- of afroepkracht werkzaam is. Ik verwijs naar art. 1 lid 2 en Pro lid 3 VAD, welke bepalingen in verband met het middel echter geen rol spelen. Ook het tweede middel faalt.
Middel 3
3.12 Het laatste middel van Videoland wijst op de hiervoor(36) al genoemde uitspraken van de rechtbank Den Bosch en de kantonrechters te Utrecht en Eindhoven. De rechtbank Den Bosch had geoordeeld dat de VAD niet van toepassing was op de arbeidsovereenkomst van een werknemer die zich bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden niet in hoofdzaak met verkoopactiviteiten bezighield. Zíj had zich de in middel 2 bedoelde vraag dus wèl gesteld. Volgens het middel is de bestreden beslissing tegenstrijdig met die van de kantonrechters te Eindhoven en Utrecht en van de rechtbank Den Bosch. Nu de rechtbank Arnhem in het bestreden vonnis de lijn van de kantonrechters te Utrecht en Eindhoven niet heeft gevolgd, is er sprake van tegenstrijdige oordelen in gelijke gevallen. Waar de beslissingen van de kantonrechters in Utrecht en Eindhoven en de beslissing van de rechtbank Den Bosch juist zijn, moet de andersluidende beslissing van de rechtbank Arnhem worden vernietigd.
3.13 Voor zover Videoland beoogt zich op het gelijkheidsbeginsel te beroepen, faalt dat beroep. In het Nederlandse rechtsbestel is de burgerlijke rechter, behoudens het geval dat sprake is van gezag van gewijsde (art. 236 Rv Pro), niet aan eerdere uitspraken van civiele ambtgenoten gebonden, zelfs niet als het een uitspraak van een in hiërarchie boven hem gestelde rechter betreft. Aan zulke uitspraken kan weliswaar betekenis toekomen, maar slechts door de overtuigingskracht die zij al dan niet bezitten. In het gegeven geval was de rechtbank door de door Videoland ingeroepen jurisprudentie niet overtuigd. Zoals in de bespreking van de beide andere middelen (en in het bijzonder van het tweede middel) reeds besloten ligt, heeft de rechtbank daarbij niet van een onjuiste rechtsopvatting doen blijken en heeft zij evenmin onbegrijpelijk geoordeeld. Ook het derde middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 2.2-2.6 van het eindvonnis van de kantonrechter van 31 januari 2000, waarnaar de rechtbank op p. 2, tweede tekstblok, van het bestreden vonnis verwijst.
2 De vonnissen van de kantonrechter en van de rechtbank zijn gewezen tussen [verweerder] en [betrokkene 1] h.o.d.n. Videoland Arnhem-Zuid, mede h.o.d.n. [A] B.V. i.o.. In de cassatiedagvaarding wordt gesteld dat Videoland Arnhem-Zuid B.V. alle rechten en verplichting van [betrokkene 1] heeft overgenomen.
3 Sedert 12 februari 1999 is dat kennelijk niet meer het geval; zie noot 13.
4 Zie rov. 3.2 van het eindvonnis van de kantonrechter.
5 Zie rov. 3.3 van het eindvonnis van de kantonrechter.
6 Zie rov. 3.5 van het eindvonnis van de kantonrechter.
7 Inmiddels (sedert 1 juni 2000) geldt voor de videodetailhandel een (algemeen verbindend verklaarde) CAO. Zie voor de algemeen-verbindendverklaring van de CAO die op 1 juni 2000 in werking trad en op 31 mei 2001 expireerde besluit AI nr. 9379 van 10 juli 2000, bijvoegsel Stcrt. 13 juli 2000, nr. 133, en van de CAO die op 1 juni 2001 in werking trad en op 31 mei 2003 zal expireren besluit AI nr. 9568 van 1 juni 2001, bijvoegsel Stcrt. 6 juni 2001, nr. 106.
8 Rov. 3.11.
9 De tweede rov. met nummer 3.11.
10 De eerste rov. met nummer 3.12.
11 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 29 mei 2001. Nadat Videoland in verband met het ontbreken van een akte van domiciliekeuze (zie daarover de conclusie van mijn amtgenoot Strikwerda van 12 oktober 2001) gelegenheid tot herstel was geboden, heeft zij [verweerder] bij exploot van 30 oktober 2001 tegen de daartoe bepaalde zittingsdag (30 november 2001) doen oproepen. Een verzuim in het laatste exploit werd hersteld bij exploit van 10 december 2001, waarbij [verweerder] werd opgeroepen tegen de zitting van 14 december 2001 (zie daarover de conclusie van mijn amtgenoot Strikwerda van 21 december 2001).
12 Onder "AANGEZEGD:".
13 Zie de door Videoland bij akte van 26 oktober 2000 in hoger beroep overgelegde en aan [verweerder] over de maanden augustus tot en met november 1998 verstrekte loonafrekeningen, die als werkgeefster Videoland Arnhem-Zuid B.V. vermelden. Ambtshalve navraag bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Centraal Gelderland leerde mij overigens dat (een in concernverband met [A] B.V. opererende) besloten vennootschap Videoland Arnhem-Zuid B.V. in het handelsregister is ingeschreven; Videoland Arnhem-Zuid B.V. zou overigens eerst op 12 februari 1999 zijn opgericht.
14 Dat daarvan sprake zou zijn, is ten processe niet gesteld. Overigens wijst de bij de "antwoordakte overlegging produktie" in hoger beroep door [verweerder] overgelegde en op 11 december 1991 ingegane arbeidsovereenkomst (die aan werkgeverszijde door videotheek GOLD-STAR V.O.F. te Arnhem is gesloten) niet op een namens Videoland Arnhem-Zuid B.V. i.o. verrichte rechtshandeling.
15 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk (1989), nr. 48; A. Hammerstein, T&C Rv (2002), art. 332 Rv Pro, aant. 7; B. Winters, T&C Rv (2002), art. 398 Rv Pro, aant. 2 onder g.
16 Als de oorspronkelijke processuele wederpartij niet meer bestaat, zal het rechtsmiddel uitsluitend kunnen worden ingesteld tegen de rechtsopvolger; zie HR 13 november 1987, NJ 1988, 941, m.nt. WLH.
17 HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316, m.nt. GJS.
18 HR 8 juni 1973, NJ 1974, 76, m.nt. D.J.V.; HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204, m.nt. HJS; de in deze arresten ontwikkelde regel is in HR 11 september 1996, NJ 1997, 177, m.nt. Ma, uitgebreid tot het geval, waarin beroep is ingesteld door de partij, die met de oorspronkelijk eisende partij een overeenkomst had gesloten, waardoor het belang bij de vordering op eerstgenoemde was overgegaan en waarin binnen redelijke termijn nadat het beroep was ingesteld, het recht op die vordering was geleverd door mededeling van de overgang aan de wederpartij. Vgl. ook HR 23 april 1993, N 1993, 382, waarin zowel de oorspronkelijke procespartij als haar rechtsopvolgster na overgang van de in de betrokken procedure tegen de wederpartij geldend gemaakte rechten beroep in cassatie instelden en beiden in hun beroep ontvankelijk werden geoordeeld.
19 Zie de in noot 18 genoemde rechtspraak.
20 Als Videoland op 12 februari 1999 is opgericht, heeft de vordering (althans in hoofdsom) nagenoeg volledig op vóór de overgang gelegen tijdvakken betrekking. Naar in cassatie vaststaat is de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 februari 1999 ontbonden.
21 Zie noot 17.
22 Rov. 5.
23 Rov. 5.
24 De Hoge Raad heeft de cessionaris slechts als partij aangemerkt "voor wat de bevoegdheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel betreft"; HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204, m.nt. HJS, rov. 4, slot.
25 Noot D.J. Veegens bij HR 8 juni 1973, NJ 1974, 76. Zie ook Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk (1989), nrs. 46 en 47. Vgl. voor de ondeelbaarheid voorts HR 28 mei 1999, NJ 2000, 290, m.nt. JBMV; HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291, m.nt. JBMV.
26 Zie art. 1 lid 1 eerste Pro volzin VAD: "De verordening, verder te noemen de VAD, is van toepassing op werknemers in iedere onderneming waarvoor het Hoofdbedrijfschap Detailhandel is ingesteld."
27 Vgl. art. XV van de wet van 24 juni 1992, Stb. 1992, 409.
28 Vgl. art. 93, lid 2, aanhef en onder j, Wet op de bedrijfsorganisatie (hierna: Wbo), in de van 1 oktober 1992 tot 1 juli 1999 geldende versie. Op grond van art. 71 Wbo Pro (in de van 1 oktober 1992 tot 1 juli 1999 geldende versie) hebben de bedrijfslichamen (waaronder ook de hoofdbedrijfschappen; zie art. 66 lid 2 Wbo Pro) tot taak een het algemeen belang dienende bedrijfsuitoefening door de ondernemingen waarvoor zij zijn ingesteld, te bevorderen, alsmede het gemeenschappelijk belang van die ondernemingen en van de daarbij betrokken personen te behartigen. Krachtens art. 102 Wbo Pro (in de van 1 oktober 1992 tot 1 juli 1999 geldende versie) kunnen verordeningen van het bestuur van een bedrijfslichaam bindende regelen inhouden voor natuurlijke en rechtspersonen, die de ondernemingen, waarvoor het lichaam is ingesteld, drijven, alsmede voor de personen, werkzaam bij die ondernemingen.
29 De NVDO wordt op de website van het HBD overigens vermeld, en wel onder de rubriek "Winkels in educatie- en vrijetijdsartikelen"; de website van de NVDO is via een op de website van het HBD opgenomen hyperlink bereikbaar.
30 Prod. B en C.
31 Wet van 21 maart 1996, Stb. 1996, 182; zie voor de inwerkingtreding per 1 juni 1996 Stb. 1996, 208.
32 Zie art. 2 lid 4 onder Pro c van het besluit van 7 juli 1994, houdende verlening van enige vrijstellingen van de verboden van de Winkelsluitingswet 1976 (Vrijstellingenbesluit Winkelsluitingswet 1976), Stb. 1994, 539, respectievelijk art. 10 onder Pro c van het besluit van 21 maart 1996 houdende verlening van enige vrijstellingen van de verboden van de Winkeltijdenwet (Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet), Stb. 1996, 183.
33 Prod. B bij de conclusie van antwoord.
34 Stb. 1994, 539.
35 Kantonrechter Utrecht, 2 april 1998, rolnr. 110731-CV-97-5881, prod. D bij de conclusie van antwoord; kantonrechter Eindhoven, 7 januari 1999, rolnr. 90648/97-4654, prod. E bij de conclusie van antwoord; kantonrechter Eindhoven 18 maart 1999, rolnr. 118167/98-3277, prod. F bij de conclusie van antwoord; rechtbank Den Bosch, 9 maart 2001, gewezen op het hoger beroep van de werknemer tegen het hiervoor genoemde vonnis van de kantonrechter Eindhoven van 7 januari 1999, rolnr. 39346 / Ha Za 99-1106, in cassatie overgelegd door de advocaat van Videoland.
36 Zie noot 35.