Conclusie
Rolnr. C01/141HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 18 okt. 2002
conclusie inzake
1. [Eiseres sub 1]
2. [Eiseres sub 2]
3. [Eiser sub 3]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, liggen als volgt (zie r.o. 2 van het vonnis van de Rechtbank in verbinding met r.o. 2.2 t/m 2.5 van het eerste tussenvonnis van de Kantonrechter).
(i) Eisers tot cassatie, hierna: de erven [betrokkene A], zijn de wettelijke erfgenamen van [betrokkene A], geboren op [geboortedatum] 1952 en overleden op [overlijdensdatum] 1997. [Betrokkene A] was van 1970 tot 1975 in loondienst bij verweerder in cassatie, hierna: [verweerster], met een onderbreking van de periode november 1971 tot april 1973. Tijdens de laatst genoemde periode diende [betrokkene A] als dienstplichtige bij de Koninklijke Marine.
(ii) Na beëindiging van het dienstverband met [verweerster] is [betrokkene A] in dienst getreden bij een ander aannemingsbedrijf, welk dienstverband heeft geduurd tot 1987, waarna [betrokkene A] als zelfstandig aannemer werkzaam is geweest.
(iii) Gedurende de gehele periode dat [betrokkene A] bij [verweerster] werkzaam was, is hij tevens vrijwillig brandweerman geweest.
(iv) Vanaf februari 1996 kreeg [betrokkene A] in toenemende mate last van longklachten, welke klachten op 4 december 1996 werden gediagnosticeerd als mesothelioom, een vorm van asbest gerelateerd kanker welke zich onder meer voordoet in de longvliezen. De mesothelioom kan medisch-wetenschappelijk uitsluitend worden veroorzaakt door de blootstelling aan asbestkristallen. Als gevolg van deze klachten moest [betrokkene A] stoppen met werken, werd hij volledig arbeidsongeschikt en is hij op [overlijdensdatum] 1997 overleden.
3. Bij exploit van 23 december 1997 hebben de erven [betrokkene A] [verweerster] gedagvaard voor de Kantonrechter te Alkmaar en gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld om aan hen te voldoen de door hen geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. Zij hebben daartoe gesteld dat zowel de arbeidsongeschiktheid als het overlijden van [betrokkene A] een gevolg zijn van blootstelling aan asbeststof tijdens zijn werk bij [verweerster]. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW Pro is [verweerster] jegens [betrokkene A] aansprakelijk voor de door hem geleden schade. Bovendien is sprake van onrechtmatige daad. Als rechtsopvolgers van [betrokkene A] hebben de erven [betrokkene A] diens vordering wegens immateriële schade overgenomen. Zij zelf lijden schade doordat zij voor een belangrijk deel afhankelijk waren van het inkomen van [betrokkene A]. Aldus de erven [betrokkene A].
4. [Verweerster] heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen de vordering. Voor zover thans in cassatie van belang heeft [verweerster] betwist dat [betrokkene A] bij haar in aanraking is gekomen met asbest.
5. Bij tussenvonnis van 20 januari 1999 heeft de Kantonrechter de erven [betrokkene A] toegelaten te bewijzen dat [betrokkene A] tijdens zijn werkzaamheden voor [verweerster] in aanraking gekomen is met asbest.
6. Nadat de erven [betrokkene A] twee getuigen hadden doen horen ([betrokkene B], een voormalig collega van [betrokkene A], en [betrokkene C], de zwager van [betrokkene A]), heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 2 februari 2000 geoordeeld dat de erven [betrokkene A] niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd en hun vordering afgewezen.
7. De erven [betrokkene A] zijn van het eindvonnis van de Kantonrechter met vier grieven in hoger beroep gegaan bij de Rechtbank te Alkmaar, doch tevergeefs: bij vonnis van 18 januari 2001 heeft de Rechtbank de door de erven [betrokkene A] aangevoerde grieven verworpen en het beroepen vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.
8. Thans in cassatie is het door de erven [betrokkene A] als grief II tegen het vonnis van de Kantonrechter aangevoerde bezwaar van belang. Met deze grief verweten de erven [betrokkene A] de Kantonrechter ten onrechte uit het voorgedragen bewijs, te weten de getuigenverklaringen van [betrokkene C en betrokkene B], de schriftelijke verklaring van [betrokkene A], en de tijdens het getuigenverhoor aan de getuigen getoonde foto's van een bouwwerk waar [betrokkene A] volgens zijn eigen verklaring had gewerkt, niet de conclusie te hebben getrokken dat [betrokkene A] tijdens zijn dienstverband met [verweerster] is blootgesteld geweest aan asbestdeeltjes.
9. Met betrekking tot deze grief heeft de Rechtbank onder meer overwogen (r.o. 8):
"De in de grief genoemde bewijsmiddelen, uitgezonderd de getuigenverklaring van [betrokkene B], zijn alle afkomstig van of te herleiden tot [betrokkene A]. Dit geldt dus niet alleen voor de overgelegde schriftelijke verklaring van [betrokkene A], maar ook voor de verklaring van [betrokkene C], die immers slechts heeft verklaard over wat hij van [betrokkene A] heeft gehoord, en ook voor de getoonde foto's van bouwwerken, waarover ook door [betrokkene A] is verklaard. Met het oog daarop komt aan al deze bewijsmiddelen tezamen geen meerdere bewijskracht toe, dan zou zijn toegekomen aan de verklaring, die door [betrokkene A] als partij-getuige onder ede zou zijn afgelegd, indien hij daartoe nog de gelegenheid had gehad, derhalve hoogstens aanvullende bewijskracht. Omdat de getuige [betrokkene B] niet uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren dat [betrokkene A] met asbest in aanraking is gekomen, vormt zijn verklaring geen onvolledig bewijs in de zin van artikel 213 Rv Pro, dat door de overige in de grief genoemde bewijsmiddelen kan worden aangevuld."
10. De erven [betrokkene A] zijn tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.
11. Het middel keert zich met een rechtsklacht tegen de zojuist aangehaalde rechtsoverweging van de Rechtbank en strekt ten betoge de Rechtbank heeft miskend dat de bewijsregels in art. 213 (oud) Rv slechts gelden voor de verklaring die een (formele en/of materiële) procespartij als getuige aflegt. De genoemde bewijsmiddelen vormen rechtens niet een zodanige verklaring en zijn derhalve, anders dan de Rechtbank heeft overwogen, niet naar de bewijsregels van art. 213 (oud) Rv te beoordelen.
12. Het middel is gegrond. De Rechtbank heeft eraan voorbij gezien dat de schriftelijke verklaring van wijlen [betrokkene A] in de zin der wet niet kan worden aangemerkt als bewijs door getuigen, aangezien de wet onder getuigen slechts diegenen verstaat die als zodanig ten overstaan van de rechter in het geding mondeling een verklaring aflegt. De schriftelijke verklaring van wijlen [betrokkene A] levert bewijs door geschrift op. Behoudens met betrekking tot enige bijzondere geschriften, zoals akten, kent de wet geen bijzondere regels met betrekking tot de bewijskracht van geschriften. De bewijswaardering van geschriften-niet-akten is volgens de hoofdregel van art. 179 lid Pro 2 (oud) Rv, thans art. 152 lid 2 Rv Pro, geheel aan het vrije oordeel van de rechter overgelaten. Vgl. Pitlo, Bewijs, 7e dr. door T.R. Hidma en G.R. Rutgers, 1995, blz. 62; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht, 19e dr. 1998, blz. 152; P.A. Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 12 dr. in samenwerking met A.S. Rueb, 2000, blz. 105.
13. Dit geldt ook voor verklaringen van derden in schriftelijke stukken, zelfs indien, ware de derde in het geding als getuige gehoord, op zijn getuigenverklaring de bewijsregels van art. 213 lid Pro 1 (oud) Rv, thans art. 164 lid 2 Rv Pro, van toepassing zouden zijn geweest. Vgl. Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, 2. Bewijs door geschriften, door H.W. Wiersma en K. Wiersma, 1988, nr. 11.
14. De vraag of wijlen [betrokkene A] moet worden aangemerkt als een persoon die voor de toepassing van art. 213 lid Pro 1 (oud) Rv op één lijn kan worden gesteld met een partij in de zin van dit artikel kan daarom blijven rusten. Zie daarover de conclusie van A-G Asser onder 2.5 e.v. voor HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 nt. HJS onder NJ 1997, 23. Zie voorts M. de Tombe-Grootenhuis, De partij-getuigen verklaring in het burgerlijk procesrecht, 1993, blz. 67 e.v.
15. Er is trouwens ook geen reden de bewijskracht van een schriftelijke verklaring te richten naar de bijzondere regeling omtrent (partij)getuigen: juist omdat de bewijswaardering van de schriftelijke verklaring geheel aan het vrije oordeel van de rechter is overgelaten, kan hij in zijn bewijswaardering rekening houden met de positie van de persoon die de schriftelijke verklaring heeft afgelegd, de omstandigheden waaronder dit is gebeurd en de mogelijke belangen die de betrokkene heeft bij de zaak waarop zijn schriftelijke verklaring betrekking heeft. Zie reeds F.G. Scheltema en H.J. Scheltema, Nederlandsch burgerlijk bewijsrecht, 1938, blz. 207/208.
16. Het oordeel van de Rechtbank dat aan de bedoelde bewijsmiddelen (de schriftelijke verklaring van wijlen [betrokkene A], de getuigenverklaring van [betrokkene C] en de tijdens het getuigenverhoor getoonde foto's) tezamen geen meerdere bewijskracht toekomt, dan zou zijn toegekomen aan de verklaring, die door [betrokkene A] als partij-getuige onder ede zou zijn afgelegd, indien hij daartoe nog de gelegenheid had gehad, derhalve hoogstens aanvullende bewijskracht, berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel slaagt.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van de Rechtbank te Alkmaar en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,