ECLI:NL:PHR:2003:AE9387 - Parket bij de Hoge Raad - Recht op aanwezigheid van verdediging bij getuigenverhoor...

Conclusie

C 01/152 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 18 oktober 2002

Conclusie inzake:

de Staat der Nederlanden

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerder 3]

4. [Verweerster 4]

In het kader van een opsporingsonderzoek heeft Nederland een rechtshulpverzoek aan Canada gedaan om aldaar getuigen onder ede te laten horen. In dit kort geding wordt geëist dat de Staat stappen onderneemt om te bevorderen dat de Canadese autoriteiten de verdachten, althans hun raadslieden, in de gelegenheid stellen om de getuigenverhoren bij te wonen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):

1.1.1. Tegen verweerders in cassatie (hierna: de verdachten) is in Nederland een gerechtelijk vooronderzoek geopend ter zake van mogelijke valsheid in geschrift m.b.t. het verkrijgen van E.U.-subsidies voor uitvoer van kaas naar de Verenigde Staten(2).

1.1.2. Op 25 januari 1999 heeft de officier van justitie te Roermond in het kader van het opsporingsonderzoek, dat parallel aan het gerechtelijk vooronderzoek doorliep, een rechtshulpverzoek aan Canada gedaan. Daarbij is aan de Canadese autoriteiten verzocht een aantal getuigen onder ede te horen en aan twee met name genoemde (Nederlandse) politiefunctionarissen toe te staan bij de getuigenverhoren aanwezig te zijn, aan hen afschriften van de op te maken processen-verbaal ter beschikking te stellen en ten behoeve van hen te zorgen voor een tolk. Het rechtshulpverzoek vermeldt niet wie de raadslieden van verdachten zijn, noch bevat het een verzoek aan de Canadese autoriteiten om de verdachten of hun raadslieden bij de getuigenverhoren toe te laten.

1.1.3. De rechter in Canada heeft de verdachten niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek om de getuigenverhoren uit te stellen opdat zij, althans hun raadslieden, daarbij aanwezig kunnen zijn.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 15 juni 1999 hebben de verdachten de Staat en de officier van justitie gedagvaard in kort geding voor de president van de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd:

a. aan gedaagden op te dragen de verdachten en hun raadslieden in de gelegenheid te stellen aanwezig te zijn bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek, in het bijzonder door aan gedaagden op te dragen onverwijld de identiteit van de verdachten, alsmede de noodzaak van hun aanwezigheid om de rechten van de verdediging ten volle te kunnen uitoefenen, aan de Canadese autoriteiten kenbaar te maken;

b. aan gedaagden op te dragen met alle middelen te bevorderen dat de uitvoering van het rechtshulpverzoek zal worden uitgesteld tot nader order, althans voor een termijn die aan de verdachten en hun raadslieden de mogelijkheid biedt zich nader voor te bereiden op hun aanwezigheid bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek.

1.3. Aan deze vorderingen hebben zij onder meer ten grondslag gelegd dat art. 9 lid 2 van Pro het rechtshulpverdrag Nederland/Canada aldus moet worden uitgelegd dat de Staat, c.q. de officier van justitie, verplicht is in het rechtshulpverzoek de identiteit van de verdachten en hun raadslieden te vermelden. Voorts hebben zij gesteld dat de beginselen van een goede procesorde meebrengen dat de Staat, c.q. de officier van justitie, medewerking verleent aan de aanwezigheid van de verdachten althans hun raadslieden bij de te houden getuigenverhoren.

1.4. Bij vonnis van 18 juni 1999 heeft de president van de rechtbank de verdachten niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tegen de officier van justitie persoonlijk. De president heeft de vordering tegen de Staat afgewezen. De president overwoog dat geen wettelijke bepaling verbiedt dat het opsporingsonderzoek doorgaat nadat een gerechtelijk vooronderzoek is geopend. Volgens de president is hier geen sprake van een voortzetting van het opsporingsonderzoek buiten de rechter-commissaris om, met de intentie de verdachten in hun verdediging te schaden. Na de uitvoering van het rechtshulpverzoek zullen de verslagen van de getuigenverhoren in het dossier van de strafzaak worden gevoegd en zullen de (raadslieden van de) verdachten in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek in de gelegenheid zijn getuigen (zo nodig opnieuw) te laten horen. Uit art. 9 lid 2 van Pro het rechtshulpverdrag Nederland/Canada volgt volgens de president niet een verplichting voor de officier van justitie om aan de Canadese autoriteiten te verzoeken toe te staan dat de verdachten of hun raadslieden de te houden getuigenverhoren bijwonen.

1.5. De verdachten zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven hebben zij hun vordering tegen de officier van justitie ingetrokken. Hoewel de getuigenverhoren in Canada inmiddels hadden plaatsgevonden hebben eisers hun vordering tegen de Staat gehandhaafd.

1.6. Bij arrest van 29 maart 2001, NJ 2001, 458, heeft het hof overwogen dat de hoofdvordering niet toewijsbaar is omdat de getuigenverhoren in Canada reeds hebben plaatsgevonden. In verband met de proceskostenveroordeling in eerste aanleg hebben de verdachten volgens het hof belang behouden bij de beoordeling van hun grieven(3). Het hof achtte de grieven gegrond zijn voor zover daarin werd betoogd dat het onthouden aan de verdediging van de mogelijkheid aanwezig te zijn bij de getuigenverhoren in dit geval in strijd is met de in art. 6 (met name het derde lid onder d) EVRM gestelde eis van fair trial. Het hof onderstreepte dat het de bedoeling van het rechtshulpverzoek is dat de getuigen onder ede hun verklaringen afleggen, in aanwezigheid en (mede) op vragen van de daarbij aanwezige Nederlandse opsporingsambtenaren (rov. 6.1). Hoewel in het algemeen niet geldt dat de verdediging aanspraak kan maken op haar aanwezigheid bij het verhoor van getuigen in een opsporingsonderzoek, is dat in dit geval anders omdat de officier van justitie in het rechtshulpverzoek heeft gekozen voor een getuigenverhoor onder ede. Bijzondere omstandigheden die een afwijking van deze regel wettigen heeft het hof niet gevonden (rov. 6.3). Het hof heeft het vonnis van de president vernietigd ten aanzien van de proceskostenveroordeling en de Staat veroordeeld in de proceskosten.

1.8. De Staat heeft tijdig - art. 295 lid Pro 4 (oud) Rv - beroep in cassatie ingesteld. De verdachten hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

2. Inleidende opmerkingen

Parallelonderzoek

2.1. Ik schets eerst de relevante regelgeving. Daarbij verdient aantekening dat het Wetboek van Strafvordering per 1 februari 2000, dus na het omstreden rechtshulpverzoek, is gewijzigd door de wet van 27 mei 1999, Stb. 243 (partiële herziening gerechtelijk vooronderzoek). Het wetboek maakt onderscheid tussen het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting (art. 132 Sv Pro). Het voorbereidend onderzoek valt uiteen in het opsporingsonderzoek onder leiding van de officier van justitie (thans art. 132a Sv) en het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris (art. 181 e.v. Sv). Tijdens het opsporingsonderzoek kunnen de officier van justitie en opsporingsambtenaren getuigen verhoren. De verdachte noch zijn raadsman heeft het recht die verhoren bij te wonen. Een algemeen geldende regel van die strekking zou trouwens niet uitvoerbaar zijn: dikwijls worden getuigen door de politie reeds gehoord ter plaatse van het misdrijf of in een stadium van het onderzoek waarin er nog geen verdachte is.

2.2. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek kan de rechter-commissaris getuigen horen. De raadsman van de verdachte is bevoegd die getuigenverhoren bij te wonen tenzij het belang van het onderzoek dit verbiedt (destijds art. 186, thans art. 186a Sv). De rechter-commissaris kan, indien hij dit in het belang van het onderzoek wenselijk acht, ook de verdachte in de gelegenheid stellen het verhoor van een of meer getuigen bij te wonen. Wanneer de raadsman bevoegd is het verhoor bij te wonen stelt de rechter-commissaris hem daartoe in de gelegenheid zonder dat het onderzoek daardoor mag worden opgehouden (destijds art. 186, thans art. 186a lid 3 jo. art. 186 lid 2 Sv Pro). De raadsman kan de vragen opgeven die hij gesteld wil zien. Wanneer de rechter-commissaris getuigen heeft gehoord buiten tegenwoordigheid van de verdachte, wordt aan de verdachte bij gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris mededeling gedaan van de verklaringen van de getuigen, voor zover naar het oordeel van de rechter-commissaris het belang van het onderzoek dit niet verbiedt (art. 209 Sv Pro). De bijzondere wettelijke regels voor bedreigde getuigen, in dit cassatieberoep niet aan de orde, laat ik geheel buiten beschouwing. In beginsel hoort de rechter-commissaris de getuigen niet onder ede (art. 215 Sv Pro). Indien een gegrond vermoeden bestaat dat de getuige niet ter terechtzitting zal kunnen verschijnen of dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar zal worden gebracht, neemt de rechter-commissaris wel een verklaring onder ede af (art. 216 Sv Pro). Thans geeft art. 216 lid 4 Sv Pro de rechter-commissaris ook de bevoegdheid een getuige te beëdigen indien hij dit in verband met de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige nodig acht. Een door de rechter-commissaris onder ede afgenomen verklaring, mits ter terechtzitting voorgelezen of samengevat, kan worden aangemerkt als ware zij ter terechtzitting afgelegd indien de getuige nadien is overleden of naar het oordeel van de rechtbank niet ter terechtzitting heeft kunnen verschijnen. Hetzelfde geldt indien de officier van justitie en de verdachte van het verhoor van deze getuige ter terechtzitting hebben afgezien (art. 298 Sv Pro). Overigens hebben de verdachte en zijn raadsman in de fase van het onderzoek ter terechtzitting alle gelegenheid aan de verschenen getuigen vragen te stellen (art. 292 Sv Pro) en zelf getuigen op te geven of mee te nemen (art. 263 Sv Pro).

2.3. In HR 2 juni 1987, NJ 1988, 180, werd overwogen dat geen wettelijke bepaling verbiedt dat het opsporingsonderzoek wordt voortgezet na de opening van een gerechtelijk vooronderzoek (het zgn. "parallelonderzoek"). Dit betekent volgens de Hoge Raad niet dat het de officier van justitie in het algemeen vrijstaat om zelfstandig het onderzoek voort te zetten zonder daarbij de rechter-commissaris te betrekken. Met name indien voortzetting van het opsporingsonderzoek door de officier ten doel heeft de verdachte in zijn verdediging te schaden, bijv. door de raadsman uit het onderzoek te weren, is dit in strijd met ongeschreven regels van een behoorlijke procesvoering(4).

2.4. De Commissie herijking Wetboek van Strafvordering (de commissie Moons) heeft in 1990 voorgesteld dat wanneer de verdachte of getuigen worden gehoord in het kader van het opsporingsonderzoek nadat ter zake van dezelfde verdenking een gerechtelijk vooronderzoek is geopend, dezelfde waarborgen gelden als bij een verhoor door de rechter-commissaris zelf. De commissie stelde een bepaling voor, welke inhield dat de raadsman bevoegd zou zijn het verhoor van getuigen in het parallelonderzoek bij te wonen en vragen op te geven(5). De wetgever heeft van dit voorstel uitdrukkelijk afstand genomen. De regering gaf voor deze keuze een aantal argumenten, waaronder het argument dat wanneer medeverdachten door de politie als getuige worden gehoord, de verhoren ernstig kunnen worden bemoeilijkt indien raadslieden van de verdachten daarbij aanwezig mogen zijn. Daarnaast bestonden praktische bezwaren. Een toetsing door de rechter achteraf, aan de hand van ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesvoering, achtte de regering voldoende(6). De regering wees daarbij op het arrest van 2 juni 1987. De Tweede Kamer was niet terstond overtuigd. Via een amendement-Vos is getracht het voorstel van de commissie Moons alsnog in het wetboek te doen opnemen. Bij gebrek aan steun is het amendement uiteindelijk ingetrokken(7). Daarmee staat vast dat geen recht bestaat van de verdachte of zijn raadsman tot het bijwonen van verhoren van getuigen in het opsporingsonderzoek, ook niet wanneer het opsporingsonderzoek plaats vindt als parallelonderzoek na de opening van een gerechtelijk vooronderzoek.

Internationale rechtshulp en verhoor van getuigen

2.5. Het Wetboek van Strafvordering bevat een regeling voor de behandeling van inkomende rechtshulpverzoeken (zie titel X van boek IV, art. 552h e.v.). Een algemene wettelijke regeling voor uitgaande rechtshulpverzoeken ontbreekt daarentegen; er bestaan slechts enkele incidentele voorschriften(8). Om te voorkomen dat een inbreuk plaatsvindt op de soevereiniteit van de vreemde staat pleegt internationale rechtshulp te worden geregeld in verdragen. Internationale rechtshulpverzoeken gaan uit van justitiële autoriteiten, zoals in Nederland de officier van justitie of de rechter-commissaris. De verdachte of zijn raadsman kan niet zelfstandig een rechtshulpverzoek aan een ander land doen. Uit de vakliteratuur blijkt dat het ontbreken van een algemene regeling voor de rechten van de verdediging bij de uitvoering van een internationaal rechtshulpverzoek als problematisch wordt ervaren(9). Ik bespreek eerst het mensenrechtelijk aspect van dit probleem.

2.6. Art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM bepaalt dat een ieder, tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht heeft de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en ondervragen van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden die gelden voor de getuigen à charge. Art. 14, derde lid onder e, IVBP bevat een gelijkluidend voorschrift. Het begrip "getuige" in art. 6 EVRM Pro is niet beperkt tot getuigen die ter terechtzitting als zodanig worden gehoord. Het begrip "getuige" ("witness") moet verdragsautonoom worden uitgelegd(10), hetgeen van groot belang is bij het gebruik van verklaringen uit de tweede hand. Indien het bewijs in een strafzaak hoofdzakelijk berust op de weergave (door een verbalisant of een getuige ter terechtzitting) van de verklaring van een derde persoon, kan het in art. 6, lid 3 onder d, EVRM bedoelde ondervragingsrecht in het gedrang komen wanneer de verdachte of zijn raadsman niet op enig tijdstip in de procedure in de gelegenheid is gesteld aan die derde persoon (de materiële "getuige") vragen te stellen(11). Het betekent niet dat de verdediging bij ieder verhoor aanwezig moet zijn: een eventuele tekortkoming in de ene fase van het onderzoek kan worden hersteld doordat in een andere fase gelegenheid wordt gegeven het ondervragingsrecht uit te oefenen:

"As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he was making his statements, or at a later stage of the proceedings."(12)

De problematiek is vooral bekend uit de voortdurende discussie over het gebruik van verklaringen van anonieme personen(13).

2.7. Of de materiële "getuige" in het buitenland beëdigd of onbeëdigd een verklaring heeft afgelegd maakt geen verschil voor het antwoord op de vraag òf de verdachte een ondervragingsrecht heeft. De fair trial-regel brengt met zich mee dat O.M. en verdediging tot op zekere hoogte(14) op gelijke voet in staat moeten worden gesteld getuigen voor te brengen en te ondervragen: het beginsel van de equality of arms. Wanneer het O.M. gerechtigd is getuigen onder ede te laten horen, moet in beginsel ook de verdachte op enig tijdstip in de procedure in de gelegenheid worden gesteld getuigen onder ede te laten horen. In de meeste gevallen kan aan deze eis worden voldaan doordat de verdachte in een later stadium van het onderzoek daartoe alsnog gelegenheid krijgt. De Europese rechtspraak tot dusver noopt niet tot toelating van de verdediging bij het verhoor van getuigen in de fase van het opsporingsonderzoek. Dit kan evenwel anders zijn, indien de gevolgen niet kunnen worden hersteld in een latere fase van de procedure. In dit verband hebben de verdachten in eerste en tweede aanleg een uitdrukkelijk beroep gedaan op EHRM 24 november 1993 (Imbrioscia), NJ 1994, 459 m.nt. Kn. In die zaak ging het om de vraag of de politie de verdachte mag verhoren zonder dat diens raadsman daarbij aanwezig is. Na een beschouwing over de eis van berechting binnen een redelijke termijn vervolgt het EHRM in rov. 36:

"Other requirements of Article 6 - especially of paragraph 3 - may also be relevant before a case is sent for trial if and in so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with them".

2.8. In de Nederlandse vakliteratuur wordt wel bepleit - niet alleen voor gevallen waarin the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced - dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld om het verhoor van getuigen in het kader van een rogatoire commissie bij te wonen en vragen op te geven of zelfs rechtstreeks vragen te stellen (cross-examination). In verscheidene rechtshulpverdragen is een uitdrukkelijke bepaling hierover opgenomen(15). In 1993 heeft de commissie-Swart voorstellen gedaan voor een wettelijke regeling van uitgaande rechtshulpverzoeken(16). De commissie nam tot uitgangspunt dat een Nederlands verzoek om rechtshulp aan een buitenlandse autoriteit impliceert dat deze buitenlandse autoriteit wordt betrokken bij wat een in Nederland gevoerd proces is en blijft. De bijdrage van de buitenlandse autoriteit vormt een onderdeel van het verloop van de Nederlandse strafrechtelijke procedure (rapport blz. 8). De commissie is dan ook van mening dat van Nederlandse zijde bij de buitenlandse autoriteiten erop behoort te worden aangedrongen, de raadsman op diens verzoek bij het verhoor toe te laten als deze zou worden toegelaten tot een in Nederland aan de getuige af te nemen verhoor (rapport blz. 12). De door de commissie op dit punt voorgestelde bepaling luidt (art. 552qc lid 3 Sv):

"Indien verzoeken om rechtshulp strekken tot het horen van een getuige of deskundige, wordt op verzoek van de verdachte of diens raadsman de aangezochte Staat tevens verzocht toe te stemmen in de aanwezigheid van de verdachte of diens raadsman bij de uitvoering van het verzoek, voorzover in een overeenkomstig geval naar Nederlands recht de raadsman bevoegd is het verhoor bij te wonen of het bijwonen van het verhoor aan de verdachte en diens raadsman zou worden toegestaan. Ingeval de aangezochte Staat de toestemming niet verleent, wordt het verzoek om rechtshulp aangevuld met de vragen die de verdachte of diens raadsman gesteld wenst te zien."

2.9. In de hierbij aansluitende zienswijze van A. Klip in zijn dissertatie blijft het bij de uitvoering van een Nederlands rechtshulpverzoek gaan om een Nederlandse strafzaak, ook al wordt een gedeelte van het onderzoek in het buitenland uitgevoerd. Daarom moet z.i. door de verzoekende Nederlandse autoriteit in het rechtshulpverzoek steeds worden gevraagd om de Nederlandse procedureregels bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek zoveel mogelijk toe te passen. De Nederlandse autoriteit kan echter niet zelf beslissen hoe de rogatoire commissie in het buitenland wordt uitgevoerd. Voor zover dit niet in het rechtshulpverdrag is geregeld, wordt hierover beslist door de buitenlandse autoriteit die met de uitvoering van de rogatoire commissie is belast.

2.10. Een overeenkomstige toepassing van de Nederlandse procedureregels zou moeten inhouden dat, bij een rechtshulpverzoek in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek, de rechter-commissaris aan de buitenlandse autoriteiten verzoekt de raadsman van de verdachte toe te laten tot het bijwonen van het getuigenverhoor en het opgeven van te stellen vragen, tenzij naar het oordeel van de rechter-commissaris het belang van het onderzoek dit verbiedt. Wanneer in de fase van het onderzoek ter terechtzitting de zittingrechter op de voet van art. 316/347 Sv de zaak naar de rechter-commissaris verwijst om onderzoek in het buitenland te doen verrichten, zou voor laatstbedoelde uitzondering ("het belang van het onderzoek") geen plaats meer zijn: in die fase is het ondervragingsrecht onbeperkt. Indien de officier van justitie in het kader van het opsporingsonderzoek een rechtshulpverzoek doet, behoeft het verzoek om de Nederlandse procedureregels zoveel mogelijk toe te passen niet in te houden dat de raadsman van de verdachte wordt uitgenodigd het getuigenverhoor in den vreemde bij te wonen: in Nederland zelf bestaat die bevoegdheid ook niet. A. Klip bepleit niettemin om in voorkomende gevallen toch aan te dringen op de aanwezigheid van de verdediging en het toelaten tot het stellen van vragen, zulks om het belang van de verdediging zoveel mogelijk tot haar recht te laten komen. J. Koers bespreekt in zijn dissertatie het onderwerp aan de hand van de diverse met Nederland gesloten rechtshulpverdragen. Hij noemt ook de mogelijkheid getuigen rechtstreeks te horen door middel van video-conferenties e.d.(17).

2.11. Tussen Nederland en Canada geldt het Verdrag van 1 mei 1991 inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, Trb. 1991, 85(18). Artikel 5 van Pro het verdrag regelt de inhoud van de verzoeken en de taal waarin deze dienen te zijn gesteld. Het eerste lid stelt de algemene vereisten waaraan een rechtshulpverzoek moet voldoen. Het tweede lid voegt daaraan toe:

"Verzoeken om rechtshulp bevatten, indien van toepassing, tevens het volgende:

a. de identiteit, de nationaliteit en de woon- of verblijfplaats van de persoon of de personen op wie het onderzoek of de vervolging betrekking heeft;

b. een mededeling of onder ede of belofte afgelegde verklaringen worden verlangd;

c. (enz.)"

Art. 7 bepaalt Pro dat de in het verzoek aangegeven procedures worden gevolgd, ook indien deze de aangezochte Staat onbekend zijn, behalve voor zover de wetten van de aangezochte Staat zulks verbieden. Voor dit geding zijn tevens de leden 1 en 2 van artikel 9 van Pro belang:

"1. Wanneer wordt verzocht een persoon een getuigenverklaring te laten afleggen, kan de verzoekende Staat verlangen dat de verklaring door die persoon wordt afgelegd onder ede of belofte. Hiertoe wordt die persoon, indien nodig, gedagvaard om te verschijnen en te verklaren volgens de wet van de aangezochte Staat.

2. Ongeacht of wordt verzocht de getuigenverklaring door een persoon te laten afleggen onder ede of belofte:

a. kan de verzoekende Staat bepaalde vragen aangeven die deze persoon waren te stellen;

b. kan de aangezochte Staat toestaan dat de verdachte, de raadsman van de verdachte en bevoegde autoriteiten van de verzoekende Staat, als vermeld in het verzoek, bij de tenuitvoerlegging van het verzoek aanwezig zijn;

c. staat de bevoegde autoriteit van de aangezochte Staat toe dat aan de persoon die is opgeroepen om te getuigen vragen worden gesteld door iedere persoon wie het is toegestaan aanwezig te zijn bij de tenuitvoerlegging van het verzoek."

2.12. In het rechtshulpverdrag Nederland/Canada is voor de verdediging niet het recht opgenomen bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek aanwezig te zijn. De aangezochte staat kan dit wel toestaan. In de toelichtende nota bij de brief waarmee het verdrag aan de Staten-Generaal ter stilzwijgende goedkeuring werd aangeboden, is m.b.t. artikel 9 van Pro het verdrag het volgende opgenomen:

"Het verhoor vindt volgens het nationale recht van de aangezochte Staat plaats, door en onder leiding van de autoriteiten van de aangezochte Staat. Zij alleen zijn ook verantwoordelijk voor het verloop ervan. De verzoekende Staat kan verzoeken dat de getuige onder ede of belofte wordt gehoord. (...)

Het tweede lid geeft mogelijkheden voor een zekere participatie van de verzoekende Staat in het verhoor van de getuige. Het bepaalde onder c komt tegemoet aan het volgens het in Canada geldende common law bestaande recht op "cross examination"(19).

Koers leidt hieruit af dat de Nederlandse autoriteiten bij een rechtshulpverzoek vanuit Canada niet lichtvaardig een verzoek van de verdediging om bij een getuigenverhoor aanwezig te zijn, mogen afwijzen. Over de omgekeerde situatie, Nederlandse rechtshulpverzoeken aan Canada, schrijft Koers (diss., blz. 171):

"Voor wat betreft de verdediging in een Nederlandse strafzaak zullen de Canadese autoriteiten gezien hun rechtsstelsel niet snel de aanwezigheid van een raadsman weigeren. Voor de Nederlandse autoriteiten, de RC en de OvJ, is de formulering in de MvT een vingerwijzing in de richting die de verdragsluitende partijen voor ogen stond, nl. de verdediging de mogelijkheid bieden om bij gelegenheid van een getuigenverhoor vragen te kunnen stellen. Dat lijkt mij een moeilijk te negeren aanwijzing."

In eerste aanleg is nog de Canadese Mutual Legal Assistance in Criminal Matters Act genoemd, die het geven van een order hieromtrent overlaat aan de rechter van het rechtsgebied waar het bewijs zal moeten worden vergaard.

2.13. Naar Nederlands strafprocesrecht kan het verslag van het getuigenverhoor in het buitenland als bewijsmiddel worden gebruikt. Het heeft dan de status van "ander geschrift" in de zin van art. 344, lid 1 onder 5, Sv. Dit betekent dat het geschrift slechts in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen tot bewijs kan dienen(20). Voor zover het getuigenverhoor in den vreemde is bijgewoond door een Nederlandse rechter-commissaris, officier van justitie of opsporingsambtenaar kan deze van zijn eigen bevindingen een ambtsedig proces-verbaal opmaken. In de Nederlandse strafrechtspraak is de vraag aan de orde geweest of het verslag van een getuigenverhoor in het buitenland waarbij de verdachte en zijn raadsman niet aanwezig mochten zijn, als bewijsmiddel kan worden gebruikt. In HR 31 maart 1987, NJ 1988, 216, was echter een bijzonderheid dat de raadsman van de verdachte tevoren vragen had opgegeven aan de Nederlandse rechter-commissaris, die het getuigenverhoor door de Franse r-c wel mocht bijwonen; de Nederlandse r-c heeft deze vragen toen aan de getuigen gesteld. Die gang van zaken werd door de Hoge Raad geaccepteerd(21).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel a maakt bezwaar tegen rov. 1.1 resp. tegen rov. 6.3. De Staat betoogt dat uit art. 9 lid 2 van Pro het rechtshulpverdrag Nederland/Canada niet volgt dat een aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman bij het verhoor van de getuigen alléén mogelijk zou zijn indien de verzoekende Staat om die aanwezigheid heeft verzocht. Volgens het middelonderdeel volgt uit de genoemde verdragsbepaling evenmin dat de aangezochte Staat de aanwezigheid van de verdediging bij het getuigenverhoor dient toe te staan wanneer de verzoekende Staat daarom heeft verzocht.

3.2. Het eerste deel van het betoog van de Staat lijkt mij juist. De bevoegde autoriteiten van de aangezochte Staat zijn verantwoordelijk voor de gang van zaken bij het verhoor. Uit art. 9, tweede lid onder b, van het Verdrag volgt dat de aangezochte Staat - in dit geval: Canada - kán toestaan dat de verdachte of diens raadsman bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek aanwezig is. Het hof verwijst naar het tweede lid onder c. Het bepaalde onder c regelt het ondervragingsrecht van iedere persoon aan wie het is toegestaan aanwezig te zijn bij de tenuitvoerlegging van het verzoek. Ook daaruit kan niet worden afgeleid dat de Canadese autoriteiten bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek geen andere personen zouden mógen toelaten dan degenen die in het rechtshulpverzoek worden genoemd. De tussenzin in art. 9, tweede lid onder b, luidende: "als vermeld in het verzoek", slaat m.i. uitsluitend terug op het direct daaraan voorafgaande (de "bevoegde autoriteiten van de verzoekende Staat"). De aangevallen passage in rov. 1.1 behoeft in zoverre correctie. Aangezien deze passage de beslissing van het hof niet zelfstandig draagt, heeft de Staat bij deze klacht uitsluitend belang indien ook andere middelonderdelen slagen.

3.3. Het tweede deel van het betoog van de Staat is, letterlijk genomen, juist. Uit het bepaalde in art. 9 lid 2 van Pro het Verdrag volgt inderdaad niet dat de aangezochte Staat de aanwezigheid van de verdediging bij het getuigenverhoor dient toe te staan indien de verzoekende Staat daarom heeft verzocht. Het bepaalde in art. 7 van Pro het verdrag brengt echter met zich mee dat de in het rechtshulpverzoek aangegeven procedures worden gevolgd, behalve voor zover de wetten van de aangezochte Staat zulks verbieden. Bij de klacht over de eerste volzin van rov. 6.3 heeft de Staat daarom geen belang.

3.4. Onderdeel b vormt de kern van het cassatiemiddel. De Staat betoogt dat het hof miskent dat aan de eisen van art. 6 EVRM Pro wordt voldaan indien de verdediging in enig stadium van het strafgeding de gelegenheid heeft gehad om de getuigen te (doen) ondervragen. Deze regel geldt volgens de Staat ook wanneer de getuigen bij de uitvoering van de rogatoire commissie onder ede worden gehoord.

3.5. Uit het eerder door mij betoogde volgt dat, in een zaak als de onderhavige, voor de rechter in kort geding nauwelijks mogelijk is op voorhand te beoordelen of het in art. 6, derde lid onder d, EVRM bedoelde ondervragingsrecht zal worden geschonden. Ik noem enkele gezichtspunten: (i) In dit stadium van het onderzoek is er nog geen tenlastelegging noch een kennisgeving van verdere vervolging; het is dus onzeker of, en zo ja, voor welke feiten, de verdachte zal worden vervolgd. (ii) In dit stadium is nog niet bekend of het bewijs in de toekomstige strafzaak hoofdzakelijk zal berusten op de verklaring van een of meer getuigen ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen. (iii) Bovendien is in dit stadium nog niet bekend of een eventuele tekortkoming in een ondervragingsrecht in de fase van het (internationaal) opsporingsonderzoek in een latere fase van de strafrechtelijke procedure zal worden gecompenseerd. Denkbaar is bijv. dat de desbetreffende getuigen naar Nederland worden overgevlogen en ter terechtzitting alsnog in het bijzijn van de verdediging worden gehoord. Denkbaar is dat in een latere fase een tweede rechtshulpverzoek wordt gedaan teneinde de verdediging alsnog in de gelegenheid te stellen het ondervragingsrecht uit te oefenen. In abstracto kan niet worden gezegd dat dit rechtshulpverzoek en de uitvoering daarvan een schending opleveren van het in art. 6 lid 1 EVRM Pro bedoelde recht op een eerlijke berechting, noch dat deze een schending opleveren van het in art. 6, lid 3 onder d, EVRM bedoelde ondervragingsrecht. Ik acht de klacht van onderdeel b gegrond.

3.6. Hoewel het hof dit niet met zoveel woorden heeft gezegd, is mogelijk dat het hof voor ogen gehad dat the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced, wanneer de getuigen in Canada onder ede worden gehoord op basis van vragen van Nederlandse opsporingsambtenaren, zonder dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld daarbij aanwezig te zijn. Het hof overweegt immers dat in zo'n geval de getuige te zeer wordt beperkt in zijn mogelijkheden om, tijdens een later verhoor waarbij ook de verdediging aanwezig is en vragen kan stellen, zijn eerdere onder ede afgelegde verklaring te nuanceren of daarop terug te komen. Het hof overweegt dat de getuige - onder druk van het verwijt meineed te plegen - zich dan gebonden zal voelen aan de eerder onder ede door hem afgelegde verklaring(22).

3.7. Mijn voornaamste bezwaar tegen deze redenering is dat het hof zich bedient van een prognose: allereerst een prognose van wat de getuigen in Canada buiten aanwezigheid van de verdediging hebben verklaard(23) en vervolgens een prognose van wat de getuigen zullen verklaren indien zij opnieuw zouden worden gehoord in aanwezigheid van de verdediging. In ander verband, bij het weigeren van een aanbod van getuigenbewijs, is het de rechter verboden om zijn beslissing te baseren op een veronderstelling van hetgeen de getuige zal gaan verklaren. Het criterium dat the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced veronderstelt een zekere mate van waarschijnlijkheid dat de gevolgen van de tekortkoming niet meer kunnen worden gecompenseerd in een later stadium van het strafproces. De enkele mogelijkheid dat de tekortkoming in een later stadium niet wordt gecompenseerd is dus niet voldoende. Daarbij komt, dat het genoemde criterium geenszins dwingt tot een beoordeling vooraf. Het is niet in strijd met dit criterium wanneer de beslissing wordt overgelaten aan de strafrechter, die, achteraf, het beste kan beoordelen of the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced door een tekortkoming in de rechten van de verdediging in de voorfase. Voor zover het hof dit alles heeft miskend, acht ik de rechtsklacht van onderdeel b gegrond. Voor zover het hof de juiste regel voor ogen heeft gehad, acht ik de subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel c gegrond omdat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is op welke grond het hof deze prognose heeft gebaseerd.

3.8. Overigens zijn er wel argumenten te vinden die pleiten vóór een keuze zoals het hof die heeft gemaakt. Aan elke internationale rechtshulp in de fase van het opsporingsonderzoek is inherent dat de verdediging in vergaande mate afhankelijk is van de initiatieven die de officier van justitie ontplooit. De verdediging kan zich immers niet zelf met een rechtshulpverzoek tot de vreemde staat wenden. Wanneer de officier van justitie een rechtshulpverzoek heeft gedaan, kan de verdediging zich tot de uitvoerende autoriteit van de aangezochte Staat wenden. Het ligt voor de hand dat de beslissing van de buitenlandse autoriteit in belangrijke mate wordt beïnvloed door de opstelling van de verzoekende Staat tegenover een dergelijk verzoek van de verdediging. De officier van justitie heeft in deze fase van het onderzoek een voorsprong op de verdediging. Wanneer de officier van justitie in het rechtshulpverzoek dan ook nog eens verzoekt om de getuigen onder ede te horen(24), wordt zijn voorsprong op de verdediging wel erg groot. Door een beslissing als die van het hof wordt deze voorsprong weer verminderd en wordt de officier van justitie voor de keuze gesteld om hetzij genoegen te nemen met onbeëdigde getuigenverklaringen (dan hoeft de OvJ in de redenering van het hof niet in het rechtshulpverzoek te vermelden dat toelating van de verdediging tot de getuigenverhoren wordt verzocht), hetzij getuigenverklaringen onder ede te verlangen (maar dan is de OvJ in de redenering van het hof verplicht om aan de aangezochte Staat toelating van de verdediging tot de getuigenverhoren te verzoeken).

3.9. Een praktisch aspect is nog, dat ook in andere landen de tijd van justitiële autoriteiten kostbaar is. Het verdient in het algemeen de voorkeur het getuigenverhoor in den vreemde in één keer af te wikkelen. Ik zou op dit praktische aspect evenwel geen rechtsregel willen baseren. In gecompliceerde zaken, zoals opsporingsonderzoeken waarbij veel verdachten en/of getuigen betrokken zijn, kan het om onderzoekstactische of praktische redenen (overzichtelijkheid vraagstelling; tijdplanning verhoren) gewenst zijn dat het getuigenverhoor in het stadium van het opsporingsonderzoek wordt gesplitst in een fase met oriënterende verhoren respectievelijk een tweede ronde waarin getuigen naar aanleiding van inmiddels ontstane concrete verdenkingen worden gehoord.

3.10. Per saldo meen ik dat het in alinea 3.7 bedoelde bezwaar het zwaarste weegt. Voor zover behoefte bestaat aan invoering van een algemene regel, inhoudend dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld de uitvoering van de rogatoire commissie bij te wonen, verdient het de voorkeur dat dit wordt overgelaten aan de wetgever. Een ingrijpende herziening van het Wetboek van Strafvordering is reeds in studie.

3.11. In geval van gegrondbevinding van onderdeel b of onderdeel c behoeven de overige klachten geen bespreking meer. Onderdeel d verwijt het hof te zijn voorbijgegaan aan het argument van de Staat dat de officier van justitie heeft willen voorkómen (i) dat de verdachten contact hebben met de te horen getuigen met het oog op het beïnvloeden van hun verklaring en (ii) dat het opsporingsonderzoek zou worden vertraagd wanneer zou moeten worden gewacht tot de raadslieden van de verdachten de gelegenheid hebben om het getuigenverhoor bij te wonen. Op het argument genoemd onder (i) is het hof inderdaad niet uitdrukkelijk ingegaan(25). Het argument van de Staat onder (ii) is door het hof in rov. 6.3 met een begrijpelijke motivering verworpen.

3.12. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen. In dit stadium van het geding gaat het uitsluitend om de kostenveroordeling. De grieven I t/m IV moeten worden verworpen. Art. 9 van Pro het rechtshulpverdrag Nederland/Canada verschaft aan verdachten niet het recht dat de officier van justitie bij de Canadese autoriteiten erop aandringt dat zij, althans hun raadslieden, in de gelegenheid worden gesteld het getuigenverhoor in Canada bij te wonen. Niet kan op voorhand worden vastgesteld dat de verdachten door het uitblijven van de verlangde maatregelen zullen worden geschaad in een door art. 6 EVRM Pro beschermd recht. Dat zal de strafrechter te zijner tijd moeten beoordelen.

3.13. Het hof heeft de grieven V en VI onbehandeld gelaten. Grief V hield in dat de president ten onrechte overweegt dat met de raadslieden van verdachten is besproken dat zij in het kader van het g.v.o. alsnog gelegenheid krijgen om de getuigen te (laten) horen. Volgens grief V heeft hierover geen overleg met de raadslieden plaatsgehad. Wat hiervan zij: ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling dat geen overleg met de raadslieden heeft plaatsgehad valt, om de hierboven aangegeven redenen, de beslissing in hoger beroep niet anders uit. Grief V kan worden verworpen.

3.14. Grief VI is gericht tegen de aanvaarding van het argument van de Staat dat de verdediging uit zou zijn op het beïnvloeden van getuigen en/of op een vertragingstechniek. De Staat had verwezen naar een ervaring bij de uitvoering van een rechtshulpverzoek aan de V.S. in het kader van hetzelfde opsporingsonderzoek. M.i. kan deze kwestie onbeslist blijven, omdat de vordering reeds om een andere reden niet toewijsbaar is. Ik stel voor dat de Hoge Raad, na vernietiging van het bestreden arrest, het vonnis in eerste aanleg bekrachtigt ten aanzien van (ook) de proceskostenbeslissing en de verdachten veroordeelt in de kosten van het geding in hoger beroep en cassatie.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot bekrachtiging van het vonnis van de president van de rechtbank voor zover vonnis dit in hoger beroep is vernietigd en tot veroordeling van eisers in cassatie in de kosten van het geding in hoger beroep en cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie het bestreden arrest onder 1.1 - 1.4.

2 Blijkens de gedingstukken bestond bij de OvJ het vermoeden dat de vennootschap [verweerster 1] landbouwsubsidies van de Europese Unie heeft ontvangen voor de uitvoer van kaas uit Europa naar de V.S., terwijl de kaas in werkelijkheid was bestemd voor Canada. Voor export naar Canada hanteert de E.U. lagere tarieven dan voor export naar de V.S.

3 Rov. 3. Vgl. HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188.

4 Zie ook: HR 22 november 1983, NJ 1984, 805 m.nt. ThWvV, rov. 6.3.3; G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht (1999) blz. 292-293.

5 Herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, Arnhem:Gouda Quint 1990, blz. 76-83 en het ontwerp-artikel 177b op blz. 221.

6 Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3 blz. 9-10; zie ook nr. 6, blz. 9-10; nr. 8 blz. 3 en nr. 13, blz. 5-6.

7 Kamerstukken II 1997/98, 23 251, nr. 18; Handelingen II (11-12 november 1998) blz. 23-1489/1490 en blz. 24-1564; zie blz. 30-2146 voor de intrekking van het amendement.

8 Bijv. art. 588 Sv Pro over betekening in het buitenland van een gerechtelijk schrijven. In het Tweede interim-rapport onderzoeksproject strafvordering 2001 (Het vooronderzoek in strafzaken, onder redactie van M.S. Groenhuijsen en G. Knigge), 2001, blz. 378-379, wordt voorgesteld een algemene regeling voor uitgaande rechtshulpverzoeken in de wet op te nemen.

9 Zie o.m.: A. Klip, Buitenlandse getuigen in strafzaken, diss. 1994; J. Koers, Nederland als verzoekende staat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, diss. 2001; J.M. Sjöcrona, Wanted! International criminal defence, in: G.J.M. Corstens en M.S. Groenhuijsen (red.), Rede en recht (Keijzer-bundel), 2000, blz. 279 e.v.; Handleiding internationale rechtshulp in strafzaken (losbl. uitgave Min. van Justitie, 1997).

10 Vaste rechtspraak; zie o.m. EHRM 20 november 1989 (Kostovski), NJ 1990, 245 m.nt. EAA, rov. 40; EHRM 27 september 1990 (Windisch), NJ 1993, 707 en EHRM 19 januari 1991 (Isgrò), NJ 1993, 708, beide m.nt. EAA onder nr. 711; D.M.H.R. Garé en P.A.M. Mevis, Over het oproepen van getuigen ter terechtzitting en getuigenbewijs in strafzaken (2000), blz. 42 e.v.

11 EHRM 24 november 1986 (Unterpertinger), NJ 1988, 745 m.nt. EAA.

12 EHRM 19 februari 1991 (Isgro), NJ 1993, 708, rov. 34; EHRM 20 september 1993 (Saïdi), NJ 1994, 358 m.nt. Kn., rov. 43.

13 Zie, naast de arresten in NJ 1993, 707-711, ook: EHRM 26 maart 1996 (Doorson), NJ 1996, 741 m.nt. Kn.; EHRM 23 april 1997 (Van Mechelen), NJ 1997, 635 m.nt. Kn. en laatstelijk: EHRM 14 februari 2002 (Visser), NJB 2002 blz. 668.

14 Een volledige gelijkheid is niet steeds te verwezenlijken. Zo zal bijv. een gedetineerde verdachte niet in staat zijn het getuigenverhoor in het buitenland persoonlijk bij te wonen.

15 Bijv. art. 5 lid 3 van Pro het rechtshulpverdrag Nederland/V.S. (verdrag van 12 juni 1981, Trb. 1981, 188); art. V van de Overeenkomst van Wittem tussen Nederland en de B.R.D. (verdrag van 30 augustus 1979, Trb. 1979, 143); art. 10 lid 4 van Pro het rechtshulpverdrag Nederland/Australië (verdrag van 26 oktober 1988, Trb. 1989, 13). In het vigerende Europese rechtshulpverdrag (verdrag van 20 april 1959, Trb. 1965, 10) is geen bepaling hieromtrent opgenomen. Inmiddels is onder auspiciën van de Europese Unie een nieuw verdrag tot stand gekomen (overeenkomst van Brussel d.d. 29 mei 2000, Trb. 2000, 96, met gezamenlijk toelichtend rapport in Pb EG C 379). Dit verdrag regelt niet de aanwezigheid van de verdediging bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Wel bevat het in art. 4 de Pro bepaling dat bij de uitvoering rekening wordt gehouden met de in het rechtshulpverzoek aangegeven formaliteiten; MvT goedkeuringswet, Kamerstukken II 2001/02, 28 350 (R 1720), nr. 3, blz. 3.

16 Individu en internationale rechtshulp in strafzaken, Rapport van de Commissie tot bestudering van de positie van verdachten en andere belanghebbenden in de internationale strafrechtelijke samenwerking (1993). Het rapport is in eigen beheer uitgegeven; de Juridische bibliotheek van de Universiteit Utrecht heeft een exemplaar. Zie ook: A. Klip, diss. 1994, blz. 40-41, blz. 175-183 en blz. 401.

17 J. Koers, diss. 2001, blz. 166-179 (blz. 170-171 over het verdrag met Canada).

18 I.w.tr. 1 mei 1992, zie Trb. 1992, 69.

19 Staten-Generaal 1991/92, 22 489 (R 1426), nrs 184 en 1, blz. 6.

20 HR 14 september 1987, NJ 1988, 301 m.nt. AHJS. Zie over deze rechtspraak ook: A. Klip, diss. 1994, blz. 51-56.

21 Zie ook: HR 12 mei 1992, NJ 1992, 660 en HR 23 mei 1995, NJ 1995, 683 m.nt. Sch.

22 Vgl. de pleitnota zijdens de verdachten in eerste aanleg, blz. 10, punt 3.3.

23 Blijkens het dossier was het hof uitsluitend bekend met het feit dát de getuigenverhoren in Canada inmiddels hadden plaatsgevonden; niet met de inhoud van hun verklaringen.

24 Uit het dossier blijkt niet wat de OvJ in dit geval heeft bewogen om beëdiging van de getuigen te vragen. In het algemeen is voorstelbaar dat het O.M. om beëdigde getuigenverklaringen verzoekt in de gevallen die in art. 216 Sv Pro worden genoemd.

25 Het argument was door de Staat aangevoerd bij MvA punt 8.

================================================