Conclusie
Nr.02376/01
Mr. Jörg
Zitting 29 oktober 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 22 januari 2001 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.
2. Namens verzoeker heeft mr. G.A.F.M. Wouters, advocaat te Gorinchem, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bestaat uit een primaire en subsidiaire klacht. De primaire klacht komt op tegen het oordeel van het hof dat verzoeker ter terechtzitting van 2 april 1999 in eerste aanleg afstand heeft gedaan van het recht om tegen het op die datum gewezen en uitgesproken vonnis in hoger beroep te gaan. De subsidiaire klacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat het niet de noodzaak inziet van het alsnog oproepen en horen van de door verzoeker opgegeven getuigen.
4. Logischerwijze begin ik met de subsidiaire klacht waarin wordt aangevoerd dat het hof niet had mogen afzien van het oproepen en horen van de door verzoeker opgegeven getuigen, aangezien niet redelijkerwijs viel aan te nemen dat verzoeker daardoor niet in zijn verdediging werd geschaad. Gezien de toelichting op het middel lees ik het middel aldus, dat het opkomt tegen de toepassing door het hof van het noodzakelijkheidscriterium (art. 315 Sv Pro) in plaats van het redelijkheidscriterium (art. 288 Sv Pro) bij de beoordeling van het al dan niet oproepen van de namens verzoeker opgegeven getuigen.
5. In HR 17 oktober 1950, NJ 1951, 259, is bepaald dat wanneer een verdachte in hoger beroep beweert dat de vermelding over de afstand van het recht op hoger beroep onjuist is, de rechter dit dient te onderzoeken en hierover moet beslissen (zie ook HR 28 februari 1985, NJ 1985, 550, r.o. 7 en HR 19 mei 1998, LJN AD1045, r.o. 4.6).
6. Nadat reeds twee zittingen hadden plaatsgevonden waarbij verzoeker noch zijn raadsman aanwezig waren, heeft de raadsman van verzoeker bij brief van 19 december 2000 de advocaat-generaal verzocht als getuigen op te roepen: de politierechter, officier van justitie en griffier uit de eerste aanleg. Bij brief van 27 december 2000 heeft de advocaat-generaal aangegeven de genoemde getuigen niet te zullen oproepen, aangezien zij reeds schriftelijk hadden verklaard dat verzoeker ter terechtzitting van de politierechter van 2 april 1999 afstand had gedaan van het recht op hoger beroep. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2002 heeft de raadsman van verzoeker zijn verzoek voorwaardelijk herhaald: slechts indien het hof voornemens was verzoeker niet-ontvankelijk te verklaren werd verzocht genoemde getuigen op te roepen.
7. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting heeft het hof als volgt gereageerd op dit verzoek:
"Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede niet de noodzaak in te zien van het alsnog oproepen en horen van de door de raadsman gevraagde getuigen, nu niet valt in te zien dat, gezien in het licht van de hiervoor vermelde correspondentie, die getuigen ter terechtzitting van het hof anders zullen verklaren dan zij hebben gedaan".
8. Aan de orde is dus de vraag of in het geval dat getuigen tijdig vóór een latere (in casu de derde) zitting zijn opgegeven, doch niet door de officier van justitie/advocaat-generaal zijn opgeroepen en zij evenmin zijn verschenen, de feitenrechter aan de hand van het redelijkheidscriterium dan wel het noodzakelijkheidscriterium moet beoordelen of de getuigen alsnog dienen te worden opgeroepen. Ook mijn ambtgenoot Vellinga heeft onlangs in zijn conclusie van 8 oktober 2002 in de zaak [...] (nr 01040/02) deze vraag behandeld. Zijn uitkomst is een andere dan de mijne.
9. Vooropgesteld zij dat art. 321 Sv Pro niet rechtstreeks naar art. 288 Sv Pro verwijst. Het bepaalt dat nieuwe getuigen etc. kunnen worden opgeroepen overeenkomstig art. 260, eerste lid (bevoegdheid van de officier tot oproeping) en art. 263 (zelfde bevoegdheid van de verdachte, plus verplichting tot opgave van de getuigen aan de officier uiterlijk drie dagen voor de zitting). Voorts bepaalt het tweede lid van art. 321 van Pro overeenkomstige toepassing:
- art. 260, tweede lid (verplichting van de officier om de verdachte de opgeroepen getuigen mede te delen), en
- art. 287, tweede lid, Sv. Dit artikellid luidt:
"De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie of van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c."
10. De niet-rechtstreekse verwijzing in art. 321 naar Pro art. 288 betreft Pro dus slechts de mogelijkheid om af te zien van het verhoor van de ter zitting verschenen getuigen voor zover hun gezondheid door het afleggen van een verklaring ernstig gevaar loopt, dan wel indien redelijkerwijs geen schade voor de verdediging of de vervolging van het niet horen van de getuigen valt aan te nemen. Gezien de samenhang tussen de artikelen 263, 264 en 288 Sv valt niet met zekerheid uit te sluiten dat het niet beantwoorden van de vraag wat rechtens is a) indien wel opgeroepen getuigen niet verschenen zijn; b) indien oproeping van getuigen door het OM is geweigerd, als een omissie van de wetgever moet worden beschouwd. Had niet in art. 321 Sv Pro ook naar de artikelen 264 en 288 Sv moeten worden verwezen?
11. De schaarse rechtspraak op dit punt lijkt in die richting te wijzen.(1) Niettemin meen ik, mede gezien de wetsgeschiedenis, dat van een omissie geen sprake is.
12. Met de verwijzing in art. 321 naar Pro art. 263 is Pro beoogd de bevoegdheid van de verdediging te garanderen om nieuwe getuigen op te geven, waarbij aangegeven wordt hoe de verdediging dat moet doen. Zulks blijkt uit het oorspronkelijke art. 321,(2) dat bepaalde dat bij hervatting van het onderzoek na schorsing oproeping van nieuw bij te brengen, nog niet gehoorde getuigen overeenkomstig art. 263, laatste lid, Sv geschiedt. Het oorspronkelijke art. 263, laatste lid, Sv,(3) bepaalde met inachtneming van welke termijn de getuigen door de verdachte aan de officier van justitie dienden te worden opgegeven. Het oorspronkelijke art. 321 Sv Pro bepaalde voorts dat art. 280, derde lid, Sv(4) van overeenkomstige toepassing was, inhoudende dat alle verschenen getuigen werden gehoord, tenzij daarvan met toestemming van de officier van justitie en de verdachte werd afgezien. In het oorspronkelijke artikel 321 Sv Pro was niet van overeenkomstige toepassing verklaard art. 282 Sv Pro,(5) inhoudende dat de rechtbank de oproeping of dagvaarding gelastte van een op de lijst voorkomende getuige die niet was verschenen, tenzij daarvan met toestemming van de officier van justitie en verdachte werd afgezien. Niet aannemelijk is dat de wetgever niet de mogelijkheid onder ogen zou hebben gezien dat tijdens de schorsing wel opgeroepen getuigen niet zouden verschijnen, wanneer de wetgever wel de mogelijkheid onder ogen heeft gezien, dat dit gebeurt voor de eerste zitting (in het oorspronkelijke art. 282 Sv Pro).
13. Het voorgaande houdt in dat reeds in 1926, toen deze artikelen in werking traden, uitdrukkelijk werd bepaald dat - wanneer het onderzoek ter terechtzitting na schorsing werd hervat en getuigen overeenkomstig art. 263 Sv Pro waren opgegeven - alle verschenen getuigen werden gehoord, tenzij daarvan werd afgezien met toestemming van de officier van justitie en de verdachte, terwijl het artikel dat regelt wat dient te geschieden wanneer de getuigen niet zijn verschenen niet van overeenkomstige toepassing was verklaard.
14. Hoewel in de loop der jaren de betreffende artikelen zijn gewijzigd, is de strekking daarvan niet wezenlijk veranderd. Bij wetswijziging van 1984 is het redelijkheidscriterium geïntroduceerd. De van 1 september 1984 tot 1 februari 1994 geldende versie van art. 321 Sv Pro bepaalde dat art. 280, zesde lid, Sv van toepassing was, welk artikel (van 1 september 1984 tot 1 februari 1994) als volgt luidde:
"Op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte worden getuigen, die niet op de lijst voorkomen doch op de terechtzitting tegenwoordig zijn, alsnog door de griffier op de lijst gebracht, tenzij de rechtbank bij met redenen omklede beslissing van oordeel is dat door het niet horen van die getuigen redelijkerwijs noch het openbaar ministerie in de vervolging noch de verdachte in zijn verdediging kan worden geschaad."
15. Het redelijkheidscriterium werd dus geïntroduceerd voor het afzien van het verhoor van getuigen die niet op de lijst voorkomen, maar wel ter terechtzitting tegenwoordig zijn.(6) Niet van overeenkomstige toepassing verklaard is art. 280, vierde lid, Sv, dat - zoals dat luidde tussen 1 september 1984 en 1 februari 1998 - bepaalde dat de door de verdachte opgegeven getuige die de officier van justitie met toepassing van het redelijkheidscriterium had geweigerd op te roepen alsnog werd opgeroepen, tenzij de rechtbank van oordeel was dat door het achterwege blijven daarvan de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging kon worden geschaad. Aldus is het redelijkheidscriterium niet van toepassing verklaard op het afzien van het verhoor van getuigen die tegen een latere zitting zijn opgegeven en niet zijn verschenen.
16. In het bijzonder de uitdrukkelijke verwijzing in art. 321 Sv Pro naar art. 280, zesde lid, Sv (van 1 september 1984 tot 1 februari 1994), resp. zevende lid, Sv (van 1 februari 1994 tot 1 februari 1998), resp. art. 287, tweede lid, Sv (vanaf 1 februari 1998) en het ontbreken van een verwijzing naar art. 280, vierde lid, Sv (van 1 september 1984 tot 1 februari 1998), resp. art. 288 Sv Pro (vanaf 1 februari 1998), wijst mijns inziens erop dat geen sprake is van een omissie van de wetgever.
17. Dat de wetgever de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium heeft beoogd wanneer op grond van art. 321 jo Pro 263 Sv opgegeven getuigen niet zijn verschenen, meen ik uit de wetsgeschiedenis te kunnen afleiden. Ik wijs daarvoor op de uit 1921 stammende Memorie van Toelichting op de artikelen 308 en 314 Sv (thans 315 en 321 Sv). In de toelichting op art. 308 Sv Pro wordt namelijk als volgt verwezen naar art. 314 Sv Pro:
"Omtrent de bevoegdheid van het openbaar ministerie en den verdachte om tegen de nieuwe terechtzitting ook hunnerzijds dan weder andere getuigen of deskundigen te dagvaarden of mede te brengen, zie art. 314."(7)
18. Uit het feit dat volgens de Memorie van Toelichting de mogelijkheid die de rechtbank heeft om nieuwe getuigen te doen horen ook bestaat voor het openbaar ministerie en de verdachte, kan worden afgeleid dat in dat geval hetzelfde criterium moet gelden als voor de rechtbank, te weten het noodzakelijkheidscriterium. Opmerkelijk is dat de Memorie van Toelichting deze mogelijkheid baseert op art. 314 Sv Pro (het huidige art. 321 Sv Pro) en niet op art. 321 Sv Pro (het huidige art. 328 Sv Pro), waaruit zou kunnen worden afgeleid dat art. 315 Sv Pro en art. 321 Sv Pro samenhangen.
19. Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de uitdrukkelijke verwijzing in art. 321 Sv Pro naar art. 287, tweede lid, Sv meebrengt dat slechts wanneer getuigen op een latere zitting zijn verschenen het redelijkheidscriterium van toepassing is. Nu een dergelijke uitdrukkelijke verwijzing naar het vroegere art. 280, vierde lid, Sv respectievelijk het huidige art. 288 Sv Pro ontbreekt, moet worden aangenomen dat wanneer getuigen tegen een latere zitting zijn opgegeven en niet zijn verschenen, niet het redelijkheidscriterium doch het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is.
20. Voor een dergelijk onderscheid bestaan goede processuele gronden. Immers, een proces dient - eenmaal aangevangen - zo min mogelijk door incidenten te worden onderbroken en voortvarend te worden voortgezet en afgerond (art. 277, 320 Sv). Incidenten die tot verdere vertraging kunnen leiden dienen te worden beoordeeld op de noodzaak om daaromtrent nieuwe feiten boven water te krijgen (art. 315-318 Sv).
21. In het onderhavige geval waren de getuigen tegen een latere zitting opgegeven (maar niet opgeroepen) en niet verschenen. Aldus diende het hof aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium te beoordelen of bij de hervatting van het proces de getuigen alsnog dienden te worden opgeroepen en het proces dus weer vertraging zou oplopen.
22. Het hof heeft derhalve het juiste criterium toegepast, terwijl het oordeel van het hof, zoals weergegeven onder 7, niet onbegrijpelijk is.
23. Dan nu de primaire klacht waarin wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat verzoeker ter terechtzitting van 2 april 1999 in eerste aanleg afstand heeft gedaan van het recht om tegen het op die datum gewezen en uitgesproken vonnis in hoger beroep te gaan.
24. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van 2 april 1999 heeft zich - nadat de politierechter het vonnis had uitgesproken - het volgende voorgedaan:
"De politierechter geeft aan de verdachte kennis dat hij binnen veertien dagen hoger beroep kan instellen tegen dit vonnis en maakt hem opmerkzaam op zijn recht om ter terechtzitting van dat rechtsmiddel afstand te doen. Verdachte verklaart hierop afstand te doen van zijn recht om in hoger beroep te gaan. De officier van justitie merkt op dat zij ook afstand doet van haar recht om appel in te stellen. De politierechter deelt hierop mede dat het vonnis hiermee onherroepelijk geworden is."
25. Op de eerste zittingsdag in hoger beroep, 25 april 2000, kort voor de aanvang van de zitting, waarbij verzoeker noch zijn raadsman aanwezig waren, heeft de officier van justitie een faxbericht van de raadsman van verzoeker ontvangen waarin deze schrijft dat indien hij tijdig op de hoogte was geweest van de datum van de zitting, hij tijdig een verzoek zou hebben gedaan tot het horen van de politierechter, de officier van justitie en de griffier die aan de behandeling in de eerste aanleg hadden deelgenomen. De advocaat-generaal heeft vervolgens ter zitting aangegeven schriftelijke ondervraging van de griffier en eventueel officier van justitie voldoende te achten. Het hof heeft daarop de advocaat-generaal verzocht de griffier uit de eerste aanleg schriftelijk te verzoeken na te gaan of verzoeker en/of de officier van justitie ter terechtzitting van 2 april 1999 afstand had(den) gedaan en daarbij zo mogelijk de mening van de desbetreffende officier van justitie te betrekken.
26. De advocaat-generaal heeft vervolgens bij brief van 27 juli 2000 zowel de griffier, de politierechter als de officier van justitie gevraagd of zij concrete herinneringen hadden aan de zitting van 2 april 1999. Allen antwoordden ontkennend.
De officier van justitie bevestigde dat op haar eisenlijst (de zittingslijst, NJ) stond aangetekend dat zowel verzoeker als de officier afstand hadden gedaan.
De politierechter merkte op dat de vermelding in het proces-verbaal van verzoekers afstand betekent dat dit in overeenstemming zal zijn met zijn zittingsaantekeningen; zijn werkwijze is namelijk dat hij zijn zittingsaantekeningen raadpleegt alvorens over te gaan tot ondertekening van het proces-verbaal.
Van de strafsector van de rechtbank te Breda is bericht ingekomen dat de destijds dienstdoende griffier niet meer voor Justitie werkzaam is; maar dat uit haar aantekeningen blijkt dat door verzoeker afstand is gedaan.
27. In de toelichting op het middel wordt een aantal omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hof niet had mogen vaststellen dat genoegzaam is komen vast te staan dat verzoeker ter terechtzitting van 2 april 1999 afstand heeft gedaan van het recht op hoger beroep; te weten:
- verzoeker werd in eerste aanleg niet bijgestaan door een raadsman;
- verzoeker is het oneens met het vonnis van de politierechter;
- er is verzoeker veel aan gelegen een blanco strafblad te hebben gezien het feit dat hij onlangs is beëdigd als procureur en advocaat;
- verzoeker heeft slechts iets in de trant van "ik wil van de zaak af, het stinkt aan alle kanten" gezegd, en
- de schriftelijke reacties van de politierechter, officier van justitie en griffier zijn al te concluderend.
28. Naar aanleiding van het verweer van verzoeker heeft het hof het boven, onder 5, genoemde onderzoek ingesteld en blijkens het arrest als volgt geoordeeld:
"Het hof heeft kennisgenomen van de brieven van de griffier d.d. 20 april 1999, van respectievelijk Mr Pfeil d.d. 31 augustus 2000, Mr Zonneveld, d.d. 1 augustus 2000, de heer Hoppenbrouwers, d.d. 21 augustus 2000, alsmede van de inhoud van het door de griffier opgemaakte proces-verbaal terechtzitting, d.d. 2 april 1999.
Het hof is van oordeel dat uit de inhoud van de hiervoor genoemde stukken genoegzaam is komen vast te staan dat verdachte en de officier van justitie ter terechtzitting van de politierechter te Breda, op 2 april 1999, daadwerkelijk afstand van rechtsmiddelen hebben gedaan."
29. Aldus heeft het hof geoordeeld dat genoegzaam is komen vast te staan dat verzoeker ter terechtzitting van 2 april 1999 afstand heeft gedaan van het recht op hoger beroep. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk(8) en kan als van feitelijke aard in cassatie niet verder worden getoetst. De primaire klacht faalt eveneens.
30. Het eerste middel faalt.
31. In het tweede middel wordt aangevoerd dat art. 6 EVRM Pro is geschonden, nu de stukken van het geding in hoger beroep bijna tien maanden na het instellen van het hoger beroep zijn ontvangen ter griffie van de Hoge Raad.
32. Het middel faalt. Verzoeker is terecht door het hof niet-ontvankelijk verklaard. Aangezien verzoeker afstand heeft gedaan van het recht op hoger beroep stonden voor verzoeker de rechtsmiddelen van hoger beroep en beroep in cassatie niet open. Op grond van het voorgaande komt verzoeker dan ook geen beroep toe op strafvermindering ten gevolge van overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase.
33. De middelen falen. De primaire klacht van het eerste middel kan met de aan art. 81 ontleende Pro formulering worden afgedaan. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 24 september 2002, LJN: AE6122 (ontnemingszaak); HR 25 februari 1992, DD 92.247.
2 Stb. 1921, 14 (iwtr: 1 januari 1926).
3 Stb. 1921, 14 en Stb. 1925, 308 en 343 (iwtr: 1 januari 1926).
4 Stb. 1921, 14 en Stb. 1925, 343 (iwtr: 1 januari 1926).
5 Stb. 1921, 14 en Stb. 1925, 343 (iwtr: 1 januari 1926).
6 Volgens de van 1 februari 1994 tot 1 februari 1998 geldende versie van art. 321 Sv Pro was art. 280, zevende lid, Sv van toepassing, dat identiek was aan het hierboven geciteerde art. 280, zesde lid, Sv.
7 Stb. 1921, 14, 286, nr. 3, p. 127.
8 Eerder onbegrijpelijk zou zijn indien genoemde functionarissen onder de honderden strafzaken die hun handen passeren wel een concrete herinnering aan de afstandkwestie juist in deze zaak hadden gehad.