Conclusie
Rekestnummer R 02/040 HR
Mr. Bakels
Parket, 25 oktober 2002
Conclusie inzake
[De man]
t e g e n
[De vrouw]
(niet verschenen)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze alimentatiezaak, waarin wordt verzocht de door de man reeds verschuldigd geworden kinderalimentatie alsnog op nihil te stellen, in de kern om de vraag of het hof Den Bosch een juiste betekenis heeft toegekend aan het feit dat partijen tijdens een eerdere behandeling van hun geschil ter zitting van het hof Den Haag, een regeling zijn overeengekomen.
1.2 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
(a) Tussen de man en de vrouw heeft een affectieve relatie bestaan. Daaruit zijn twee kinderen geboren, die allebei nog minderjarig zijn.
(b) Nadat de relatie was verbroken, heeft de vrouw de rechtbank Den Haag verzocht de man te veroordelen alimentatie voor deze beide kinderen te betalen. Bij beschikking van 15 juli 1997 heeft de rechtbank de man veroordeeld met ingang van 8 oktober 1996 aan de vrouw een maandelijkse bijdrage te voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van telkens f 325,-. In hoger beroep heeft het hof Den Haag bij beschikking van 16 januari 1998 de bestreden beschikking vernietigd, voorzover deze betrekking heeft op de periode vanaf 1 januari 1998, en in zoverre opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld met ingang van die datum aan de vrouw een kinderalimentatie te voldoen van (twee keer) f 250,- per maand. Het hof overwoog daartoe:
"1. Ter zitting zijn de partijen tot overeenstemming gekomen in die zin dat de vader bereid is met ingang van 1 januari 1998 een alimentatie voor de kinderen te betalen van f 250,- per maand en per kind en dat hij voorlopig - totdat hij over meer financiële middelen beschikt - niet behoeft af te lossen op de achterstand in de betaling van de door de rechtbank vastgestelde bijdrage.
2. Het hof acht een bijdrage van f 250,- per maand per kind vanaf 1 januari 1998, waaraan de kinderen behoefte hebben, in overeenstemming met de wettelijke maatstaven en zal derhalve de bestreden beschikking in zoverre vernietigen."
1.3 Bij verzoekschrift van 28 augustus 2000 heeft de man aan de rechtbank Breda verzocht - kort gezegd - de beschikking van het hof van 16 januari 1998 (lees:) te wijzigen(1) in die zin dat de kinderalimentatie over de periode van 8 oktober 1996 tot 1 januari 1998 alsnog op nihil wordt gesteld, althans te bepalen dat die schuld hem wordt kwijtgescholden. Hij heeft aan dit verzoek in de kern ten grondslag gelegd dat het hof (evenals de rechtbank Den Haag) zich nog had gebaseerd op een schatting van de resultaten van zijn bedrijf. De inmiddels ter beschikking gekomen definitieve jaarcijfers laten in die periode echter aaanzienlijke verliezen zien, zodat de man geen draagkracht heeft om de door (de rechtbank en) het hof toegewezen alimentatie te voldoen. De vrouw voerde verweer.
1.4 Bij beschikking van 12 maart 2001 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. Zij overwoog, kort gezegd, dat de man aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat de beschikkingen van rechtbank en hof van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven hebben beantwoord doordat daarin van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Nog afgezien van het feit dat de stukken over 1996 toentertijd al beschikbaar waren, geven de door de man thans in het geding gebrachte jaarstukken en fiscale bescheiden over de jaren 1996 en 1997, geen aanleiding om aan te nemen dat de man toentertijd over een ander inkomen beschikte dan waarvan de rechtbank is uitgegaan. Ook de lasten van de man wijken daarvan niet wezenlijk af.
1.5 De man is tegen deze beschikking in hoger beroep gegaan bij het hof Den Bosch. Hij concludeerde dat het hof zijn in eerste instantie gedane verzoek alsnog zou toewijzen. De vrouw voerde verweer en stelde incidenteel appèl in ten aanzien van de proceskosten.
1.6 Bij beschikking van 26 februari 2002 heeft het hof in beide beroepen de bestreden beschikking bekrachtigd. Het overwoog daartoe eerst (rov. 4.13) dat volgens de vrouw tijdens de zitting van het hof Den Haag die leidde tot de uitspraak van 16 januari 1998, de afspraak is gemaakt dat de aan de man opgelegde kinderalimentatie over de periode tot 1 januari 1998 zou worden gehandhaafd, hetgeen de man bestreed. De man heeft voorts ter zitting verklaard, aldus nog steeds het hof Den Bosch, dat hij bewust niet is opgekomen tegen de beslissing van het hof Den Haag van 16 januari 1998. Vervolgens overwoog het hof:
"4.14 Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof thans bezwaarlijk teruggekomen worden op de overeenstemming die tussen partijen blijkens de beschikking van het hof Den Haag van 16 januari 1998 kennelijk is bereikt.
4.15 Op grond van hetgeen hiervoor en dan met name in de rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14 is overwogen, is het hof overigens van oordeel, dat de meergenoemde afspraak slechts gewijzigd kan worden indien er sprake geweest zou zijn van gewijzigde omstandigheden (ingevolge art. 1:401 lid 1 BW Pro) dan wel de overeenkomst aangegaan zou zijn met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (ingevolge art. 1:401 lid 5 BW Pro).
Dat is in het geheel niet gesteld of gebleken zodat het beroep van de man ook om die reden geen doel kan treffen."
1.7 De man is tegen deze beschikking tijdig in cassatie gekomen.(2) Hij stelde daartoe een middel voor dat uit vier onderdelen bestaat.(3) De vrouw is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het bestreden oordeel berust op een dragende grond (rov. 4.14) en een ten overvloede gegeven overweging (rov. 4.15). Wil het cassatieberoep doel treffen, dan moeten beide pijlers onder 's hofs oordeel worden weggeslagen.
2.2 Onderdeel 1.1 bevat geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 1.2 is kennelijk gericht tegen rov. 4.14. Het onderdeel stelt in de kern dat tussen partijen ter zitting van het hof Den Haag geen overeenkomst is gesloten waarbij de door de man verschuldigde alimentatie opnieuw en zelfstandig is vastgesteld. Het stelt voorts - kort gezegd - dat het hof HR 12 september 1997, NJ 1997, 733 heeft miskend.
2.3 M.i. valt noch uit de formulering van rov. 1 van de beschikking van het Haagse hof, noch uit die beschikking in zijn geheel gelezen, iets anders af te leiden dan dat partijen ter zitting hebben afgesproken dat de man de inmiddels ontstane achterstand in de betaling van de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie, voorlopig niet behoefde af te lossen. De man kreeg, kortom, voorlopig een in de tijd onbepaald betalingsuitstel. Al daarom kan rov. 4.14 uit de bestreden beschikking geen stand houden, nu daaraan klaarblijkelijk het oordeel ten grondslag ligt dat partijen ter zitting hebben vastgesteld dat de man die alimentatie (onherroepelijk) verschuldigd was.
2.4 Het onderdeel is voorts ook in zoverre gegrond, dat zelfs al zouden partijen met hun ter zitting bereikte overeenstemming hebben verwezen naar de alimentatieverplichting van de man, zoals die voortvloeide uit de door het hof Den Haag gewijzigde beschikking van de rechtbank aldaar, daaruit nog niet volgt dat zij een overeenkomst hebben gesloten die een zelfstandige bron is voor deze betalingsverplichting. In zijn door de man ingeroepen beschikking heeft de Hoge Raad immers geoordeeld, kort gezegd, dat het feit dat partijen in een convenant hebben verwezen naar een eerder tussen hen gewezen vonnis waarin de man is veroordeeld een bepaald bedrag aan alimentatie te betalen aan de vrouw, niet steeds betekent dat
"moet worden aangenomen dat dusdoende in het convenant de aanspraak op levensonderhoud van de vrouw opnieuw is vastgesteld en daarom niet langer berust op die uitspraak maar enkel voortvloeit uit het convenant."
Zo'n oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting,
"nu in een dergelijk geval ter zake beslissend is wat partijen bij het convenant met die verwijzing hebben beoogd."
2.5 In het onderhavige geval, waarin het hof Den Haag expliciet heeft overwogen dat de man, krachtens de tussen partijen ter zitting bereikte overeenstemming, voorshands niet behoeft af te lossen op de achterstand in de betalingen van de door de rechtbank vastgestelde bijdrage, kan redelijkerwijs niet anders worden aangenomen dan dat partijen met hun verwijzing naar de beschikking van de rechtbank, slechts hebben beoogd te verwijzen naar de grondslag en de omvang van die betalingsverplichting. Dusdoende werd die verplichting derhalve niet onafhankelijk gemaakt van de (voortgezette) gelding van de beschikking van de rechtbank.
2.6 Nu de eerste zuil onder de bestreden beschikking is weggetrokken, richt de aandacht zich op de tweede (rov. 4.15). Ook deze wordt aangevallen door onderdeel 1.2 (in samenhang gelezen met het inleidende onderdeel 1.1, slot), waar aan het slot daarvan wordt gesteld dat het hof ten onrechte slechts heeft getoetst aan art. 1:401(4) leden 1 en 5 BW en niet aan lid 4 van die bepaling.
2.7 Ik acht ook deze klacht terecht voorgedragen. De kern van het betoog van de man is immers steeds geweest dat uit de definitief vastgestelde jaarcijfers van zijn bedrijf blijkt, dat hij in de periode 8 oktober 1996 - 1 januari 1998 geen enkele draagkracht had, anders dan rechtbank en hof op grond van een schatting van de resultaten van zijn bedrijf hebben aangenomen. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, heeft de man daarmee een beroep gedaan op het bepaalde in art. 1: 401 lid 4 BW. Het hof heeft deze grondslag van het verzoek miskend door, wellicht mede op grond van zijn onjuiste uitleg van de beschikking van het Haagse hof, het verzoek van de man uitsluitend te toetsen aan art. 1:401 leden Pro 1 en 5.
2.8 Omdat beide grondslagen van 's hofs beschikking door onderdeel 1.2 met succes worden aangetast, behoeven de overige onderdelen geen bespreking.
2.9 Na vernietiging ligt in het algemeen gesproken verwijzing van de zaak naar het hof Arnhem in de rede. In het onderhavige geval wil ik de Hoge Raad echter in overweging geven de zaak te verwijzen naar het hof Den Haag omdat dit hof al eerder over de zaak heeft geoordeeld en de man in Den Haag woonachtig is.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De man verzocht letterlijk dat de rechtbank die beschikking zou vernietigen.
2 Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 24 mei 2002.
3 Het dossier - ook het griffiedossier - bevat geen exemplaar van dit rekest. Daarom heb ik het voor het parket bestemde exemplaar in het griffiedossier gevoegd. De advocaat van de man mag niet erop rekenen dat bij volgende gelegenheden evenzo zal worden gehandeld.
4 Het cassatierekest spreekt over art. 1:405, maar dat is een kennelijke verschrijving.