Conclusie
nr. C01/253HR
Mr. Hartkamp
zitting 22 november 2002
Conclusie inzake
1) [Eiser 1]
2) [Eiseres 2]
tegen
1) [Verweerster 1]
2) [Verweerder 2]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie moet van de volgende feiten worden uitgegaan. Verweerders in cassatie, [verweerster 1] en [verweerder 2] (hierna: [verweerder]) hebben op 3 augustus 1996 van eisers tot cassatie, [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna: [eiser]) een woonhuis gekocht voor een koopsom van f. 370.000,- (inclusief f. 12.000,- voor roerende goederen). Bij notariële akte van 14 oktober 1996 is de woning aan [verweerder] geleverd. Omstreeks 24 november 1996 heeft [verweerder] een aantal gebreken aan de woning geconstateerd. Zo was de elektrische installatie en de draagconstructie in de woonkamer niet in orde en werd er asbest in de woning gevonden. Per aangetekende brief van 13 januari 1997 heeft de raadsman van [verweerder] [eiser] aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan de woning en gevorderd dat [eiser] de gemaakte (herstel)kosten zou vergoeden. Deze brief was geadresseerd aan notaris De Cock, nu [verweerder] op dat moment niet bekend was met het adres van [eiser] die naar België was verhuisd,(1) en [eiser] voor de uitvoering van de (koop)overeenkomst domicilie had gekozen bij notaris De Cock. Laatstgenoemde heeft de brief doorgestuurd aan [eiser] die vervolgens heeft geweigerd deze brief in ontvangst te nemen.(2)
2) Bij exploot van 1 april 1997 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat [eiser] hoofdelijk veroordeeld zou worden tot betaling van f. 74.116,19, zijnde f. 64.116,19 aan kosten om de woning te herstellen en f. 10.000,- aan immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met f. 3.852,30 aan buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en kosten van het geding. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [eiser] jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten door een woning te leveren die gezien de (verborgen) gebreken niet geschikt was tot het overeengekomen gebruik, waardoor [verweerder] genoodzaakt was tot het treffen van maatregelen. Daarnaast heeft [verweerder] aangevoerd dat [eiser] een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd doordat hij op onoordeelkundige wijze de structurele staat van het woonhuis heeft gewijzigd zonder dat de daarvoor benodigde vergunningen aanwezig waren, waardoor een ernstige gevaarssituatie was ontstaan.
[Eiser] heeft verweer gevoerd. Voorzover in cassatie relevant, heeft hij gesteld dat [verweerder] alle rechten terzake van eventuele tekortkomingen heeft verloren, nu [verweerder] niet tijdig heeft geklaagd (art. 7:23), althans [eiser] niet tijdig in gebreke heeft gesteld en [eiser] in het geheel niet in de gelegenheid is gesteld om een eventueel verzuim te herstellen.
3) Bij vonnis van 13 november 1998 heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] op in cassatie niet meer terzake doende gronden afgewezen.
4) [Verweerder] is onder aanvoering van vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [eiser] heeft in het incidentele appèl twee grieven geformuleerd. In cassatie gaat het alleen om de (behandeling door het hof van de) eerste incidentele grief. Daarin heeft [eiser] aangevoerd, onder verwijzing naar zijn stellingen in eerste aanleg, dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten in te gaan op zijn verweer dat de vorderingen van [verweerder] moeten worden afgewezen op grond van het feit dat hij niet binnen de bekwame termijn als bedoeld in art. 7:23 BW Pro een kennisgeving met betrekking tot de vermeende gebreken aan [eiser] heeft doen toekomen en/of dat [verweerder] hem niet in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken te herstellen.
5) Bij tussenarrest van 10 april 2001 heeft het hof in (de tweede) r.o. 4.3 het verweer van [eiser] als volgt weergegeven:
"[Eiser] c.s. voert in de eerste plaats als verweer aan dat [verweerder] c.s. niet binnen bekwame tijd nadat [verweerder] c.s. de gebreken aan de woning had ontdekt, hem hiervan op de hoogte heeft gesteld."
Dit verweer wordt door het hof verworpen. Het hof is van oordeel dat [verweerder], door [eiser] bij aangetekende brief van 13 januari 1997 aansprakelijk te stellen, gehandeld heeft binnen de termijn als bedoeld in art. 7:23. Daarbij wijst het hof erop dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat hij de gebreken aan de woning omstreeks 24 november 1996 heeft ontdekt. De omstandigheid dat de brief van de raadsman van 13 januari 1997 aan notaris De Cock was geadresseerd doet aan 's hofs oordeel niet af, omdat - zo overweegt het hof - [eiser] heeft erkend dat partijen voor de uitvoering van de overeenkomst domicilie hebben gekozen bij notaris De Cock en [eiser] niet heeft betwist dat notaris De Cock deze brief aan hem heeft doorgestuurd en dat hij heeft geweigerd deze brief in ontvangst te nemen. Gelet op deze omstandigheden acht het hof de stelling van [eiser] dat [verweerder] hem veel eerder van de gebreken op de hoogte had kunnen stellen, niet relevant.
Vervolgens heeft het hof [verweerder] in de gelegenheid gesteld een aantal van zijn stellingen aangaande de elektrische installatie te bewijzen (r.o. 4.5.2 en 4.5.3). [Eiser] wordt de gelegenheid geboden feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij niet heeft geweten dat er asbest in de woning aanwezig was (r.o. 4.7.2). Daarnaast heeft het hof de vordering voorzover zij ziet op de herstelkosten terzake van de ondeugdelijke draagconstructie in de woonkamer toegewezen (r.o. 4.6) en voorzover zij ziet op de immateriële schade afgewezen (r.o. 4.9). Voor het overige is iedere verdere beslissing aangehouden.
6) [Eiser] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof het verweer van [eiser] in (de tweede) r.o. 4.3 op een onjuiste wijze heeft samengevat en behandeld. Het hof stelt dat [eiser] als verweer heeft aangevoerd dat [verweerder] niet binnen bekwame tijd nadat hij de gebreken aan de woning had ontdekt, [eiser] hiervan op de hoogte heeft gesteld. Het onderdeel betoogt dat [eiser] evenwel in het principaal appèl en in zijn eerste incidentele grief(3) - zulks mede onder verwijzing naar zijn stellingen in eerste aanleg(4) - tevens het verweer heeft gevoerd dat [verweerder] hem de gelegenheid had moeten bieden om eventuele tekortkomingen binnen een redelijke termijn alsnog zelf te (laten) herstellen. Nu de vordering van [verweerder] zou kunnen worden afgewezen op de enkele grond dat [eiser] - zoals hij heeft aangevoerd - niet in gebreke is gesteld en daardoor geen kans heeft gehad om de gebreken te herstellen, gaat het hier volgens het onderdeel om een essentiële stelling die het hof ten onrechte verzuimd heeft te behandelen.
In (het slot van) de schriftelijke toelichting wordt vervolgens opgemerkt dat de zaak door de Hoge Raad zelf kan worden afgedaan door de vordering van [verweerder] af te wijzen op de grond dat hij [eiser] niet in gebreke heeft gesteld, zulks terwijl er geen omstandigheden zouden zijn gebleken die rechtvaardigen dat [eiser] in verzuim is geraakt zonder ingebrekestelling.
8) De klacht is m.i. gegrond. 's Hofs uitleg van hetgeen [eiser] als verweer heeft aangevoerd, acht ik onbegrijpelijk gelet op de memorie van antwoord in het principaal appèl, tevens memorie van grieven in het incidentele appèl. Deze memorie laat immers geen andere uitleg toe dan dat naast een beroep op art. 7:23 (mede) een beroep wordt gedaan op het ontbreken van een termijn om de eventuele tekortkomingen te herstellen. Zoals ook in de schriftelijke toelichting wordt opgemerkt, heeft ook [verweerder] het verweer van [eiser] in die zin begrepen, gezien zijn reactie in de memorie van antwoord in incidenteel appèl, p. 1, nr. 2 waarin wordt verwezen naar de nrs. 3 t/m 10 van de conclusie van repliek, tevens houdende (voorwaardelijke) vermeerdering van eis.
Het hof heeft ten aanzien van het door [eiser] gevoerde verweer evenwel slechts geoordeeld dat [verweerder] gehandeld heeft binnen de termijn als bedoeld in art. 7:23 (zie - de tweede - r.o. 4.3). Het hof heeft dus géén oordeel geveld over het verweer van [eiser] dat [verweerder] hem door middel van een ingebrekestelling nog de gelegenheid had moeten bieden de (eventuele) gebreken te (laten) herstellen. Het onderdeel klaagt terecht dat het hier gaat om een essentiële stelling waaraan het hof niet zonder motivering had mogen voorbijgaan.
9) Nu het onderdeel met succes is voorgesteld, kan het tussenarrest van het hof niet in stand blijven. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of het verweer van [eiser] dat hem door middel van ingebrekestelling eerst een termijn voor nakoming had moeten worden geboden, slaagt.
Ten overvloede merk ik in dit verband op dat bij de beoordeling van dat verweer relevant zal zijn de stelling van [verweerder],(5) dat [eiser] zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen. Hierbij denk ik aan HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 (Verzicht/Curator Rowi).(6) In die zaak vorderde een huurder (Rowi) van zijn verhuurder (Verzicht) vergoeding van de kosten die hij had gemaakt voor herstelwerkzaamheden als gevolg van een onderhoudsgebrek aan het gehuurde. De verhuurder verweerde zich evenals in de onderhavige zaak met de stelling dat hij eerst in gebreke had moeten worden gesteld, zodat hij de gelegenheid zou hebben gehad om de gebreken zelf te verhelpen. Vaststond dat de verhuurder (nadat de herstelwerkzaamheden waren aangevangen) in correspondentie in niet mis te verstane bewoordingen iedere verplichting van de hand had gewezen. De Hoge Raad oordeelde dat 'onder deze omstandigheden - die een vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onder Pro c BW opleveren - Verzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan beroepen dat Rowi haar niet voorafgaand in gebreke heeft gesteld.'(7)
In de onderhavige zaak heeft [eiser] niet in correspondentie aangegeven dat hij niet aan zijn verplichtingen zou voldoen, maar wel is door het hof vastgesteld dat hij geweigerd heeft de brief van 13 januari 1997 inhoudende een aansprakelijkstelling in ontvangst te nemen die (de raadsman van) [verweerder] via de notaris aan hem had verstuurd. Daarnaast heeft [verweerder] gesteld,(8) hetgeen door [eiser] niet is betwist, dat [eiser] (vervolgens) nimmer meer iets van zich heeft laten horen.
Als andere relevante omstandigheden noem ik nog het feit dat [eiser] na het sluiten van de koopovereenkomst naar België is verhuisd zonder zijn nieuwe adres bij [verweerder] achter te laten; en het feit dat het [verweerder] enige maanden gekost heeft achter het adres van [eiser] te komen, zulks terwijl het om essentiële gebreken in een gekocht woonhuis ging.
Anderzijds is door [eiser] aangevoerd (maar door [verweerder] ontkend) dat hij frequent bij [verweerder] langs is gekomen om zijn post op te halen en dat [verweerder] toen nimmer iets over de gebreken heeft gezegd.
10) Het voorgaande brengt mee dat de klachten van de onderdelen 2 en 3 geen bespreking behoeven. Overigens acht ik deze klachten alle ongegrond.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de dagvaarding (punt 8) d.d. 1 april 1997 en de conclusie van repliek (punt 6 en 7) van [verweerder] d.d. 23 januari 1998.
2 Zie (de tweede) r.o. 4.3 van het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch d.d. 10 april 2001.
3 Zie de memorie van antwoord in het principaal appèl tevens memorie van grieven in het incidentele appèl, p. 2, 3e alinea en p. 4-5.
4 Zie p. 5, 3e alinea van de conclusie van antwoord en p. 1-2 van de conclusie van dupliek.
5 Nr. 10 van zijn conclusie van repliek, waarnaar hij verwijst in zijn memorie van antwoord in incidenteel appèl (onder punt 2).
6 Vgl. voor het oude recht reeds HR 15 mei 1987, NJ 1987, 830 (Sopar/Gronex).
7 Volgens art. 6:83 sub c treedt Pro het verzuim van rechtswege in als uit een mededeling van de schuldenaar kan worden afgeleid dat deze in de nakoming van zijn verplichtingen zal tekortschieten. Overigens bevat art. 83 geen Pro limitatieve opsomming; zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 296; Asser-Hartkamp 4-I, nr. 372. Zie laatstelijk HR 4 oktober 2002, RvdW... [C01/057, Fraanje/Götte, JOL 2002, 512 PM].
8 In zijn conclusie van repliek tevens houdende (voorwaardelijke vermeerdering van eis) nrs. 8 en 9, p. 4 waarnaar [verweerder] in nr. 2 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appèl heeft verwezen.