Conclusie
Nr. 02556/01/P
Mr Machielse
Zitting 19 november 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte=betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij verstek oordelend op 10 april 2001 het vonnis van de politierechter te Rotterdam van 6 december 1999, waarbij aan verdachte de verplichting is opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel fl. 7900,- aan de staat te betalen, met aanvulling van gronden bevestigd.
2. Mr A.B. Baumgarten, advocaat te Voorburg, heeft cassatie ingesteld. Mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. De vraag is of het cassatieberoep ontvankelijk is. Het eerste middel betoogt dat de oproeping voor de behandeling in appel nietig had moeten worden verklaard omdat deze oproeping betrekking zou hebben gehad op een andere verdachte. Onder de stukken van het bij de Hoge Raad ingekomen dossier bevindt zich evenwel een oproeping van verdachte om op 27 maart 2001 te verschijnen voor het hof, welke oproeping blijkens de daaraan gehechte akte van uitreiking aan verdachte in persoon op 9 februari 2001 is uitgereikt. Toen verdachte niet bleek te zijn verschenen heeft het hof verstek tegen haar verleend. De bestreden uitspraak is gewezen op 10 april 2001. Het cassatieberoep is eerst op 17 oktober 2001 ingesteld. Dat lijkt te laat.
De stelling waarop het eerste middel berust is kennelijk dat een administratieve fout is gemaakt. Oproeping en akte van uitreiking corresponderen niet met elkaar. De verkeerde oproeping, te weten de oproeping in de zaak 00285/02/P ([persoon 1]), is volgens het middel in persoon aan verdachte uitgereikt.
Ik heb bij het ressortsparket te 's-Gravenhage nadere inlichtingen ingewonnen over de vraag of een dergelijke fout denkbaar is en hoe men zich dan de gang van zaken moet voorstellen. Een discrepantie tussen akte van uitreiking en oproeping is enkel voorstelbaar ingeval de ene fout op de andere is gestapeld. Eerst moet op het parket een verkeerde oproeping gehecht zijn aan de correct geadresseerde akte van uitreiking. Vervolgens moet de uitreikende ambtenaar enkel hebben gekeken naar de personalia en het adres op de akte van uitreiking vermeld en geen acht hebben geslagen op de venstergegevens van de omslag waarin de oproeping zich bevond. Hetzelfde moet in dit geval zijn gebeurd op het postkantoor waar verdachte de - volgens het middel verkeerde - oproeping heeft afgehaald. De correcte akte van uitreiking keert weer terug op het ressortsparket en daar wordt het bijbehorende dossier opgezocht. Vervolgens wordt de akte van uitreiking aan de kopie van de oproeping gehecht en lijkt volgens het dossier dus alles in orde te zijn.
In deze zaak wil ik er wel vanuitgaan dat zich een dergelijke opeenstapeling van fouten heeft voorgedaan, mede gelet op het feit dat in de zaak 00285/02/P ([persoon 1]), in welke zaak ik ook vandaag concludeer, de oproeping van verdachte als bijlage bij de cassatieschriftuur wordt geproduceerd. Dan doet zich de vraag voor welk gevolg deze gang van zaken dient te hebben.
3.2. De eerste mogelijkheid is de niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep, waarbij de volgende omstandigheden in ogenschouw kunnen worden genomen. Verdachte is in eerste aanleg verschenen, bijgestaan door een advocaat. Verdachte heeft door deze advocaat, overigens dezelfde die thans in cassatie optreedt, hoger beroep laten instellen.(1) Zij wist dus dat zij op enig moment zou worden opgeroepen om ter terechtzitting in appel te verschijnen. Vervolgens heeft zich een ambtenaar bij haar vervoegd met een oproeping voor een ander. Uit het feit dat vanwege justitie met verdachte contact is gezocht maar dat haar een oproeping voor een ander is uitgereikt heeft verdachte kunnen en moeten opmaken dat er een fout is gemaakt en dat waarschijnlijk een verkeerde oproeping in een envelop is terechtgekomen. Er is immers geen enkele reden voor het parket om verdachte te laten opzoeken als de appelzaak nog stil ligt, laat staan dat er een zinnige grond is te bedenken om een oproeping voor een ander aan háár adres te doen uitreiken. Verdachte heeft dus kunnen en moeten begrijpen dat er in haar appelzaak beweging zat en zelfs dat getracht is haar op te roepen voor de terechtzitting in hoger beroep. Het had op haar weg gelegen zich in verbinding te stellen met het ressortsparket om te informeren wat er aan de hand was of zulks te laten doen door de raadsman die haar in eerste aanleg had bijgestaan. In ieder geval had zij bij het hof kunnen informeren op de dag die op de oproeping stond vermeld, met het oog op het instellen van een rechtsmiddel.
Dat een verdachte die verzuimt te informeren daardoor processueel nadeel kan lijden is een uitgemaakte zaak. Ik wijs op HR 1994, 68 waarin een dagvaarding waarin allerlei gegevens ontbraken door de politie aan verdachte ter hand was gesteld. De Hoge Raad overwoog:
In geval de verdachte van oordeel is dat de dagvaarding, ofschoon deze een voldoende aanduiding van de dag der terechtzitting en van de rechter waarvoor verschijning wordt verlangd behelst, aan nietigheid lijdt, mag hij er derhalve niet op vertrouwen dat de rechter de dagvaarding ook inderdaad nietig zal verklaren en mag ook in dat geval van hem worden gevergd dat hij zich van het verloop van de zaak op de hoogte stelt.
Ook de verdachte die om uitstel van de behandeling van het onderzoek ter terechtzitting heeft verzocht zal moeten informeren naar de beslissing van de rechtbank.(2) Onder omstandigheden kan dus aan een verdachte worden tegengeworpen dat hij heeft stilgezeten.(3)
Hoewel ik er in dit geval, zoals gezegd, wel van wil uitgaan dat er een verwisseling heeft plaatsgevonden wijs ik nog op de onmogelijkheid voor de rechter om te controleren of de bewering van een verdachte, dat aan hem de oproeping voor een ander is uitgereikt, op waarheid berust. Het enkele feit dat de verdachte ter terechtzitting de oproeping voor een ander kan overleggen lijkt mij niet afdoende. De verdachte kan die oproeping, welwillend gezegd, ook op een andere manier dan door officiële uitreiking in handen hebben gekregen. Aan de verdachte zou in zo een geval een gemakkelijke weg worden geboden om een bewering te doen, te weten dat die verkeerde oproeping hém is uitgereikt, die de rechter geen andere keuze laat dan tot nietigverklaring van de dagvaarding. Zelfs kan men dit konijn eerst bij een optreden in cassatie uit de hoge hoed toveren.
Gelet op de oncontroleerbaarheid van dergelijke beweringen lijkt het mij niet onbillijk de verdachte die aan struisvogelpolitiek doet daarvoor niet te belonen, maar om van een verdachte, die zelf zit te wachten op de behandeling van zijn hoger beroep en die een verkeerde oproeping in handen krijgt gesteld, te vergen dat hij enige informatie inwint. De verdachte die dat nalaat en zijn hoofd in het zand steekt past het verwijt geen inlichtingen te hebben ingewonnen, waardoor de strafzaak buiten zijn aanwezigheid is afgedaan. In zo een geval is het niet-verschijnen ter terechtzitting resp. het niet tijdig instellen van een rechtsmiddel in bepalende mate aan verdachte zelf te wijten.
3.3. De tweede mogelijkheid ligt bij het ontvankelijk verklaren van het cassatieberoep, omdat onder "dagvaarding of aanzegging of oproeping" in art. 432 lid 1 onder Pro a Sv enkel is te verstaan de dagvaarding, aanzegging of oproeping van de verdachte zelf, en het vervolgens nietig verklaren van de appeldagvaarding. Zo een uitleg doet recht aan de tekst van art. 432 Sv Pro maar kent de bezwaren die ik hiervoor heb geschetst.
Uit het bovenstaande moge duidelijk zijn geworden dat mijn voorkeur uitgaat naar de eerste oplossing.
Maar de twee overgebleven middelen zal ik toch kort bespreken met in het achterhoofd de mogelijkheid dat Uw Raad de voorkeur zal geven aan de tweede optie.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de politierechter een bepaald bewijsmiddel enkel verkort heeft weergegeven en de inhoud ervan niet heeft vermeld. Nu het hof het vonnis van de politierechter in zoverre heeft bevestigd zou het arrest aan nietigheid lijden.
4.2. Het betreft het bewijsmiddel nr. 1 uit de aanvulling op het verkort vonnis: een ambtsedig proces-verbaal nummer PL17KO-29/04/98-51-4-0 van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 6 mei 1998, opgemaakt door R.J. Koning, brigadier van politie Rottterdam-Rijnmond, met bijlagen.
Een blik achter de papieren muur leert dat het betreffende proces-verbaal enkel een schutblad is waarop de zaaksgegevens staan. Aan dat proces-verbaal kan geen enkel gegeven worden ontleend wat voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel relevant is. Het is niet redengevend, maar anderzijds is het zo nietszeggend dat de bewijsvoering zonder enig probleem met weglating van bewijsmiddel 1 kan worden gelezen.
Het tweede middel faalt deswege.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof zijn uitspraak onvoldoende met redenen heeft omkleed door de wijze waarop het hof een draagkrachtverweer heeft verworpen. Het arrest houdt hieromtrent het volgende in:
Door en namens veroordeelde is in eerste aanleg aangevoerd dat de draagkracht van veroordeelde niet toereikend is om aan een veroordeling tot betaling te voldoen.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt het volgende.
Het hof acht het in het onderhavige geval niet aannemelijk dat bij veroordeelde onvoldoende inkomen en/of vermogen zal resteren om het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel te verhalen. Indien te zijner tijd mocht komen vast te staan dat werkelijk geen middelen tot terugbetaling voorhanden zijn, zodat tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis nog slechts neerkomt op een vorm van "extra bestraffing", staan voor veroordeelde alsdan wegen open de rechter om een (nadere) beslissing te vragén (artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering).
Volgens de steller van het middel heeft het hof miskend dat de rechter gebruik dient te maken van zijn matigingsbevoegdheid indien betrokkene geen draagkracht heeft en naar verwachting in de toekomst ook niet zal verwerven. Het hof heeft, aldus de steller van het middel, het pijnpunt van de draagkracht ten onrechte verschoven naar de executiefase.
5.2. Het middel geeft blijk van een verkeerde uitleg van de overweging. Het hof stelt immers voorop het niet aannemelijk te achten dat verdachte over onvoldoende inkomen of vermogen beschikt of zal beschikken waaruit de betalingsverplichting kan worden voldaan. Wat daarna volgt is slechts een subsidiaire overweging.
Het derde middel faalt.
6. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Van de zijde van het ressortsparket heeft men mij medegedeeld dat het in het ressort 's-Gravenhage niet de gewoonte is automatisch de advocaat van eerste aanleg of de advocaat die hoger beroep heeft ingesteld van de rechtsdag van de zitting in appel op de hoogte te stellen. Een verwittiging gaat eerst uit als een advocaat zich heeft gesteld of als een advocaat is toegevoegd.
2 DD 94.189; HR 11 december 2001, NJB 2002,19, p. 235, rov. 3.9.
3 Vgl. DD 95.259; HR NJ 1999, 788.