Conclusie
Nr. 00285/02 P
Mr Machielse
Zitting 19 november 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte=betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij verstek oordelend op 10 april 2001 het vonnis van de politierechter te Rotterdam van 2 mei 2000, waarbij aan verdachte de verplichting is opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel fl. 200.000,- aan de staat te betalen, met aanvulling van gronden bevestigd.
2. Mr W.B. Teunis, advocaat te 's-Gravenhage, heeft op 5 december 2001 cassatie ingesteld. Mr K.D. Regter, advocaat te Lelystad, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.
3.1. De vraag rijst of het cassatieberoep ontvankelijk is. De cassatieakte vermeldt immers dat het cassatieberoep is ingesteld door mr Teunis, maar namens mr Regter. Verder is in de cassatieakte niets doorgehaald zodat men moet raden wat de precieze betekenis ervan is.
De voorschriften die de wijze van aanwending van een rechtsmiddel regelen zijn te vinden in art.449 Sv Pro e.v. Een rechtsmiddel als cassatie kan worden aangewend door een verklaring ter griffie af te leggen. Die verklaring moet mondeling worden afgelegd en vereist persoonlijke verschijning van degeen die het rechtsmiddel wil aanwenden.(1) Die verklaring kan worden afgelegd door de verdachte, door een advocaat die verklaart bepaaldelijk daartoe te zijn gevolmachtigd en door iemand die bij een door de verdachte zelf gegeven bijzondere volmacht daartoe schriftelijk is gemachtigd.(2) Door een advocaat kan slechts een rechtsmiddel worden ingesteld als hij ter griffie verklaart daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd te zijn.(3) Het rechtsmiddel wordt dan ingesteld door het afleggen van een verklaring door de gemachtigde advocaat waarvan dan een akte wordt opgemaakt. Die verklaring moet mondeling worden afgelegd en vereist persoonlijke verschijning van de advocaat die het rechtsmiddel wil aanwenden.
Niet-ontvankelijkverklaring volgt wanneer de advocaat, zelf gevolmachtigd door de verdachte, op zijn beurt per aangetekende brief de griffier een volmacht geeft om een rechtsmiddel aan te wenden.(4) Een advocaat kan aldus niet een griffiemedewerker machtigen om voor zijn client beroep in cassatie in te stellen.(5) De advocaat die ter griffie verklaart kan rechtstreeks bepaaldelijk gemachtigd zijn door de verdachte maar mogelijk is ook dat hij indirekt door tussenkomst van een andere advocaat is gemachtigd.(6) Ik houd het er maar voor dat deze laatste situatie zich hier heeft voorgedaan.
3.2.1. Een tweede complicatie in verband met de ontvankelijkheid is de volgende. Onder de stukken van het bij de Hoge Raad ingekomen dossier bevindt zich een oproeping van verdachte om op 27 maart 2001 te verschijnen voor het hof, welke oproeping blijkens de daaraan gehechte akte van uitreiking aan verdachte in persoon op 6 februari 2001 is uitgereikt. Toen verdachte niet bleek te zijn verschenen heeft het hof verstek tegen hem verleend. De bestreden uitspraak is gewezen op 10 april 2001. Het cassatieberoep is eerst op 15 december 2001 ingesteld. Dat lijkt te laat.
Het eerste middel voert evenwel aan dat het hof ten onrechte verstek tegen verdachte heeft verleend omdat verdachte enkel een oproeping heeft ontvangen die voor een ander bestemd was, te weten voor [persoon 1].(7) Daarom had de appeldagvaarding nietig verklaard moeten worden en had het hof de zaak niet bij verstek mogen afdoen.
Als men de onderhavige zaak in samenhang beziet met de zaak [persoon 1] lijkt het erop dat er van een verwisseling sprake is geweest; de oproeping van de een is per abuis aan de ander uitgereikt en andersom. Ik heb bij het ressortsparket te 's-Gravenhage nadere inlichtingen ingewonnen over de vraag of een dergelijke fout denkbaar is en hoe men zich dan de gang van zaken moet voorstellen. Een discrepantie tussen akte van uitreiking en oproeping is enkel voorstelbaar ingeval de ene fout op de andere is gestapeld. Eerst moet op het parket een verkeerde oproeping gehecht zijn aan de correct geadresseerde akte van uitreiking. Vervolgens moet de uitreikende ambtenaar enkel hebben gekeken naar de personalia en het adres op de akte van uitreiking vermeld en geen acht hebben geslagen op de venstergegevens van de omslag waarin de oproeping zich bevond. De correcte akte van uitreiking keert weer terug op het ressortsparket en daar wordt het bijbehorende dossier opgezocht. Vervolgens wordt de akte van uitreiking aan de kopie van de oproeping gehecht en lijkt volgens het dossier dus alles in orde te zijn.
In deze zaak wil ik er wel vanuitgaan dat zich een dergelijke opeenstapeling van fouten heeft voorgedaan, mede gelet op het feit dat in de zaak 02556/02/P ([persoon 1]), in welke zaak ik ook vandaag concludeer, de oproeping van verdachte als bijlage bij de cassatieschriftuur wordt geproduceerd. Dan doet zich de vraag voor welk gevolg deze gang van zaken dient te hebben.
3.2.2. De eerste mogelijkheid is de niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep, waarbij de volgende omstandigheden in ogenschouw kunnen worden genomen. Verdachte is in eerste aanleg verschenen, bijgestaan door een advocaat. Verdachte heeft door deze advocaat, overigens dezelfde die thans in cassatie optreedt, hoger beroep laten instellen.(8) Hij wist dus dat hij op enig moment zou worden opgeroepen om ter terechtzitting in appel te verschijnen. Vervolgens heeft zich een ambtenaar bij hem vervoegd met een oproeping voor een ander. Uit het feit dat vanwege justitie met verdachte contact is gezocht maar dat hem een oproeping voor een ander is uitgereikt heeft verdachte kunnen en moeten opmaken dat er een fout is gemaakt en dat waarschijnlijk een verkeerde oproeping in een envelop is terechtgekomen. Er is immers geen enkele reden voor het parket om verdachte te laten opzoeken als de appelzaak nog stil ligt, laat staan dat er een zinnige grond is te bedenken om een oproeping voor een ander aan zíjn adres te doen uitreiken. Verdachte heeft dus kunnen en moeten begrijpen dat er in zijn appelzaak beweging zat en zelfs dat getracht is hem op te roepen voor de terechtzitting in hoger beroep. Het had op zijn weg gelegen zich in verbinding te stellen met het ressortsparket om te informeren wat er aan de hand was of zulks te laten doen door de raadsman die hem in eerste aanleg had bijgestaan. In ieder geval had hij bij het hof kunnen informeren op de dag die op de oproeping stond vermeld, met het oog op het instellen van een rechtsmiddel.
Dat een verdachte die verzuimt te informeren daardoor processueel nadeel kan lijden is een uitgemaakte zaak. Ik wijs op HR 1994, 68 waarin een dagvaarding waarin allerlei gegevens ontbraken door de politie aan verdachte ter hand was gesteld. De Hoge Raad overwoog:
In geval de verdachte van oordeel is dat de dagvaarding, ofschoon deze een voldoende aanduiding van de dag der terechtzitting en van de rechter waarvoor verschijning wordt verlangd behelst, aan nietigheid lijdt, mag hij er derhalve niet op vertrouwen dat de rechter de dagvaarding ook inderdaad nietig zal verklaren en mag ook in dat geval van hem worden gevergd dat hij zich van het verloop van de zaak op de hoogte stelt.
Ook de verdachte die om uitstel van de behandeling van het onderzoek ter terechtzitting heeft verzocht zal moeten informeren naar de beslissing van de rechtbank.(9) Onder omstandigheden kan dus aan een verdachte worden tegengeworpen dat hij heeft stilgezeten.(10)
Hoewel ik er in dit geval, zoals gezegd, wel van wil uitgaan dat er een verwisseling heeft plaatsgevonden wijs ik nog op de onmogelijkheid voor de rechter om te controleren of de bewering van een verdachte, dat aan hem de oproeping voor een ander is uitgereikt, op waarheid berust. Het enkele feit dat de verdachte ter terechtzitting de oproeping voor een ander kan overleggen lijkt mij niet afdoende. De verdachte kan die oproeping, welwillend gezegd, ook op een andere manier dan door officiële uitreiking in handen hebben gekregen. Aan de verdachte zou in zo een geval een gemakkelijke weg worden geboden om een bewering te doen, te weten dat die verkeerde oproeping hém is uitgereikt, die de rechter geen andere keuze laat dan tot nietigverklaring van de dagvaarding. Zelfs kan men dit konijn eerst bij een optreden in cassatie uit de hoge hoed toveren.
Gelet op de oncontroleerbaarheid van dergelijke beweringen lijkt het mij niet onbillijk de verdachte die aan struisvogelpolitiek doet daarvoor niet te belonen, maar om van een verdachte, die zelf zit te wachten op de behandeling van zijn hoger beroep en die een verkeerde oproeping in handen krijgt gesteld, te vergen dat hij enige informatie inwint. De verdachte die dat nalaat en zijn hoofd in het zand steekt past het verwijt geen inlichtingen te hebben ingewonnen, waardoor de strafzaak buiten zijn aanwezigheid is afgedaan. In zo een geval is het niet-verschijnen ter terechtzitting resp. het niet tijdig instellen van een rechtsmiddel in bepalende mate aan verdachte zelf te wijten.
3.2.3. De tweede mogelijkheid ligt bij het ontvankelijk verklaren van het cassatieberoep, omdat onder "dagvaarding of aanzegging of oproeping" in art. 432 lid 1 onder Pro a Sv enkel is te verstaan de dagvaarding, aanzegging of oproeping van de verdachte zelf, en het vervolgens nietig verklaren van de appeldagvaarding. Zo een uitleg doet recht aan de tekst van art. 432 Sv Pro maar kent de bezwaren die ik hiervoor heb geschetst.
Uit het bovenstaande moge duidelijk zijn geworden dat mijn voorkeur uitgaat naar de eerste oplossing.
Maar de overgebleven middelen zal ik toch kort bespreken met in het achterhoofd de mogelijkheid dat Uw Raad de voorkeur zal geven aan de tweede optie.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of art. 51 Sv Pro was nageleefd.
4.2. Het middel faalt omdat de inhoud van het dossier het hof geen aanleiding behoefde te geven voor een onderzoek naar de afwezigheid van een advocaat, nu uit de stukken niet kon blijken dat zich in appel een advocaat voor verdachte had gesteld of dat in hoger beroep een advocaat aan verdachte was toegevoegd.(11)
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte kennelijk heeft aangenomen dat verdachte afstand had gedaan van zijn recht om ter terechtzitting aanwezig te zijn.
5.2. De stukken waarover het hof beschikte behoefden het hof geen aanleiding te geven een onderzoek naar de afwezigheid van de verdachte in te stellen noch na te gaan of er reden was het onderzoek te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn. Zulks geldt reeds wanneer de oproeping is uitgereikt aan het adres waar de verdachte als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens, dus zeker wanneer de rechter mag aannemen dat de oproeping in persoon is uitgereikt.(12) Het hof heeft immers aangenomen dat de appeldagvaarding aan verdachte in persoon was uitgereikt. Het enkele feit dat verdachte in eerste aanleg was verschenen en op dezelfde dag waarop hij in eerste instantie werd veroordeeld appel heeft doen instellen doet daaraan niet af.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof geen aandacht heeft geschonken aan een in eerste aanleg gevoerd draagkrachtverweer.
6.2. Het middel mist feitelijke grondslag omdat het hof in zijn arrest het volgende heeft overwogen:
Door en namens veroordeelde is in eerste aanleg aangevoerd dat de draagkracht van veroordeelde niet toereikend is om aan een veroordeling tot betaling te voldoen.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt het volgende.
Het hof acht het in het onderhavige geval niet aannemelijk dat bij veroordeelde onvoldoende inkomen en/of vermogen zal resteren om het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel te verhalen. Indien te zijner tijd mocht komen vast te staan dat werkelijk geen middelen tot terugbetaling voorhanden zijn, zodat tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis nog slechts neerkomt op een vorm van "extra bestraffing", staan voor veroordeelde alsdan wegen open de rechter om een (nadere) beslissing te vragen (artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering).
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel stelt dat het hof ten onrechte in zijn arrest heeft gesteld dat door de AG 600 dagen vervangende hechtenis zou zijn gevorderd, terwijl uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de AG slechts 200 dagen vervangende hechtenis zou hebben gevorderd. Het hof zou daarom ten onrechte de vervangende hechtenis op 600 dagen hebben bepaald.
Het zesde middel kan in samenhang met het vijfde worden besproken. Het stelt dat art. 359 lid 7 Sv Pro is geschonden omdat het hof meer vervangende hechtenis heeft bepaald dan was gevorderd, terwijl het te ontnemen bedrag door het hof is vastgesteld conform de eis van de AG.
7.2. De schriftelijke vordering van de AG meldt als eis de oplegging van 600 dagen vervangende hechtenis. Volgens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting zou de AG 200 dagen vervangende hechtenis hebben gevorderd, terwijl het arrest weer spreekt van een vordering van 600 dagen.
De vermelding in het proces-verbaal van 200 dagen is een kennelijke vergissing. Bedoeld zal zijn 600 dagen, overeenkomstig de schriftelijke vordering. Ik voel mij gesteund in deze opvatting doordat de ontnemingsrichtlijn van het College van procureurs-generaal van 7 juli 1998 (Stcrt. 164) aan een vordering tot ontneming van een bedrag van fl. 200.000,- een eis van 660 dagen vervangende hechtenis koppelt.
Verbeterde lezing van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting doet aan het vijfde en zesde middel de grondslag ontvallen. De vaststelling van de hoogte van de vervangende hechtenis is dan toereikend gemotiveerd - ik waag het niet mij uit te laten over de motivatie van het hof - zodat ook deze middelen tevergeefs zijn voorgesteld.
8. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1989,416; HR 12 oktober 1999, NJB 1999,150, p.1902
2 HR NJ 1983,281; DD 84.515; HR NJ 1988,729.
3 HR NJ 1997, 93.
4 HR NJ 1980,576. Van Veen schrijft in zijn noot dat zo een dubbele machtiging zou moeten kunnen, mits ook de advocaat die het griffiepersoneel machtigt zelf schriftelijk is gemachtigd. De Hoge Raad houdt vast aan de eis dat de advocaat ter griffie zelf verklaart. De advocaat kan niet volstaan met het machtigen per brief van het personeel van de administratie; HR NJ 1982,476; DD 89.240; HR NJ 1997,93.
5 DD 97.194.
6 HR NJ 1986,647; HR NJ 1991,612.
7 In de zaak [persoon 1] (nr. 02556/02/P), waarin ik eveneens vandaag concludeer doet zich het omgekeerde voor; verdachte zegt daar de oproeping voor [betrokkene] te hebben ontvangen.
8 Van de zijde van het ressortsparket heeft men mij medegedeeld dat het in het ressort 's-Gravenhage niet de gewoonte is automatisch de advocaat van eerste aanleg of de advocaat die hoger beroep heeft ingesteld van de rechtsdag van de zitting in appel op de hoogte te stellen. Een verwittiging gaat eerst uit als een advocaat zich heeft gesteld of als een advocaat is toegevoegd.
9 DD 94.189; HR 11 december 2001, NJB 2002,19, p. 235, rov. 3.9.
10 Vgl. DD 95.259; HR NJ 1999, 788.
11 HR NJ 1998, 784; HR NJ 2001, 161.
12 HR NJ 1998, 905; HR NJ 2000, 361.