Conclusie
Nr. R02/030 HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 22 november 2002
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Uit de relatie van verzoeker tot cassatie, de vader, en verweerster in cassatie, de moeder, is op 6 juli 1995 het minderjarige kind [het kind] geboren.
1.2 [Het kind] is door de vader erkend.
1.3 De moeder is belast met het ouderlijk gezag over [het kind].
1.4 De vader heeft de arrondissementsrechtbank te Arnhem op 31 augustus 1998 verzocht een omgangsregeling vast te stellen met de volgende inhoud:
- elke woensdagmiddag van 13.00 tot 18.00 uur;
- een weekend in de veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagavond 17.00 uur;
- contact van enige uren op de verjaardag van [het kind], de verjaardag van verzoeker en vaderdag;
- drie aaneengesloten weken tijdens de zomervakantie;
- een week tijdens de kerstvakantie;
- een week tijdens de paasvakantie.
Voorts gaf de vader er de voorkeur aan indien hij als primaire oppas zou worden aangewezen.
De moeder heeft tegen het verzoek van de vader inhoudelijk verweer gevoerd.
1.5 Bij tussenbeschikking van 27 oktober 1998 heeft de rechtbank het wenselijk geoordeeld dat de toenmalige contacten van de vader met [het kind] onder begeleiding van de maatschappelijk werkers van partijen bij de Nijmegense instelling voor maatschappelijk werk (NIM) - bij wie partijen reeds contact hadden gezocht - werden voortgezet en eventueel zouden worden uitgebreid tot een contact tussen de vader en [het kind] van éénmaal per veertien dagen. De rechtbank heeft de NIM verzocht de omgangsregeling tussen de vader en [het kind] in die zin te begeleiden en uit te breiden alsmede vóór 1 januari 1999 te rapporteren en te adviseren.
1.6 Met inachtneming van onder meer de omstandigheid dat het onderzoek bij de NIM nog liep waardoor nog geen rapport was uitgebracht en advies kon worden gegeven, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 1 maart 1999 de volgende omgangsregeling tussen vader en [het kind] vastgesteld:
- in maart 1999 twee maal een ochtend of middag gedurende twee uur bij vrienden van de ouders, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. De eerste keer in het bijzijn van de moeder, de tweede maal zonder moeder;
- vanaf april 1999 elke twee weken één dag;
- vanaf juli 1999 elke twee weken een zaterdag en zondag;
- vanaf september 1999 bovendien 2 aaneengesloten weken in de zomervakantie en 3 extra dagen in de andere vakanties;
- vaders verjaardag.
Het meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen.
1.7 Bij inleidend verzoekschrift, dat op 14 juli 1999 is ingekomen, heeft de moeder de rechtbank verzocht de omgangsregeling zoals vastgesteld bij beschikking van 1 maart 1999, op grond van artikel 1:377e lid 1 BW zodanig te wijzigen, dat een omgangsregeling wordt vastgesteld tussen de vader en [het kind] van een middag per veertien dagen van 13.00 uur tot 17.00 uur.
Daartoe heeft de moeder aangevoerd dat de omstandigheden sinds de beschikking van 1 maart 1999 zijn gewijzigd en dat de rechtbank - door geen rekening te houden met het advies van de NIM - bij het nemen van haar beslissing is uitgegaan van onjuiste gegevens.
1.8 De vader heeft verweer gevoerd en primair betoogd dat de moeder niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Subsidiair heeft hij het verzoek inhoudelijk bestreden.
1.9 De rechtbank heeft de moeder bij beschikking van 19 januari 2000 niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek op de grond dat de moeder geen relevante wijzigingen heeft aangevoerd die maken dat voormelde beschikking niet in stand kan blijven. Naar het oordeel van de rechtbank moet het voor de vader mogelijk zijn invulling te geven aan zijn ouderschap en is het voor het kind van belang is dat hij een normale band kan opbouwen met zijn vader.
1.10 De rechtbank heeft voorts op het mondelinge verzoek van de vader uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de moeder bij niet-nakoming van de bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling aan de vader een dwangsom dient te voldoen van ƒ 500,-- per overtreding, tot een maximum van ƒ 5000,--.
1.11 Van deze beschikking is de moeder bij, op 17 maart 2000 ingekomen, beroepschrift in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Zij heeft daarbij verzocht de beschikking van 19 januari 2000 te vernietigen en te bepalen dat de beschikking van 1 maart 1999 wordt gewijzigd in die zin dat als omgangsregeling tussen de vader en [het kind] wordt bepaald een middag in de twee weken van 14.00 uur tot 16.00 uur (een zaterdag of een zondag) in het bijzijn van de grootouders(2).
1.12 De vader heeft het hoger beroep van de moeder inhoudelijk bestreden en bij wege van zelfstandig verzoek het hof gevraagd te bepalen dat de moeder aan de vader een dwangsom van ƒ 500,-- dient te voldoen voor iedere keer dat zij de door de rechtbank bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling niet nakomt, zonder hieraan een maximum te verbinden(3).
De moeder heeft het zelfstandig verzoek bestreden.
1.13 Na een mondelinge behandeling op 25 juli 2000 heeft het hof bij beschikking van 8 augustus 2000 de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem verzocht tussen partijen te bemiddelen en daaromtrent te rapporteren en bepaald dat de behandeling van de zaak zou worden voortgezet op een na ontvangst van het rapport van de raad nader te bepalen zitting. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
1.14 Het hof heeft vervolgens, na ontvangst van het rapport van de raad van 13 maart 2001 en een mondelinge behandeling op 24 april 2001, bij beschikking van 15 mei 2001 bepaald dat er omgang tussen de vader en [het kind] zou plaatsvinden zoals in rechtsoverweging 2.2 en 2.3 overwogen en dat de behandeling van de zaak zou worden voortgezet op 11 december 2001. Het hof heeft wederom iedere verdere beslissing aangehouden.
1.15 Nadat de mondelinge behandeling op 11 december 2001 was voortgezet, heeft het hof bij beschikking van 15 januari 2002 de beschikking van de rechtbank van 19 januari 2000 vernietigd en opnieuw beschikkende, de beschikking van 1 maart 1999 alsnog gewijzigd in die zin dat de vader en [het kind] tot 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen afwisselend op een zaterdag en een zondag van 10.30 uur tot 18.30 uur, en met ingang van 1 mei 2002, één maal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang zullen hebben.
Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.
1.16 De vader is van alle beschikkingen van het hof in cassatie gekomen. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend. De originele processen-verbaal die nog in het procesdossier ontbraken, zijn bij brief van 7 mei 2002 namens de vader toegestuurd.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Alvorens inhoudelijk op het cassatiemiddel in te gaan, dient te worden onderzocht of en, zo ja, tegen welke van de bestreden beschikkingen het beroep in cassatie ontvankelijk is.
Voor het antwoord op die vraag geldt daarbij dat tevens moet worden vastgesteld of het vóór 1 januari 2002 dan wel na deze datum geldende procesrecht van toepassing is, nu dit per die datum is gewijzigd(4).
2.2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 15 april 2002 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
2.3 Artikel VII van de Wet herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg(5), bevat een regeling van overgangsrecht. Het eerste en het tweede lid van dit artikel luiden als volgt:
"1. Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing.
2. Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing van een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing."
2.4 Van de thans bestreden beschikkingen van het hof zijn twee gegeven vóór 1 januari 2002. De eindbeschikking dateert van na 1 januari 2002.
Op grond van de overgangsbepaling in het tweede lid van artikel VII is ten aanzien van de mogelijkheid van het instellen van het onderhavige cassatieberoep en de termijn, waarbinnen dit beroep kon worden ingesteld, wat de eerste twee beschikkingen betreft het vóór 1 januari 2002 geldende recht van toepassing en wat de eindbeschikking betreft het huidige procesrecht.
2.5 Vervolgens is van belang of de gegeven beschikkingen een tussenbeschikking, een eindbeschikking of een deelbeschikking zijn.
2.6 Ten aanzien van tussenbeschikkingen bepaalde art. 426 lid 4 Rv Pro. oud in verbinding met het tweede lid van artikel 401a Rv. oud dat van incidentele en interlocutoire uitspraken cassatieberoep kon worden ingesteld vóórdat de einduitspraak was gewezen, tenzij de rechter daarbij verklaard had dat het beroep daarvan niet dan tegelijk met de einduitspraak kon worden ingesteld.
Vanaf 1 januari 2002 is de regeling van de mogelijkheid van tussentijds beroep omgekeerd. Thans geldt dat tussentijdse beroep niet meer mogelijk is, tenzij de rechter anders heeft bepaald(6). De huidige tekst van artikel 401a lid 2 Rv. luidt als volgt:
"Van andere tussenvonnissen of tussenarresten kan beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindvonnis of eindarrest worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of artikel 75, eerste lid, van toepassing is."
Artikel 426 lid 4 Rv Pro. verklaart de artikelen 399 en 401a Rv. van overeenkomstige toepassing op de wettelijke regeling van beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest.
2.7 Indien er sprake is van een deelbeschikking, zijnde een tussenbeschikking waarin door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een definitief einde wordt gemaakt, dient onmiddellijk hoger beroep of beroep in cassatie te worden ingesteld voor zover deze beschikking als een eindbeschikking kan worden aangemerkt(7). Ten aanzien van deelvonnissen geldt overigens hetzelfde.
In de doctrine wordt algemeen aangenomen dat deze (jurisprudentie)regel haar betekenis zal blijven behouden(8).
2.8 Het bovenstaande brengt voor de onderhavige zaak het volgende mee.
2.9 De beschikking van het hof van 8 augustus 2000 is een tussenbeschikking. De vader had op grond van het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht de keuze om hetzij direct beroep in cassatie tegen die tussenbeschikking in te stellen hetzij daarmee te wachten tot het moment van het instellen van het beroep tegen de eindbeschikking, nu het hof tussentijds cassatieberoep niet had uitgesloten(9). De vader heeft geen tussentijds cassatieberoep ingesteld, zodat deze mogelijkheid nog openstond tegelijk met het cassatieberoep tegen de eindbeschikking van 15 januari 2002.
2.10 Hetzelfde geldt voor de beschikking van 15 mei 2001. In deze beschikking heeft het hof een omgangsregeling bepaald voor de duur van ruim een half jaar om de vader in de gelegenheid te stellen het vertrouwen met zijn kind weer op te bouwen en om tijdens dat half jaar de omgangsregeling onder begeleiding van de NIM te laten plaatsvinden. Het hof heeft aldus een 'proefomgangsregeling' vastgesteld en de verdere behandeling van de zaak alsmede de definitieve beoordeling van het hoger beroep afhankelijk gemaakt van deze voorlopige regeling. Onder deze omstandigheden dient de beschikking te worden gekwalificeerd als een tussenbeschikking en niet als een deelbeschikking nu niet een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent de bestaande omgangsregeling(10).
2.11 Ook tegen deze tussenbeschikking kon de vader hetzij direct hetzij tegelijk met het beroep tegen de eindbeschikking in cassatie gaan, waarbij hij voor het laatste heeft gekozen.
2.12 Vanaf 1 januari 2002 schrijft artikel 426 lid 1 Rv Pro. een algemene cassatietermijn voor van drie maanden - i.p.v. twee maanden(11) - te rekenen van de dag van de (eind)uitspraak. Hoewel op de tussenbeschikkingen het oude burgerlijk procesrecht en dus de oude termijn van twee maanden van toepassing is, meen ik dat het andersluidende regiem dat op de eindbeschikking van toepassing is, de tussenbeschikking meetrekt met als gevolg dat op alle drie beschikkingen de nieuwe termijn van drie maanden dient te worden toegepast.
In deze zaak is het verzoekschrift tot cassatie op 15 april 2002 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Het cassatieberoep tegen de tussenbeschikkingen van 8 augustus 2000 en 15 mei 2001 en tegen de eindbeschikking van 15 januari 2002 is derhalve tijdig ingesteld.
2.13 De vader is echter in zijn cassatieberoep tegen de tussenbeschikking van 15 mei 2001 niet-ontvankelijk omdat de periode waarvoor de 'proefomgangsregeling' werd vastgesteld, reeds is afgelopen en hij dus bij het rechtsmiddel thans belang mist.
Met betrekking tot de eindbeschikking van 15 januari 2002 geldt hetzelfde voor zover het hof heeft bepaald dat de vader en [het kind] tot 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen afwisselend op een zaterdag en een zondag van 10.30 uur tot 18.30 uur omgang zouden hebben. Nu ook deze periode inmiddels is verstreken, mist de vader in zoverre belang bij zijn cassatieberoep(12).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie klachten.
In klacht I wordt betoogd dat het hof in de bestreden beschikkingen ten onrechte, niettegenstaande het feit dat de vraag naar de ontvankelijkheid van het wijzigingsverzoek van de moeder uitdrukkelijk onderwerp van het debat tussen partijen is geweest, daarover géén expliciet oordeel heeft gegeven, maar dat het hof dit verzoek zonder meer "vol getoetst" heeft als betrof het een hoger beroep tegen de - in kracht van gewijsde gegane - beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999. Volgens de klacht heeft het hof aldus primair het bepaalde in artikel 1:377e lid 1 BW miskend.
3.2 Voor zover het hof in zijn beschikking impliciet zou hebben geoordeeld dat sprake is van een wijziging van omstandigheden voldoet de beschikking volgens de subsididaire motiveringsklacht niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen(13). Aan de motivering van de beslissing tot wijziging moet immers de eis worden gesteld dat daarin inzicht wordt gegeven in de gedachtegang die de (appel)rechter heeft geleid tot het oordeel dat een wijzigingsgrond aanwezig is. Het hof had daarom, aldus nog steeds de klacht, - mede in het licht van de overige gedingstukken - een expliciet, gemotiveerd, oordeel behoren te geven van de gegrondheid van de eerste grief van de moeder. Nu deze motivering ontbreekt, kan men slechts "gissen" waarin de grond voor de wijziging van de eerder door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling naar het oordeel van het hof is gelegen.
3.3 Met de wetswijziging in 1995 zijn de artikelen 1:161a-162a (oud) BW vervangen door de huidige regeling in de artikelen 1:377a t/m 377h BW omtrent omgang en informatie. Daarbij werd het ouderlijk omgangsrecht losgemaakt van de scheidingssituatie(14). Volgens de huidige regeling kan ook in niet-scheidingssituaties, waarin van een huwelijk geen sprake is of is geweest, tussen de niet met het gezag belaste ouder en het minderjarig kind een omgangsregeling worden vastgesteld. In het bijzonder werd gedacht aan een "niet-huwelijkse relatie", waarin de vader het vaderschap heeft aanvaard maar niet met het gezag over het kind is belast(15). Dit is ook in deze zaak het geval.
3.4 Artikel 1:377e lid 1 BW bevat de mogelijkheid dat een bestaande omgangsregeling door tussenkomst van de rechter wordt gewijzigd(16). Volgens deze bepaling kan de rechter zowel een in kracht van gewijsde gegane beschikking als een door de ouders zelf afgesproken omgangsregeling wijzigen wegens een verandering van omstandigheden die nadien zijn opgetreden(17).
3.5 In de wet worden geen afzonderlijke criteria gegeven voor een inhoudelijke wijziging van de bestaande omgangsregeling of eerdere omgangsbeslissing(18).
Aangenomen wordt dat de vraag of sprake is van gewijzigde omstandigheden steeds moet worden beantwoord vanuit de criteria die in artikel 1:377a dan wel artikel 1:377f BW worden gesteld(19).
3.6 Bij de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling moet uitgangspunt zijn dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar (art. 1: 377a lid 1 BW). Bij deze beoordeling staat niet de vraag centraal of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar de vraag of de omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) der in artikel 1:377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden die als gemeenschappelijke kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
3.7 Indien de rechter tot het oordeel komt dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling rechtvaardigt, behoort hij te beslissen aan de hand van de gegevens waarover hij ten tijde van het geven van zijn beslissing beschikt(20).
3.8 Het hof heeft in zijn eindbeschikking - voor zover thans nog van belang (zie 2.13) - de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999 uitsluitend gewijzigd in die zin dat de vader en [het kind] met ingang van 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang hebben.
In de beschikking van 1 maart 1999 had de rechtbank al bepaald dat de vader en [het kind] elke twee weken een zaterdag en zondag omgang zouden hebben. Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat de vader zich tijdens het geding in hoger beroep tegen de door het hof vastgestelde tijdstippen heeft verzet, faalt klacht I m.i. reeds wegens gebrek aan belang.
Ten overvloede zal ik de klacht niettemin hieronder bespreken.
3.9 De rechtsklacht van klacht I mist feitelijke grondslag, aangezien in de thans bestreden beschikkingen besloten ligt dat naar het oordeel van het hof de omstandigheden sinds de vorige beslissing zijn gewijzigd, zodat een nieuwe beoordeling van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling gerechtvaardigd is, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval ten tijde van zijn beslissing(21).
3.10 In haar beschikking van 1 maart 1999 (blz. 2) heeft de rechtbank bij de beslissing tot het vaststellen van de omgangsregeling onder meer overwogen dat het belangrijk is dat de ouders in hun gesprekken bij NIM er van uitgaan dat er een normale omgangsregeling komt.
3.11 Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 8 augustus 2000 vooropgesteld dat partijen niet op een zakelijke manier met elkaar kunnen communiceren en dat overleg tussen hen nauwelijks mogelijk is (rov. 4.1).
In zijn tussenbeschikking van 15 mei 2001 heeft het hof aan partijen als uiteindelijk doel voorgehouden dat zij tot uitvoering komen van de omgangsregeling zoals die in de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999 is vastgesteld, maar dat vooralsnog omgang gedurende één dag in de veertien dagen diende plaats te vinden (rov. 2.2).
Het hof heeft in zijn eindbeschikking van 15 januari 2002 overwogen dat partijen tijdens de mondelinge behandeling van 11 december 2001 hebben verklaard dat de omgangsregeling van één dag in de veertien dagen goed verliep, dat zij beiden positief waren over de begeleiding bij de NIM en dat zij daarvan ook gebruik wilden blijven maken (rov. 2.2). In navolging van het advies van de Raad voor de Kinderbescherming oordeelde het hof dat na een gewenningsperiode - van drie à vier maanden - een weekend in de veertien dagen omgang tussen de vader en [het kind] mogelijk moest zijn (rov. 2.3-2.4).
3.12 In deze oordelen van het hof ligt het oordeel besloten dat een nieuwe beoordeling van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling gerechtvaardigd is op grond van de omstandigheid dat de partijen niet (meer) op een zakelijke manier met elkaar konden communiceren en overleg nauwelijks mogelijk was over de uitbreiding van de omgang tussen de vader en [het kind] met een zaterdag en zondag elke twee weken, waardoor de vader ook niet in staat is om in zijn relatie met [het kind] het vertrouwen op te bouwen.
3.13 Dit oordeel geeft niet blijk van een miskenning van het bepaalde in artikel 1:377e BW en is daarnaast m.i. voldoende gemotiveerd. Het hof behoefde niet, zoals de klacht subsidiair eist, een expliciet, gemotiveerd, oordeel te geven over de gegrondheid van de eerste grief(22).
Klacht I faalt derhalve.
3.14 Klacht II keert zich in de subklachten A en B met diverse motiveringsklachten tegen de door het hof in zijn eindbeschikking van 15 januari 2002 gegeven beslissing.
3.15 In klacht IIA wordt allereerst opgekomen tegen de beslissing van het hof de beschikking van de rechtbank van 19 januari 2000 in haar geheel te vernietigen zonder dat een afzonderlijke beslissing wordt gegeven over de bij die beschikking opgelegde dwangsommen. Met deze "volledige vernietiging" is volgens het onderdeel de titel voor de executie van de inmiddels verbeurde dwangsommen komen te vervallen(23).
Betoogd wordt dat het hof terzake in zijn dictum een splitsing had kunnen aanbrengen tussen de periode voorafgaande aan zijn eerste tussenbeschikking (8 augustus 2000) en de periode na zijn eindbeschikking (15 januari 2002)(24). Nu iedere motivering dienaangaande ontbreekt, wordt verondersteld dat hier sprake is van een "kennelijke misslag" in het dictum in die zin dat het hof heeft bedoeld de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor wat betreft de beslissing van de rechtbank dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Voorgesteld wordt dat deze "kennelijke misslag" in het dictum van de eindbeschikking door de Hoge Raad ambtshalve wordt hersteld zoals is gebeurd in HR 7 april 2000, NJ 2000, 377(25).
3.16 Deze klacht treft m.i. doel. Uit de bestreden eindbeschikking valt niet op te maken of en, zo ja, op welke gronden het hof van oordeel is geweest dat de vernietiging van de beschikking van 19 januari 2000 tevens betrekking heeft op de beslissing van de rechtbank dat de moeder aan de vader een dwangsom diende te voldoen van ƒ 500,-- per overtreding, tot een maximum van ƒ 5000,--. Nu iedere redengeving ontbreekt, voldoet de motivering van deze beschikking niet aan de eisen der wet.
3.17 M.i. kan de Hoge Raad echter niet tot ambtshalve herstel overgaan.
Bij de vordering tot het verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling, waaronder begrepen een dwangsom(26), gaat het niet om een nieuwe beoordeling van de omgangsregeling als zodanig, maar uitsluitend om de vraag of aan een vastgestelde en derhalve als gegeven te beschouwen omgangsregeling dwangmiddelen moeten worden verbonden, waarbij het belang van het betrokken kind als maatstaf dient te worden gehanteerd(27).
De bevoegdheid van de (appel)rechter om dwangmiddelen op te leggen is een discretionaire(28). Het gegeven oordeel omtrent de uitoefening daarvan is zozeer verweven met een waardering van omstandigheden van feitelijke aard dat het in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst(29).
3.18 In haar beschikking van 19 januari 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat de belangen van het kind door een op te leggen dwangsom worden geschaad. In hoger beroep heeft de moeder dit oordeel in haar derde grief bestreden. Daartoe voerde zij aan dat de veroordeling wel in strijd is met het belang van [het kind] omdat haar inkomen - bestaande uit een Awb-uitkering een-ouder gezin - aanzienlijk lager zou worden door verbeurd verklaring van de dwangsom, wat ook negatieve gevolgen heeft voor [het kind](30).
Ter gelegenheid van haar verweer tegen het zelfstandig verzoek van de vader in hoger beroep heeft de moeder nog gesteld dat zij bezig was om via de sociale dienst de dwangsom te voldoen middels beslag op haar uitkering en automatische overschrijving aan de vader. Volgens de moeder heeft de vader niettemin gedreigd beslag op haar inboedel te laten leggen, waardoor niet "de rust in het belang van [het kind] kan wederkeren en een verantwoorde omgangsregeling tot stand kan komen". Zij ontkende dat de dwangsom voor haar reden was een omgangsregeling via de grootouders van [het kind] (aan vaderszijde) te bewerkstelligen(31).
3.19 De vader heeft in hoger beroep daarentegen betoogd, dat de opgelegde dwangsom juist het gewenste effect lijkt te sorteren nu de dwangsom voor de moeder reden lijkt te zijn om aan de vastgestelde omgangsregeling mee te werken. Volgens de vader fungeert de dwangsom dan ook als een noodzakelijke "stok achter de deur" die in het belang is van [het kind](32).
3.20 Het hof heeft geen enkele overweging gewijd aan de derde grief van de moeder. Van een 'kennelijke' misslag kan m.i. dan ook niet worden gesproken, omdat niet direct duidelijk is of het hof zich hier heeft vergist dan wel heeft nagelaten op deze problematiek een beslissing te geven.
Een en ander vergt derhalve een onderzoek van omstandigheden van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Dit brengt mee dat de Hoge Raad het dictum niet (ambtshalve) zal kunnen herstellen.
3.21 Klacht IIB betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Daarbij wordt verondersteld dat het hof met de wijziging van de oorspronkelijke omgangsregeling in het dictum niet alleen de door de rechtbank vastgestelde weekendregeling heeft gewijzigd maar ook de overige aspecten van de omgangsregeling. Volgens de klacht had in het dictum tot uitdrukking moeten worden gebracht dat de bestaande omgangsregeling met uitzondering van de omgangsregeling in het weekend gehandhaafd zou blijven, welk verzuim door de Hoge Raad zou kunnen worden hersteld.
3.22 De klacht faalt naar mijn mening.
De vader heeft zelf in zijn verzoekschrift tot cassatie gesteld dat de moeder zich in de loop van het geding in hoger beroep heeft gekeerd tegen de in de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999 vastgestelde weekendregeling(33). De vader stelt daarmee voorop dat de moeder de rechtsstrijd tot dat deel van de omgangsregeling heeft beperkt. Steun voor deze stelling kan worden gevonden in de gedingstukken, zoals in het advies van de Raad voor de Kinderbescherming in hoger beroep van 13 maart 2001, waarin is opgenomen: "Vader stelde behoefte te hebben aan een heel weekend en het is ook zo door de Rechtbank vastgesteld in een beschikking. Moeder wil het nu nog niet, omdat het voor haar te vroeg is en er eerst meer vertrouwen opgebouwd moet worden"( blz. 2-3).
3.23 Daarnaast heeft het hof in rechtsoverweging 2.2 van zijn tweede tussenbeschikking overwogen dat het doel van de partijen uiteindelijk moest zijn, te komen tot uitvoering van de omgangsregeling zoals die in de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999 is vastgesteld.
Uit de thans bestreden beschikkingen van het hof gelezen in het licht van de overige gedingstukken kan m.i. daarom worden afgeleid dat het hof in het dictum van zijn eindbeschikking uitsluitend de weekendregeling in de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999 zodanig heeft gewijzigd dat - voor zover hier nog van belang - vanaf 1 mei 2002 de reeds vastgestelde omgangsregeling op zaterdag aanvangt om 10.30 uur en op zondag eindigt om 18.30 uur en dat voor het overige deze omgangsregeling ongewijzigd is gebleven.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3 van de bestreden tussenbeschikking van 8 augustus 2000. Zie voor een uitvoerige weergave van de voorgeschiedenis van deze zaak het verzoekschrift tot cassatie onder 1.
2 De ouders van de vader.
3 Blijkens de gedingstukken was de door de rechtbank aan de moeder opgelegde dwangsom tot aan het maximum bedrag van ƒ 5.000,-- inmiddels volledig verbeurd. Zie het verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek van de vader onder punt 53 en de akte na verweerschrift van de moeder, blz. 4 onder II ("De vrouw is thans bezig via de sociale dienst de dwangsom te voldoen").
4 Zie over overgangsrechtelijke problemen van vergelijkbare aard recentelijk de conclusie van A-G Huydecoper van 11 oktober 2002 in de zaak R02/028 en mijn conclusies van 8 november 2002 in de zaak C02/175 en de zaak C02/187.
5 Wet van 4 december 2001, Stb. 2001, 580 (iwtr.: 1 januari 2002).
6 Tussentijds cassatieberoep is voorts mogelijk wanneer de appelrechter zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak naar een lagere rechter heeft verwezen (art. 75 lid 1 Rv Pro.).
7 Zie HR 8 december 1972, NJ 1973, 155 m.nt. ARB; HR 16 november 1990, NJ 1991, 74; HR 20 maart 1992, NJ 1992, 475; HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572 m.nt. HJS; HR 10 maart 1995, NJ 1995, 328; HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 797. Zie ook A-G Strikwerda in zijn conclusie (onder 12) vóór HR 27 september 2002, JOL 2002, 486. Zie voorts E.M. Wesseling-van Gent, Het civiele geding in de toekomst, diss. 1987, blz. 171-172; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), J.E. Doek en E.M. Wesseling-van Gent, art. 429n, aant. 22; S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, blz. 52-53; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassate in burgerlijke zaken, 1989, nr. 182; Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 368; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 318. Zie hierover recent: E.L. Schaafsma-Beversluis, TCR 2002, blz. 108.
8 Zie in deze zin bijv. A-G Huydecoper in zijn conclusie van 11 oktober 2002 in de zaak R02/028 (onder 7-9); Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nrs. 147 en 155; B. Winters, T&C Rv., art. 401a, aant. 8 en art. 426, aant. 1. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, K.E. Mollema, art. 337, aant. 2 en Burgerlijke Rechtsvordering, E. Korthals Altes, art. 401a, aant. 2 en art. 426, aant. 5 met vindplaatsen in de parlementaire stukken.
9 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, nr. 191.
10 Vergelijk voor een wèl definitief karakter van een voorlopige omgangsregeling hangende een procedure tot wijziging van de voogdij HR 28 april 1989, NJ 1989, 610 (rov. 3.2); zie ook A-G Moltmaker in zijn conclusie vóór die beschikking (par. 2-3). Zie voorts HR 27 september 2002, JOL 2002, 486 en A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór deze laatste beschikking (onder punt 13). Zie verder Boekman, a.w., blz. 76; Wesseling-van Gent, a.w., blz. 172.
11 Zoals voorgeschreven in art. 806 lid 1 Rv Pro. oud.
12 Vgl. de recente beschikkingen van de Hoge Raad over "omgangsondertoezichtstellingen": HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 en 5 (rov. 3.2) m.nt. JdB onder nr. 5.
13 Hierbij wordt aangesloten bij de volgende rechtspraak over de motiveringsplicht van de appelrechter in zaken over de wijziging van alimentatie (art. 1:401 BW Pro): HR 8 juni 1979, NJ 1980, 297 m.nt. EAAL; HR 4 februari 1983, NJ 1983, 628; HR 22 juli 1988, NJ 1988, 911; HR 5 november 1999, NJ 2000, 22. Hieraan kan worden toegevoegd: HR 6 september 1985, NJ 1986, 669; HR 29 mei 1987, NJ 1988, 255; HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 854; HR 20 november 1998, NJ 1999, 86.
14 Asser-De Boer (1998), nr. 1004, blz. 750.
15 TK 1992/1993, 23 012, nr. 3, blz. 25-26.
16 Zie voor het vóór 1995 geldende personen- en familierecht art. 1:162 lid 1 oud Pro BW.
17 Zie over de wijziging van een in kracht van gewijsde gegane beschikking ook A-G Leijten in zijn conclusie vóór HR 21 januari 1994, NJ 1994, 361. Een zelfde bevoegdheid wordt de rechter toegekend voor zaken over de hoogte van alimentatie en de benoeming van iemand tot voogd.
18 Zie ook Koens 2001 (T&C BW), art. 377e, aant. 2.
19 Zie A-G i.b.d. Moltmaker in zijn conclusie (onder 2.7) vóór HR 25 juni 1999, NJ 1999, 616 die daaraan de gevolgtrekking verbindt dat naar gelang van het verschil tussen die criteria ook het antwoord verschillend kan luiden.
20 HR 8 december 2000, NJ 2001, 648 (rov. 3.5) m.nt. JdB over de beoordeling van een wijzigingsverzoek t.a.v. een ontzegging van het recht op omgang van een vader met zijn minderjarig kind. Zie ook Koens 2001 (T&C BW), art. 377e, aant. 2.
21 Vgl. HR 14 februari 1992, NJ 1992, 766 (rov. 3) m.nt. EAAL; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 361 (rov. 3.3).
22 Zie HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 (rov. 3.4) m.nt. DWFV; HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 (rov.3.3) m.nt. EAA. Zie ook EHRM 19 april 1994, NJ 1995, 462 (par. 61) m.nt. EAA (Van de Hurk/Nederland) welke beslissing is herhaald in EHRM 27 september 2001, EHRC 2001, 77 (par. 30-33) m.nt. A.W. Heringa (Hirvisaari/Finland); EHRM 21 mei 2002, Serie A no. 28856/95, (par. 72), nog niet gepubliceerd (Jokela/Finland). Zie over impliciete motivering en art. 6 EVRM Pro de uitspraken van het EHRM van 9 december 1994, NJCM-bulletin 1995, blz. 224-226 (García Torija/Spanje) en NJ 1997, 20 m.nt. EAA onder nr. 21 (Hiro Balani/Spanje). Deze uitspraken zijn ook besproken door R.A. Lawson, NJCM-bulletin 1999, blz. 763-770.
23 Vgl. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 133; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 334: verbeurde en geïnde dwangsommen zijn dan onverschuldigd betaald en kunnen op die grond worden teruggevorderd (art. 6:213 BW Pro).
24 Aansluiting wordt gezocht bij hetgeen A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 22 januari 1999, NJ 1999, 381 heeft betoogd t.a.v. de mogelijkheid van de appelrechter in kort geding om rekening te houden met de terugwerkende kracht van vernietiging van de beslissing voor de geïnde dwangsommen (onder 2.2-2.6).
25 In die zaak had het hof bij vergissing niet in het dictum vermeld dat van een bedrag aan kinderalimentatie van ƒ 450,- per maand een gedeelte groot ƒ 150,- was toegewezen onder de voorwaarde dat de oppaskosten zouden voortduren, en had het hof voorts verzuimd tot uitdrukking te brengen dat de vader tot 1 april 1999 de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie verschuldigd was. Die tekortkomingen van het hof heeft de Hoge Raad, ondanks de verwerping van het cassatieberoep, in zijn dictum hersteld.
26 Zie BenGH 11 mei 1982, NJ 1983, 613; HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 614; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 355.
27 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356 (rov. 3.3, 3e alinea).
28 HR 19 februari 1993, NJ 1993, 624 m.nt. AHJS.
29 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356 (rov. 3.3, 4e alinea).
30 Zie haar beroepschrift wijziging omgangsregeling, blz. 4.
31 Zie haar akte na verweerschrift in hoger beroep, blz. 4.
32 Zie zijn verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek in hoger beroep, onder 23 en 52.
33 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 2.12.