Conclusie
C01/176
Mr. Keus
Zitting 6 december 2002
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s., en afzonderlijk: [eiser 1] en [eiser 2])
tegen:
ABN AMRO Bank N.V.
(hierna: de bank)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof bepaalde stellingen als vaststaand heeft kunnen aannemen en een op weerlegging van die stellingen gericht bewijsaanbod heeft kunnen passeren.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a. Bij schriftelijke overeenkomst van 14 januari 1992 heeft [eiser 1] aan de bank 64.000 aandelen aan toonder in Sligro Beheer N.V. (hierna: Sligro) en 64 CF stukken nrs. 307 tot en met 370 in pand gegeven. De inpandgeving strekte tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van [A] B.V. en/of B.V. Groothandelsmarkt Gemar Zeist en/of B.V. Groothandelsmarkt Gemar en/of Arja B.V. en/of [B] B.V. te vorderen had of te eniger tijd te vorderen zou hebben.
b. In verband met het te hoge kredietverbruik is tussen partijen vanaf februari 1992 gesproken over de (al dan niet gedwongen) verkoop van de aan de bank verpande aandelen in Sligro.
c. In dat kader heeft de bank bij brief van 21 augustus 1992 aan [eiser 1] onder meer het volgende meegedeeld:
"Aangezien Sligro formeel geen toestemming heeft gegeven om de aandelen onderhands te verkopen zullen deze, zoals u bekend is, via de beurs worden aangeboden. Op grond van de eventuele biedingen op de beurs (er kunnen dus meer geïnteresseerde partijen zijn), o.a. naar uw zeggen Credit Suisse Bank in Zwitserland, worden de aandelen verkocht tegen de geldende koers. Naar wij begrepen is de koers van Sligro vandaag opgelopen naar ƒ 56,50 per aandeel.
Wij dienen minimaal ter afwikkeling een bedrag van ƒ 3.600.000,- op rekening nummer 43.19.63.991 ten name van [eiser 1] te ontvangen, waartoe wij een gesleutelde telex van de Credit Suisse ontvangen.
Eerst na ontvangst hiervan zullen wij opdracht tot verkoop verstrekken van de 65.600 aandelen Sligro Beheer N.V."
d. Op 27 augustus 1992 heeft de bank van Credit Suisse te Sion Zwitserland een telex ontvangen met het verzoek 65.600 aandelen Sligro te kopen tegen een koers van maximaal ƒ 52,-.
e. De bank heeft deze kooporder niet uitgevoerd, omdat het aandeel Sligro op dat moment een hogere koers noteerde, namelijk ƒ 56,60.
f. Bij faxbericht van 31 augustus 1992 heeft [A] B.V. aan de bank een afspraak voor 2 september 1992 bevestigd en verzocht tot dat gesprek geen aandelen Sligro te verkopen.
g. Bij faxbericht van 1 september 1992 heeft de bank aan [A] B.V. laten weten dat er geen enkele aanleiding was de verkoopopdracht voor het Sligro-pakket te wijzigen en dat het op de beurs onbegrijpelijk zou zijn als zij de order zouden intrekken om die de volgende dag weer op te geven.
h. Op 2 september 1992 heeft het hiervoor onder 2.f bedoelde onderhoud met de bank plaatsgevonden, waarbij [eiser] c.s. aanwezig waren.
i. In de dagen na de bespreking van 2 september 1992 is er regelmatig contact geweest tussen [eiser 1], [eiser 2] en de bank.
j. Op 8 september 1992 heeft de bank van (de in opdracht van [eiser 1] en/of [eiser 2] handelende) Credit Suisse een telex ontvangen waarbij de bank werd verzocht voor rekening van Credit Suisse 62.600 aandelen Sligro te kopen voor een bedrag van ƒ 3.399.180,-, aldus ƒ 54,30 per aandeel(2). De bank heeft deze order niet uitgevoerd.
k. De bank heeft de resterende aandelen Sligro aan derden verkocht tegen een lagere koers dan ƒ 54,30 per aandeel.
l. [Eiser 1] is op 3 september 1997 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H. Dulack tot curator.
m. [Eiser 1] woont sinds 1 februari 1992 onafgebroken in Zwitserland(3).
1.3 In deze zaak hebben [eiser] c.s. gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. [Eiser] c.s. hebben gesteld dat de bank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door in de periode van juli tot en met september 1992 en meer specifiek op 8 september 1992 de kooporder van Credit Suisse te negeren. [Eiser 2] had voor die koopopdracht zorggedragen door een deel van zijn vermogen ter financiering van de koop van de aandelen in de vorm van een lening aan [eiser 1] ter beschikking te stellen. [Eiser] c.s. stellen door het handelen van de bank schade te hebben geleden tot een voorlopig op ƒ 24.500.000,- begroot bedrag. De bank heeft bij de verkoop van de aandelen immers niet de hoogste opbrengst gerealiseerd. De werkelijk gerealiseerde waarde ligt onder de koopprijs die door Credit Suisse zou zijn voldaan. Voorts hebben [eiser] c.s., doordat zij de aandelen niet hebben kunnen verwerven, niet van de waardestijging daarvan kunnen profiteren en hebben zij evenmin dividend uitgekeerd gekregen, aldus nog steeds [eiser] c.s..
1.4 De bank heeft - voor zover in cassatie van belang - als verweer gevoerd dat haar hoe dan ook geen verwijt treft, omdat zij niet kon voldoen aan de op 8 september 1992 door Credit Suisse verstrekte opdracht. Credit Suisse had een totaalprijs geboden voor een hoeveelheid aandelen die zij niet meer onder zich had. De bank heeft gesteld dat zij dit aan Credit Suisse heeft medegedeeld, waarop deze antwoordde zich met haar opdrachtgever te zullen verstaan.
1.5 De rechtbank heeft [eiser 1] in haar vonnis van 3 november 1999 niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering, omdat hij in staat van faillissement verkeerde. Ten aanzien van [eiser 2] heeft de rechtbank overwogen dat hij (ook al zou ervan moeten worden uitgegaan dat de door hem gestelde gang van zaken de juiste is) in het geheel niet heeft duidelijk gemaakt op welke gronden de bank jegens hem (en dus niet jegens [eiser 1] als pandgever) in de periode van juli 1992 tot en met september 1992 en meer specifiek op 8 september 1992 onrechtmatig heeft gehandeld, zodat zijn vordering hoe dan ook moet worden afgewezen.
1.6 [Eiser] c.s. hebben van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Zij zijn onder meer opgekomen tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 1] in zijn vordering. In cassatie zijn slechts de grieven 5 en 6 van belang. Deze grieven betreffen de vraag of de bank jegens [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede de feitelijke gang van zaken op 8 september 1992. [Eiser] c.s. hebben in dat verband betoogd dat de rechtbank niet (slechts) veronderstellenderwijze van de juistheid van de door [eiser 2] ([eiser] c.s.) gestelde feiten had mogen uitgaan, maar deze als vaststaand had moeten aannemen. Zij hebben daarbij uitdrukkelijk bewijs aangeboden van:
- het telefoongesprek tussen [eiser 1] en de bank op 8 september 1992 waarin de bank aangaf dat zij "op genoemd tijdstip en per genoemde datum" 62.600 aandelen in pand onder zich had;
- het feit dat Credit Suisse na het verzenden van de kooporder met betrekking tot deze 62.600 aandelen op 8 september 1992 taal noch teken van de bank heeft vernomen, hetgeen volgens [eiser] c.s. reeds moge blijken uit het in bancaire termen harde statement: "A notre connaissance aucune suite n'a été donnée à ces ordres", te vinden in een brief van Credit Suisse van 7 maart 1997(4).
1.7 In zijn arrest van 1 maart 2001 heeft het hof [eiser 1] in zijn vordering ontvangen, omdat diens faillissement inmiddels wegens de toestand van de boedel was opgeheven (rov. 4.2-4.3). Het hof heeft de vordering, voor zover daaraan het pandrecht ten grondslag zou zijn gelegd, niet toewijsbaar geacht(5). Ten aanzien van de vraag of de bank onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld heeft het hof als volgt overwogen:
"4.8 (...) Onvoldoende bestreden is dat [eiser 1] op 8 september 1992 telefonisch contact heeft gehad met voornoemde [betrokkene 1](6) en dat deze heeft gezegd dat ABN AMRO nog 62.600 aandelen Sligro in portefeuille had. Dat was niet juist omdat ABN AMRO, naar evenmin afdoende is bestreden, inmiddels al zoveel aandelen had verkocht dat zij nog maar 49.800, althans veel minder dan 62.600 in portefeuille had. Toen op 8 september 1992 Crédit Suisse des middags derhalve een kooporder voor 62.600 aandelen "en bloc" plaatste kon ABN AMRO deze niet uitvoeren, hetgeen zij - ook dit staat als onvoldoende bestreden vast - aan Crédit Suisse heeft meegedeeld waarop deze heeft meegedeeld nader met haar cliënt(en) te willen overleggen. Gesteld noch gebleken is dat Crédit Suisse daarna nog contact heeft opgenomen met ABN AMRO.
De hiervoor geschetste gang van zaken leidt tot het oordeel dat ABN AMRO niet onrechtmatig jegens [eiser 1] en/of [eiser 2] heeft gehandeld. (...)
4.9 Het Hof passeert het bewijsaanbod van [eiser 1] en [eiser 2], omdat ook al zouden de feiten waarvan zij, bij memorie van grieven en bij pleidooi, uitdrukkelijk bewijs hebben aangeboden in rechte komen vast te staan, deze feiten niet tot een ander oordeel kunnen leiden."
Op grond van het voorgaande heeft het hof de oorspronkelijke vordering van [eiser 1] afgewezen en het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.
1.8 [Eiser] c.s. hebben van het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. De bank heeft verweer gevoerd. Zowel [eiser] c.s. als de bank hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel bevat de klacht dat het hof in rov. 4.8 onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed, tot uitgangspunt heeft genomen dat als onvoldoende bestreden vaststaat dat de bank op 8 september 1992 aan Credit Suisse heeft medegedeeld dat de door haar geplaatste order voor 62.600 aandelen "en bloc" niet kon worden uitgevoerd en dat Credit Suisse daarop zou hebben medegedeeld dat zij nader met haar cliënt wilde overleggen. [Eiser] c.s. wijzen erop dat zij in de memorie van grieven (naar aanleiding van grief 6) hebben gesteld en te bewijzen hebben aangeboden dat de bank in een telefoongesprek met [eiser 1] op 8 september 1992 heeft aangegeven dat zij op dat moment 62.600 aandelen in pand onder zich had en dat Credit Suisse na het verzenden van de kooporder met betrekking tot deze aandelen, eveneens op 8 september 1992, taal noch teken van de bank heeft vernomen. Het tweede onderdeel van het middel is gericht tegen rov. 4.9 (zie hiervóór, 1.7), waarin het hof het bewijsaanbod van [eiser] c.s. met betrekking tot hun stelling dat Credit Suisse na het verzenden van de kooporder op 8 september 1992 taal noch teken van de bank heeft vernomen, als niet relevant heeft gepasseerd.
2.2 Het hof heeft in rov. 4.8 overwogen dat [betrokkene 1] in de morgen van 8 september 1992 heeft gezegd dat de bank op dat moment nog 62.600 aandelen Sligro in portefeuille had, maar dat dit niet juist was, omdat de bank feitelijk slechts 49.800, althans veel minder dan 62.600 aandelen in portefeuille had, zodat zij de door Credit Suisse geplaatste kooporder niet kon uitvoeren. Deze overwegingen zijn in cassatie niet bestreden.
2.3 Ten aanzien van de vraag of Credit Suisse na het verzenden van de kooporder op 8 september 1992 nog iets van de bank heeft vernomen, hebben [eiser] c.s. in de dagvaarding (onder 6) en de conclusie van eis (eveneens onder 6) gesteld dat de bank de op 8 september 1992 door Credit Suisse in opdracht van [eiser] c.s.(7) verstrekte koopopdracht voor 62.600 aandelen Sligro voor een bedrag van ƒ 3.399.180,- heeft genegeerd.
2.4 Bij conclusie van antwoord heeft de bank als verweer gevoerd dat zij de order niet kon uitvoeren, omdat zij over te weinig aandelen kon beschikken (49.800). Zij heeft verder gesteld dat zij dit aan Credit Suisse heeft medegedeeld. Daarop heeft Credit Suisse volgens de bank laten weten dat zij zich met haar opdrachtgever zou verstaan. Ter ondersteuning van deze stelling heeft de bank als productie 17 een brief van 16 september 1992 van [eiser] c.s. aan de bank overgelegd, waarin in de voorlaatste alinea het volgende is vermeld:
"[Eiser 2] heeft na 2 september 1992 telefonisch inderdaad met U contact gehad. Dit had te maken met het feit dat het voor het weekeinde van 5 en 6 september niet mogelijk bleek om de juiste mensen van de Credit Suisse de kooporder te laten opstellen. Overigens was met U ook niet afgesproken dat alles geregeld zou worden voor een bepaalde datum. U doet het ten onrechte voorkomen alsof de zaak op 3 september 1992 geregeld zou worden. De Credit Suisse had opdracht om 62.600 aandelen te kopen en toen de Credit Suisse vernam dat zoveel aandelen er niet meer waren, had de Credit Suisse behoefte aan nader overleg met haar opdrachtgever."
2.5 De brief van 16 september 1992 is een reactie op een fax van de bank aan [betrokkene 2](8) waarin de bank onder meer het volgende schrijft:
"Op 2 september zijn [eiser 2] en [eiser 1] hier op bezoek geweest. We hadden toen nog ongeveer 62.000 aandelen Sligro. [Eiser 2] zou ervoor zorgen dat we de volgende dag een nieuw bod van Credit Suisse zouden krijgen. We hebben nooit gezegd dat we de verkoopopdracht zouden intrekken; integendeel [eiser 1] heb ik de volgende dagen regelmatig geïnformeerd hoeveel aandelen er verkocht zijn en tegen welke prijs.
[Eiser 2] heb ik regelmatig aan de telefoon gehad, maar zijn mededeling beperkte zich tot de bevestiging dat alles in orde zou komen.
Eerst op 8 september namiddag ontvangen wij een nieuwe telex van Credit Suisse voor de aankoop van een blok van 62.000 aandelen Sligro.
Het kan toch niemand meer verbazen dat we op dat moment niet meer de beschikking hadden over zoveel stuks.
De telex van 8 september is op 9 september aan de beurs doorgegeven, met het verzoek contact op te nemen met Credit Suisse te Sion. Dat is gebeurd. De Zwitserse bank reageerde met de mededeling dat er eerst weer contact moest worden opgenomen met de opdrachtgever. Later bleek dat die zich had teruggetrokken."
2.6 Over hun brief van 16 september 1992 hebben [eiser] c.s. in hun conclusie van repliek (in het bijzonder onder 4) verklaard dat het daarin niet gaat over de gang van zaken op 8 september 1992, maar op de dagen daarvoor, zodat in de brief geen bevestiging kan worden gevonden van het feit dat Credit Suisse, nadat zij de koopopdracht gaf, door de bank op de hoogte zou zijn gesteld. Abusievelijk zou in de brief een aantal van 62.600 in plaats van 65.600 aandelen zijn genoemd. "Immers Groupe [eiser 2] had moeten ondervinden, dat in strijd met de gemaakte afspraken ABN AMRO reeds 3000 aandelen uit het pakket van 65.600 had verkocht", aldus [eiser] c.s..
2.7 Bij conclusie van dupliek (in het bijzonder onder 24 en 25) heeft de bank daarop gereageerd door de interpretatie die [eiser] c.s. aan de brief van 16 september 1992 hebben gegeven, te verwerpen. De bank heeft er daarbij op gewezen dat als [eiser] c.s. al vóór 8 september 1992 hebben geweten dat er geen 62.600 aandelen meer waren, het niet begrijpelijk is dat Credit Suisse op 8 september 1992 een bod op 62.600 aandelen uitbracht. Op de eveneens door [eiser] c.s. betrokken stelling, dat in de brief van 16 september 1992 abusievelijk een aantal van 62.600 in plaats van 65.600 aandelen is genoemd, heeft de bank bij dupliek niet expliciet gereageerd.
2.8 In hun pleitnotities in eerste aanleg hebben [eiser] c.s. onder 14 en 15 nog het volgende betoogd:
"(...) Terzake stelt de Bank vervolgens - kort gezegd - dat zij genoemde kooporder had doorgeleid aan de beurs, daarover Credit Suisse werd geïnformeerd, vervolgens werd van Credit Suisse niets meer vernomen zodat de Bank daarmede de kwestie als afgedaan beschouwde.
15. Evenwel deze verklaring is volstrekt in strijd met de waarheid zoals thans nogmaals aangetoond. Daarenboven heeft Credit Suisse verklaard na haar telex van 8 september 1992 terzake niet van de Bank te hebben vernomen."(9)
2.9 Ten slotte hebben [eiser] c.s. in hun memorie van grieven (naar aanleiding van grief 6; zie ook hiervóór, 1.6) de feitelijke gang van zaken op en na 8 september 1992 uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Zij hebben uitdrukkelijk bewijs aangeboden van hun stelling dat Credit Suisse na de verzending van de kooporder op 8 september 1992 taal noch teken van de bank heeft vernomen. De overige processtukken voegen op dit punt niets toe.
2.10 Het betoog van [eiser] c.s. dat de betrokken alinea in hun brief van 16 september 1992 (zie hiervóór, 2.4) op de periode vóór 8 september 1992 betrekking had, is, afgezien van de mogelijkheid dat daarin abusievelijk een onjuist aantal aandelen is vermeld, weinig geloofwaardig. Het ligt niet voor de hand dat Credit Suisse op 8 september 1992 nog een order plaatste voor 62.600 aandelen, als zij toen al wist dat die er niet meer waren. De door [eiser] c.s. aan hun brief van 16 september 1992 gegeven uitleg is slechts dan aannemelijk, als ervan moet worden uitgegaan dat daarin inderdaad abusievelijk van 62.600 in plaats van 65.600 aandelen sprake is.
2.11 Volgens het hof, dat de door [eiser] c.s. aan hun brief van 16 september 1992 gegeven uitleg kennelijk ook op het punt van de beweerde verschrijving ongeloofwaardig heeft geacht, staan de stellingen van de bank over de aan Credit Suisse gedane mededelingen - als onvoldoende bestreden - vast. [Eiser] c.s. hebben echter aangeboden te bewijzen dat de bank na ontvangst van de kooporder Credit Suisse op geen enkele wijze heeft bericht. Het hof was in beginsel gehouden [eiser] c.s. tot bewijslevering toe te laten. Alleen indien sprake was van een te vaag of niet ter zake dienend bewijsaanbod, behoefde het hof dit niet te honoreren. Een bewijsaanbod mag niet worden afgewezen op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering of omdat de rechter de gestelde feiten bij voorbaat voor onwaar houdt.
2.12 Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat door [eiser] c.s. gestelde feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden dan dat de bank niet onrechtmatig jegens [eiser 1] en/of [eiser 2] heeft gehandeld. Kennelijk achtte het hof het bewijsaanbod niet ter zake dienend. Uit rov. 4.8 blijkt echter dat het hof zijn oordeel mede hierop heeft doen steunen, dat de bank Credit Suisse heeft medegedeeld de kooporder niet te kunnen uitvoeren, waarop Credit Suisse heeft medegedeeld nader met haar cliënt(en) te willen overleggen, en dat Credit Suisse daarna geen contact met de bank heeft opgenomen. De bedoelde omstandigheden behoren tot "de hiervoor geschetste gang van zaken" die het hof - naar luid van de op één na laatste volzin van rov. 4.8 - "tot het oordeel (leidt) dat ABN AMRO niet onrechtmatig jegens [eiser 1] en/of [eiser 2] heeft gehandeld". Zonder nadere motivering valt naar mijn mening inderdaad niet in te zien waarom bewijs dat de door het hof veronderstelde (en uitdrukkelijk aan zijn oordeel ten grondslag gelegde) gang van zaken zich in werkelijkheid niet heeft voorgedaan, niet tot een ander oordeel zou kunnen leiden.
2.13 Naar mijn mening mocht het hof zonder nadere motivering niet als vaststaand aannemen dat de bank Credit Suisse heeft medegedeeld de kooporder niet te kunnen uitvoeren en dat Credit Suisse daarop heeft medegedeeld nader met haar cliënt(en) te willen overleggen. Evenmin mocht het hof zonder nadere motivering aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. voorbijgaan. Ik acht dan ook zowel het eerste onderdeel als de in het tweede onderdeel vervatte motiveringsklacht gegrond. Bij dit laatste ga ik, anders dan de mrs. Wuisman en De Bie Leuveling Tjeenk in hun schriftelijke toelichting, ervan uit dat het tweede onderdeel, dat erover klaagt dat het hof het concrete en relevante bewijsaanbod van [eiser] c.s. heeft gepasseerd, mede is gericht tegen het in rov. 4.9 vervatte oordeel dat het bewijsaanbod om de daar vermelde reden niet terzake dienend zou zijn.
2.14 Het criterium dat het hof heeft gehanteerd (te weten dat een bewijsaanbod kan worden gepasseerd als de uitkomst van de bewijslevering niet aan de beoordeling van het geschil kan bijdragen) is op zichzelf juist, zodat de in het tweede onderdeel vervatte rechtsklacht faalt. Voor zover het tweede onderdeel ervan uitgaat dat het hof zich heeft gebaseerd op een prognose omtrent de uitkomst van de door [eiser] c.s. aangeboden bewijslevering, mist het feitelijke grondslag.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1.a-l van het vonnis van de rechtbank van 3 november 1999 en rov. 4.1 van het arrest van het hof van 1 maart 2001.
2 De beurskoers was die dag ƒ 54,-; zie rov. 4.4 van het arrest van het hof.
3 Rov. 4.1 van het arrest van het hof.
4 Prod. 2 bij de conclusie van eis.
5 Rov. 4.7; in de rov. 4.6 had het hof al overwogen dat [eiser 2] niet als (mede-)pandgever heeft te gelden.
6 Een functionaris van de bank.
7 Zie hiervóór 1.3 voor de afspraken die [eiser 1] en [eiser 2] kennelijk hadden gemaakt.
8 Prod. 18 bij conclusie van antwoord. [Betrokkene 2] was bestuurder van Tjoeroeg Beheer N.V.. Deze vennootschap had eind 1991 het gehele aandelenkapitaal in [A] B.V. verkregen.
9 Kennelijk doelen [eiser] c.s. hiermee op de hiervóór in 1.6 geciteerde brief. Naar de letterlijke tekst daarvan is aan de in augustus en september 1992 geplaatste koopopdrachten geen enkel gevolg gegeven.