Conclusie
Rolnummer C02/273HR
Mr. Keus
Zitting 6 december 2002
Conclusie op verstek inzake:
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
1. Inleiding
1.1 In deze zaak heeft [eiseres] de cassatiedagvaarding op 29 juli 2002 op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro aan het kantoor van de procureur van verweerders in de vorige instantie, te weten mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergman te 's-Hertogensbosch, laten betekenen. [Eiseres] heeft [verweerster 1] en [verweerder 2] aangezegd dat zij beroep in cassatie instelt tegen het (in hoger beroep van een kort-gedingvonnis) tussen hen gewezen arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 3 juni 2002. Voorts heeft zij [verweerster 1] en [verweerder 2] opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 11 oktober 2002.
1.2 Zowel uit het in cassatie bestreden arrest, als uit de cassatiedagvaarding blijkt dat [verweerster 1] woont te [woonplaats B], België, en dat [verweerder 2] woont te [woonplaats A]. Betekening van de cassatiedagvaarding aan [verweerster 1] dient op grond van art. 56 lid 1 Rv Pro met inachtneming van het tweede tot en met het vierde lid van dat artikel te geschieden; de EG-betekeningsverordening(1) is daarop van toepassing.
1.3 [Eiseres] heeft de voor [verweerster 1] bestemde dagvaarding (slechts) op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro laten betekenen. Zij heeft de civiele administratie van de Hoge Raad geen stukken verstrekt waaruit blijkt dat betekening van de cassatiedagvaarding met inachtneming van de voorschriften van de EG-betekeningsverordening(2) heeft plaatsgehad.
1.4 Op de aangezegde rechtsdag (11 oktober 2002) zijn [verweerster 1] en [verweerder 2] niet verschenen, evenmin als op de zittingen van 25 oktober 2002, 8 november 2002 en heden, waartegen de zaak vervolgens werd aangehouden.
1.5 Ten aanzien van [verweerder 2] zijn de voorgeschreven formaliteiten in acht genomen. Tegen hem kan verstek worden verleend. Het navolgende heeft slechts betrekking op de vraag of ook tegen [verweerster 1] verstek kan worden verleend.
2. Probleemstelling
2.1 In de gegeven situatie rijst de vraag of er onder het regime van de EG-betekeningsverordening aanleiding en ruimte is eenzelfde gedragslijn te volgen als in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. WHH, met betrekking tot het Haags Betekeningsverdrag is aanvaard. In het genoemde arrest besliste de Hoge Raad, dat, als het Haags Betekeningsverdrag van toepassing is, een op voet van art. 407 lid Pro 5 (oud) Rv betekende dagvaarding, mits daaraan geen gebreken kleven die nietigheid meebrengen, in het geval van een niet verschenen verweerder niettemin deze betekenis toekomt, (i) dat de datum daarvan bepalend is voor de beoordeling van de vraag of tijdig beroep is ingesteld en (ii) dat zij voor de rechter aanleiding vormt een nieuwe rechtsdag te bepalen waartegen de verweerder opnieuw kan worden opgeroepen. De Hoge Raad overwoog:
"2.5 Uitgangspunt dient derhalve te zijn dat het Verdrag te dezen van toepassing is en dat de wet van 3 juli 1985 er niet aan in de weg staat dat een cassatie- of appeldagvaarding, als dat stuk bestemd is voor een verweerder die zijn woonplaats (of werkelijk verblijf) heeft in een van de verdragsstaten, moet worden aangemerkt als een stuk dat "ter betekening of kennisgeving overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag naar het buitenland moest worden gezonden'' als bedoeld in art. 15 Verdrag Pro. Dit brengt mee dat geen verstek tegen de niet-verschenen verweerder kan worden verleend zolang niet blijkt dat ten aanzien van zulk een dagvaarding is voldaan aan de vereisten van het eerste lid van art. 15 sub a of Pro b, dan wel aan de vereisten van het tweede lid.
In het onderhavige geval kan derhalve thans geen verstek worden verleend.
3. Verdere gang van zaken
Het vorenstaande houdt evenwel niet in dat het conform art. 407 lid 5 uitgebrachte Pro exploot in het geheel geen effect heeft. Tekst noch strekking van het Verdrag en van de Uitvoeringswet verzetten er zich tegen dat de rechter in een geval als het onderhavige, indien zich geen gebrek in de dagvaarding voordoet dat de nietigheid meebrengt, de datum van dat exploot aanhoudt voor de beoordeling van de vraag of het beroep tijdig is ingesteld, en voorts een nieuwe dag bepaalt waartegen de verweerder opnieuw kan worden opgeroepen ditmaal met inachtneming van de art. 3 t/m 6 Verdrag in verbinding met de art. 7 t/m 9 Uitvoeringswet en zo tijdig dat de verweerder gelegenheid heeft verweer te voeren. De oproeping dient vergezeld te gaan van een afschrift van de cassatiedagvaarding."
3. EG-betekeningsverordening en art. 63 lid 1 Rv Pro
De betekening van art. 63 lid 1 Rv Pro als datumbepalende handeling
3.1 In de Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening is uitdrukkelijk in de mogelijkheid van een betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro voorzien. De betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro vervult daarin echter niet de rol van de wettelijk voorgeschreven betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening. Aan de betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro komt slechts de betekenis toe, dat de datum daarvan ten aanzien van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt, bij de beoordeling van de vraag of tijdig verzet, hoger beroep, onderscheidenlijk beroep in cassatie is ingesteld, in aanmerking wordt genomen. Een betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening blijft, naast een (slechts voor de datum daarvan van belang zijnde) betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro, nodig. Art. 56 lid 3 Rv Pro, dat bij art. 10 Uitvoeringswet Pro EG-betekeningsverordening is vastgesteld, luidt als volgt:
"3. Wanneer de betekening binnen een bepaalde termijn moet worden verricht, wordt ten aanzien van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt, de datum van verzending overeenkomstig het tweede lid in aanmerking genomen als de datum van betekening. Wordt een dagvaarding overeenkomstig artikel 63, eerste lid, betekend aan het kantoor van de advocaat, procureur of deurwaarder bij wie degene voor wie de dagvaarding is bestemd, laatstelijk woonplaats heeft gekozen, dan wordt ter bepaling of tijdig verzet, hoger beroep, onderscheidenlijk beroep in cassatie is ingesteld de datum van die betekening in aanmerking genomen, mits de deurwaarder tevens een afschrift van de dagvaarding, of een vertaling daarvan in een taal als bedoeld in artikel 8, eerste lid onder a, van de verordening, aan een ontvangende instantie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de verordening zendt ter betekening aan de betrokkene."
De wetgever heeft met art. 56 lid 3 Rv Pro gebruik gemaakt van de ruimte die de EG-betekeningsverordening met betrekking tot het "dateren" van betekeningen overeenkomstig die verordening biedt. Art. 9, leden 1 en 2, van de verordening bepalen als volgt:
"1. Onverminderd artikel 8 is Pro de datum van betekening of kennisgeving van artikel 7 de Pro datum waarop betekening of kennisgeving overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat is geschied.
2. Wanneer in het kader van een in de lidstaat van herkomst in te leiden of hangende procedure de betekening of kennisgeving van een stuk binnen een bepaalde termijn moet worden verricht, wordt de datum die ten aanzien van de aanvrager in aanmerking moet worden genomen, evenwel bepaald door het recht van deze lidstaat."
3.2 De thans aan de orde zijnde situatie, dat de verweerder niet verschijnt nadat de dagvaarding weliswaar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro is betekend, maar die parallelle betekening niet het door art. 56 lid Pro 3, tweede volzin, slot Rv voorgeschreven vervolg heeft gekregen, is wettelijk niet geregeld. Wel was zij bij de parlementaire behandeling van de Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening uitdrukkelijk aan de orde.
Het amendement Weekers
3.3 Het kamerlid Weekers heeft na de nota van wijziging een amendement(3) voorgesteld, dat ertoe strekte aan het derde lid van het voorgestelde art. 4a (oud) Rv (thans art. 56 Rv Pro) toe te voegen:
"Indien de verzending, bedoeld in de tweede volzin, achterwege blijft, wordt niettemin de datum van die betekening in aanmerking genomen en gelast de rechter, indien de verweerder niet verschijnt, de aanlegger om de verweerder alsnog op te roepen met inachtneming van het tweede lid."
Het amendement was als volgt toegelicht:
"In de redactie van het wetsontwerp wordt een aanlegger gedwongen bij het instellen van een rechtsmiddel overeenkomstig de bepalingen van de Verordening te verzenden. Daarmee wordt de rechter de ruimte gelaten om niet ontvankelijkheid uit te spreken, zelfs als de gedaagde verschijnt. Zulks is onnodig en onwenselijk. Het verdient aanbeveling om onder voorwaarden een rechtsmiddel in te kunnen stellen via de procureur in vorige instantie, ook al was diens taak beëindigd. De Hoge Raad heeft in 1986 (NJ 1987, 764) weliswaar beslist dat deze weg niet mag worden bewandeld voor in het buitenland wonende gedaagden, maar heeft aangegeven dat in geval deze weg toch wordt bewandeld en gedaagde verstek laat gaan, de dagvaarding desalniettemin geldig blijft, doch dat gedaagde opnieuw moet worden opgeroepen. Daarmee bestaat een formeel vangnet waarin de beroepstermijn kan worden gered omdat de datum van uitreiking bij de procureur beslissend is. Dit amendement creëert een soortgelijk vangnet."
Tijdens de algemene beraadslaging(4) heeft de heer Weekers nog opgemerkt:
"In 1985 zijn de huidige artikelen 343, eerste lid, en 407, vijfde lid, ingevoegd, waarbij de wetgever de mogelijkheid schiep om rechtsmiddelen in te laten stellen via de procureur, ook al was diens taak beëindigd. De Hoge Raad heeft al in 1986 beslist - ik verwijs naar Nederlandse Jurisprudentie 1987, 764 - dat deze wetgeving niet mag worden toegepast voor in het buitenland wonende gedaagden. Wordt de weg van deze artikelen toch gevolgd en laat gedaagde verstek gaan, dan blijft de dagvaarding wel geldig, maar moet gedaagde opnieuw worden opgeroepen. De beroepstermijn is gered, omdat de datum van uitreiking bij de procureur beslissend is. Onder de verordening geldt als datum het moment dat de stukken in het buitenland worden uitgereikt. Daarom heeft betekening bij de procureur geen nut meer, als de stukken niet ook naar het buitenland worden gezonden. Het is gewenst dat daar een Nederlandse oplossing wordt getroffen en dat kan worden volstaan met het oude systeem. De rechter kan dan eventueel een nieuwe oproeping gelasten. Artikel 4a, lid 3, biedt volgens mij de rechter nog de ruimte om niet-ontvankelijkheid uit te spreken, zelfs als gedaagde verschijnt. Dat kan niet de bedoeling zijn en dat wordt ook voorkomen met mijn amendement op stuk nr. 8, dat de rechter gebiedt de zaak aan te houden en de wetsfictie creëert dat het beroep tijdig is ingesteld."
Tijdens de algemene beraadslaging heeft de Minister als volgt op het voorgestelde argument gereageerd(5):
"In het wetsvoorstel is op aangeven van de staatscommissie voor het internationaal privaatrecht en de adviescommissie burgerlijk procesrecht, rekening gehouden met de mogelijkheid van het uitbrengen van een dagvaarding in hoger beroep of cassatie aan de procureur of gemachtigde van de vorige instantie. Indien een dagvaarding op deze wijze wordt uitgebracht, is de datum daarvan beslissend voor de vraag of het rechtsmiddel tijdig is ingesteld, mits de deurwaarder tevens een afschrift van de dagvaarding naar het buitenland verzendt ter betekening overeenkomstig de verordening. Met opzet is in het wetsvoorstel niet voorgeschreven dat de deurwaarder deze verzending gelijktijdig of binnen een bepaalde termijn verricht. Hiervoor wordt derhalve enige ruimte aan de praktijk gelaten, ook al omdat een appeldagvaarding soms op het laatste moment wordt uitgebracht en daarbij niet steeds direct zal worden onderkend of daarbij tevens verzending overeenkomstig de verordening noodzakelijk is. Wat is nu de situatie als een dagvaarding wel is uitgebracht aan de procureur van de vorige instantie maar verzuimd is om daarvan een afschrift te verzenden overeenkomstig de verordening? Het is wenselijk, zoals ook vastgelegd in de jurisprudentie onder het Haags Betekeningsverdrag, wanneer de rechter in zo'n geval alsnog gelegenheid zou geven om de verweerder op te roepen overeenkomstig de verordening. De voorgestelde bepaling staat daaraan ook geenszins in de weg nu daarin met opzet geen vaste termijn is opgenomen voor de verzending. Die mogelijkheid sluit ook rechtstreeks aan bij de algemene regels over de geldigheid en nietigheid van exploten in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In artikel 2.2.10 nieuw, thans nog artikel 93, wordt immers bepaald dat als bepaalde dagvaardingsvereisten niet zijn nageleefd en daardoor de dagvaarding nietig is, de rechter in beginsel aan de eiser gelegenheid biedt om het verzuim te herstellen en de gedaagde op te roepen tegen een nieuwe roldatum. (...) Daarom is het niet nodig om in het wetsvoorstel alsnog nader tot uitdrukking te brengen dat de rechter bij gebreke van verzending naar het buitenland altijd gelegenheid moet bieden voor een nieuwe oproeping. Ook zonder die bepaling loopt het systeem rond. Van een zodanige bepaling zou bovendien ook de onwenselijke suggestie uitgaan dat degene die de dagvaarding laat uitbrengen eigenlijk toch niet verplicht is nog te verzenden overeenkomstig de verordening. De suggestie zou dan zijn dat de aanlegger in alle gevallen veilig kan afwachten of de verweerder verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan tot verzending overeenkomstig de verordening. Gegeven het feit dat thans ook volgens de reeds genoemde adviesorganen geen volstrekte zekerheid bestaat dat de verordening deze ruimte werkelijk biedt, is het beter om niet in de wet te suggereren dat die ruimte bestaat."
Conclusies uit de wetsgeschiedenis
3.4 De besproken wetsgeschiedenis levert tegenstrijdige aanwijzingen op. Het (uiteindelijk verworpen) amendement Weekers was ingegeven door de vrees dat in een situatie waarin de eigenlijke betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening niet had plaatsgehad, de rechter de aanlegger niet-ontvankelijk zou kunnen verklaren, zelfs als de verweerder zou zijn verschenen. De minister achtte het amendement (met een kennelijk beroep op HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. WHH) overbodig, omdat het systeem ook zonder de voorgestelde bepaling "rond zou lopen". Zijn opmerkingen zullen de vrees bij de indiener van het amendement niet hebben weggenomen. Volgens de minister was het beter niet in een uitdrukkelijke wetsbepaling te voorzien, omdat onzeker is of de EG-betekeningsverordening toelaat "dat de aanlegger in alle gevallen veilig kan afwachten of de verweerder verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan tot verzending overeenkomstig de verordening". Gelet op deze onzekerheid, was het volgens de minister onwenselijk in de wet te suggereren dat die ruimte bestaat.
3.5 De opmerking van de minister dat het systeem (kennelijk in verband met HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. WHH) ook zonder de voorgestelde bepaling "rond loopt", lijkt mij enigszins voorbarig, niet alleen in verband met hetgeen de minister overigens opmerkt over de toelaatbaarheid van dat systeem in het licht van de EG-betekeningsverordening, maar ook in verband met de wezenlijk andere context, waarin de Hoge Raad in het bedoelde arrest over de betekenis van (kort gezegd) een betekening aan het kantoor van de procureur in de vorige instantie onder het Haags betekeningsverdrag besliste.
Toepasbaarheid van de in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764 ontwikkelde regel
3.6 In het geval van toepasselijkheid van het Haags Betekeningsverdrag is betekening in Nederland (als land van herkomst) uitgangspunt. Volgens art. 7 lid 1 Uitvoeringswet Pro Betekeningsverdrag 1965 wordt, om overeenkomstig de art. 3-6 van het verdrag een gerechtelijk of buitengerechtelijk stuk in één van de verdragsstaten te doen betekenen of daarvan te doen kennisgeven, het exploot gedaan op de wijze aangegeven bij art. 55 lid 1 Rv Pro, behoudens het bepaalde in art. 8 van Pro de uitvoeringswet. Art. 55 lid 1 betreft Pro de betekening in Nederland aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie, onderscheidenlijk de procureur-generaal, bedoeld in art. 54 lid 2 en Pro lid 4 Rv. Die betekening in Nederland volstaat echter niet; daarnaast zijn handelingen nodig in het land van bestemming van het exploot, welke handelingen door de ambtenaar van het openbaar ministerie aan wie het exploot werd betekend, op de in art. 8 Uitvoeringswet Pro Betekeningsverdrag 1965 geregelde wijze worden verzocht.
Daarentegen vindt in geval van toepasselijkheid van de EG-betekeningsverordening als uitgangspunt überhaupt geen betekening in Nederland plaats. Naar luid van art. 56 lid 2 Rv Pro verzendt de Nederlandse deurwaarder een afschrift van het te betekenen stuk aan een ontvangende instantie ter betekening (buiten Nederland) aan degene voor wie het stuk is bestemd. Weliswaar spreekt art. 56 lid 3 Rv Pro van een betekening aan het kantoor van de procureur in de vorige instantie, maar doet daarmee geen afbreuk aan de in lid 2 voorgeschreven wijze van betekening, die blijkens het slot van de tweede volzin van art. 56 lid 3 Rv Pro ook in het in dat artikellid bedoelde geval onverminderd moet worden gevolgd. De - in wezen parallelle - betekening aan het kantoor van de procureur in de vorige instantie heeft blijkens het derde lid uitsluitend betekenis voor de vraag welke datum als datum van de (op de in lid 2 omschreven wijze buiten Nederland te effectueren) betekening in aanmerking wordt genomen, maar vervangt de betekening in het buitenland niet en draagt daaraan evenmin in enig opzicht bij.
In het arrest van 27 juni 1986 bood de Hoge Raad, in een situatie waarin weliswaar betekening in Nederland had plaatsgevonden, maar niet op de juiste wijze, mogelijkheid van herstel. Naar mijn mening impliceert het arrest van 27 juni 1986 niet zonder meer dat de rechter voor wie is gedagvaard, ook in een geval waarin de EG-betekeningsverordening van toepassing is en aan de voorgeschreven betekening in het buitenland zelfs nog geen begin van uitvoering (door verzending aan de ontvangende instantie) is gegeven, bij niet verschijnen van de verweerder een nieuwe dag zou moeten bepalen waartegen de aanlegger de verweerder opnieuw kan oproepen.
Aan art. 121 Rv Pro te ontlenen gezichtspunten
3.7 Ook art. 121 Rv Pro (dat niet behoort tot de bepalingen die door art. 418a Rv in cassatie van overeenkomstige toepassing worden verklaard, maar dat naar mijn mening in cassatie wèl van overeenkomstige toepassing is) biedt geen aanknopingspunten voor de gedachte dat een nieuwe zittingsdag zou moeten worden bepaald, als de verweerder in een door de EG-betekeningsverordening beheerste situatie niet verschijnt, na slechts bij een overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro betekende dagvaarding te zijn opgeroepen. Weliswaar voorziet art. 121 lid 2 Rv Pro in vaststelling van een nieuwe, door de eiser aan de gedaagde bij exploot aan te zeggen roldatum, maar de bepaling vooronderstelt blijkens het eerste lid een exploot van dagvaarding dat aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt. De term "exploot van dagvaarding" wijst op een betekening die reeds heeft plaatsgehad. Daarvan is naar mijn mening in de context van art. 56 Rv Pro geen sprake, zolang niet de in het tweede lid van die bepaling bedoelde betekening heeft plaatsgehad of zelfs maar in gang is gezet. De betekening aan het kantoor van de procureur in de vorige instantie als bedoeld in het derde lid komt in dit verband niet in aanmerking. Daargelaten dat het exploot van betekening aan het kantoor van de procureur in de vorige instantie in de bedoelde situatie op zichzelf doorgaans geen gebreken vertoont, is de bedoelde betekening een parallelle betekening aan de eigenlijke betekening in het buitenland, met geen ander doel en geen andere betekenis dan dat zij aan die laatste betekening (ten aanzien van de aanlegger) een andere (doorgaans: vroegere) datum verleent dan die welke volgens het recht van de aangezochte lidstaat aan de aldaar voltooide betekening moet worden verbonden.
4. Beoordeling
4.1 Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening blijkt, dat althans de minister, en wellicht ook de Tweede Kamer, die het uiteindelijk in stemming gebrachte amendement Weekers heeft verworpen, niet als systeem heeft willen omarmen "dat de aanlegger in alle gevallen veilig kan afwachten of de verweerder verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan tot verzending overeenkomstig de verordening". Twijfel over de toelaatbaarheid van een dergelijk systeem onder de EG-betekeningsverordening lag aan dit standpunt ten grondslag.
4.2 Ook naar mijn opvatting is een systeem zoals door de minister bij de algemene beraadslaging bedoeld, niet toelaatbaar. Anders dan de minister tijdens de algemene beraadslaging heeft opgemerkt, impliceren de woorden "mits (...) tevens" in art. 56 lid Pro 3, tweede volzin, slot Rv mijns inziens wel degelijk dat verzending zoals in die bepaling bedoeld (de handeling waarmee de betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening een aanvang neemt), zo al niet gelijktijdig(6), dan toch in elk geval op korte termijn na de betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro moet plaatsvinden. Ook in het systeem van de EG-betekeningsverordening ligt zulks naar mijn mening besloten. In het systeem van de EG-betekeningsverordening moeten de eigenlijke betekening en de datering daarvan worden onderscheiden. Er moet een betekening (overeenkomstig de EG-betekeningsverordening) zijn, vooraleer daaraan überhaupt een datum kan worden verbonden. Voorts ligt het in het systeem van de verordening weinig voor de hand dat voor de datering van de betekening nationale handelingen die zijn verricht, vóórdat zelfs maar een begin van uitvoering aan die betekening is gegeven, bepalend zouden kunnen zijn. Art. 9 lid 2 van Pro de verordening staat het de lidstaat van herkomst toe aan de betekening een andere datum toe te kennen dan daaraan volgens het (ten deze krachtens art. 9 lid 1 van Pro de verordening toepasselijke) recht van de aangezochte lidstaat moet worden verbonden. Naar mijn mening is twijfelachtig of de bepaling de lidstaten ruimte laat de betekening te antidateren, in die zin dat daaraan een datum wordt toegekend die gelegen is (ruim) vóór de dag waarop de betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening (in het bijzonder door de in art. 56 lid Pro 3, tweede volzin, slot Rv bedoelde verzending) een aanvang heeft genomen.
4.3 Na een (datumbepalende) betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro kan een betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening niet worden gemist, ook niet in het in de toelichting op het amendement Weekers bedoelde geval dat de verweerder verschijnt, voordat aan die laatste betekening (een begin van) uitvoering is gegeven. Tenzij men in dat geval van een fictieve betekening zou willen uitgaan, is er immers geen betekening en is er evenmin een betekende dagvaarding die als grondslag voor het geding zou kunnen dienen. De betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro kan niet als zodanig dienen, omdat haar betekenis is beperkt tot het zeker stellen van een aan de eigenlijke betekening te verbinden datum. Zonder dat die eigenlijke betekening alsnog plaatsvindt, mist de betekening van art. 63 lid 1 Rv Pro ook in dat opzicht doel: er moet immers een betekening zijn waaraan men de op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro zeker gestelde datum kan verbinden. Zonder dat de eigenlijke betekening heeft plaatsgehad, is, aldus beschouwd, zelfs problematisch of van een tijdig ingesteld beroep kan worden uitgegaan.
Overigens biedt de EG-betekeningsverordening geen aanwijzingen dat in situaties waarin zij van toepassing is, het verschijnen van de verweerder een veronachtzaming van haar voorschriften met betrekking tot de betekeningshandeling zou goedmaken.
4.4 Als gekozen wordt voor een afwijzing van een systeem "dat de aanlegger in alle gevallen veilig kan afwachten of de verweerder verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan tot verzending overeenkomstig de verordening", heeft dat noodzakelijkerwijze ook consequenties voor de te nemen beslissing in het geval dat de verweerder, die slechts bij een op voet van art. 63 lid 1 Rv Pro betekende dagvaarding is opgeroepen, niet verschijnt. Een gedragslijn als die welke werd aanvaard in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. WHH, ligt dan niet voor de hand. De bedoelde gedragslijn zou een dergelijk systeem immers sanctioneren en favoriseren. Noch de EG-betekeningsverordening, noch de nationale (uitvoerings)wetgeving, noch het genoemde arrest, bieden daarvoor grond of aanleiding. In het geval dat de niet verschenen verweerder slechts is opgeroepen bij een op voet van art. 63 lid 1 Rv Pro betekende dagvaarding en tussen de dag van die dagvaarding en de eerste rechtsdag zelfs niet een begin van uitvoering overeenkomstig de EG-betekeningsverordening aan de betekening is gegeven, dient het verstek in beginsel te worden geweigerd.
Volledigheidshalve teken ik nog aan dat dit mijns inziens niet anders is in het licht van art. 19 EG Pro-betekeningsverordening, dat over de niet-verschenen verweerder handelt. Het eerste lid van dat artikel bepaalt:
"Wanneer een stuk dat het geding inleidt of een daarmee gelijk te stellen stuk overeenkomstig de bepalingen van deze verordening ter betekening of kennisgeving naar een andere lidstaat moest worden gezonden en de verweerder niet is verschenen, houdt de rechter de beslissing aan totdat is gebleken dat:
a) hetzij van het stuk betekening of kennisgeving is gedaan met inachtneming van de in de wetgeving van de aangezochte lidstaat voorgeschreven vormen voor de betekening of kennisgeving van stukken die in dat land zijn opgemaakt en voor zich op het grondgebied van dat land bevindende personen bestemd zijn;
b) hetzij het stuk aan de verweerder in persoon of aan zijn woonplaats is afgegeven op een andere in deze verordening geregelde wijze,
en dat de betekening of kennisgeving, respectievelijk de afgifte, zo tijdig is geschied dat de verweerder gelegenheid heeft gehad verweer te voeren."
Alhoewel de tekst van de bepaling zulks, strikt genomen, niet uitsluit, strekt de bepaling er mijns inziens niet toe de aanlegger gelegenheid te bieden alsnog met inachtneming van de verordening te betekenen in het geval dat dit nog niet is gebeurd. Kennelijk strekt de bepaling er slechts toe dat het geding tegen de niet verschenen verweerder niet wordt voortgezet dan nadat de rechter zich ervan heeft vergewist dat de relevante voorschriften van de verordening in acht zijn genomen.(7)
4.5 Mede gelet op de bij de parlementaire behandeling van de Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening uitgedragen opvatting dat het systeem dankzij HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, m.nt. WHH "rond loopt", meen ik dat de rechtspraktijk niet mag worden overvallen met de opvatting dat een betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro die niet op (zeer) korte termijn door een betekening overeenkomstig de verordening is gevolgd, tot een onoverkomelijk beletsel voor verstekverlening leidt. Ik kan mij in dit verband voorstellen dat de Hoge Raad in het onderhavige geval een nieuwe zittingsdag zal vaststellen waartegen de verweerder, uiteraard met inachtneming van de in art. 115 lid 1 Rv Pro bedoelde termijn, opnieuw kan worden opgeroepen, en dat de Hoge Raad voorts, bij wijze van "prospective ruling", ook met het oog op de door de hoven aan de verordening en de uitvoeringswetgeving te geven toepassing, zal aangeven in toekomstige gevallen te zullen verlangen dat een eventuele betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro binnen zekere termijn door (de aanvang van) een betekening overeenkomstig de EG-betekeningsverordening zal worden gevolgd. Wat de lengte van de termijn betreft, teken ik aan dat ik zodanige termijn, naarmate hij langer is, Europeesrechtelijk ook meer problematisch acht. Conflicten met de verordening lijken mij althans in dit opzicht slechts bij keuze van een 0-termijn te zijn uitgesloten. Dat zou art. 56 lid 3 Rv Pro echter van iedere redelijke zin beroven, evenals een opvatting die een verzending als aanvang van betekening overeenkomstig de verordening vóór ommekomst van de beroepstermijn zou verlangen. Gelet op het (mijns inziens ook in temporeel opzicht) noodzakelijke verband tussen de betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro en die van de verordening, lijkt een termijn van twee weken mij echter verdedigbaar. Zodanige termijn zou recht doen aan zowel de belangen van de eisende partij als de belangen van de verwerende partij, waaronder het belang om na afloop van de beroepstermijn volgens het recht van de lidstaat van herkomst binnen redelijke termijn zekerheid te hebben over de vraag of de betrokken uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel een rechtsmiddel daartegen rechtsgeldig is ingesteld.
4.6 Wat betreft een eventuele prejudiciële verwijzing teken ik aan dat de problematiek althans ten dele door nationaal recht wordt beheerst. Hoe het "mits (...) tevens" van art. 56 lid Pro 3, tweede volzin, slot Rv moet worden uitgelegd, is vooral een vraag van nationaal recht. Het gemeenschapsrecht komt pas aan de orde, als de op art. 9 lid 2 EG Pro-betekeningsverordening gebaseerde nationale "dateringsbepalingen" (en de uitleg van die bepalingen) het systeem van de verordening dreigen aan te tasten. Dat doet zich mijns inziens voor als het verband tussen door het nationale recht toegelaten "dateringshandelingen" (zoals de betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro) en de betekening overeenkomstig de verordening wordt losgelaten of de aanlegger een te groot tijdsverloop tussen een en ander wordt vergund. Naarmate de gedachten meer in de richting van dergelijke oplossingen gaan, lijkt een prejudiciële verwijzing mij ook meer geïndiceerd.
5. Conclusie
Deze strekt ertoe dat verstek zal worden verleend tegen [verweerder 2], dat de Hoge Raad op voldoende ruime termijn een nieuwe dag zal bepalen waarop de zaak zal worden uitgeroepen en dat de Hoge Raad [eiseres] in de gelegenheid zal stellen [verweerster 1] tegen die zitting (met inachtneming van de door de EG-betekeningsverordening voorgeschreven voorschriften en termijnen) opnieuw op te roepen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken, Pb EG 2000, p. L 160/37.
2 Art. 4-11 van de verordening.
3 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-20012, 27 748, nr. 8.
4 Tweede Kamer EG-Betekeningsverordening 10 oktober 2001 TK 11-536, tweede en derde kolom.
5 Tweede Kamer EG-betekeningsverordening 10 oktober 2001, TK 11-538 rechter kolom, overlopend op p. 11-539 linker kolom.
6 Zou verzending strikt gelijktijdig met de betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro moeten plaatsvinden, dan zou de mogelijkheid van zodanige betekening maar weinig toevoegen aan de bepaling van art. 56 lid Pro 3, eerste volzin, Rv. Volgens die bepaling geldt ten aanzien van de aanlegger de datum van verzending, ook als een betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv Pro achterwege blijft.
7 Vgl. het door P. Vlas voor de interpretatie van bepalingen van de EG-betekeningsverordening mede van belang geachte en in de losbladige BRv als bijlage 4 bij de verordening (Verdr. & Verord. G-a - 115) opgenomen "Toelichtend verslag EU-Betekeningsverdrag van 26 mei 1997", toelichting op art. 19: "(...) Overeenkomstig punt 1 (...) moet de rechter de beslissing aanhouden zolang hij niet zeker weet of de kennisgeving of betekening heeft plaatsgevonden en, wanneer die wel heeft plaatsgevonden, of de verweerder voldoende tijd heeft gehad om zijn verdediging voor te bereiden."