Conclusie
Rolnr. C01/195HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 6 dec. 2002
conclusie inzake
1. Mammoet Stoof V.O.F.
2. Mammoet Stoof B.V.
3. Decalift NL B.V.
tegen
Diffutherm B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de door eisers gehanteerde algemene voorwaarden en de FNK-voorwaarden deel uitmaken van de door partijen gesloten overeenkomst inzake de verhuizing met bijkomende werkzaamheden van een machinepark van Duitsland naar Nederland. Voorts staat ter discussie of de bepalingen van het CMR-Verdrag (de "CMR-condities"), rechtstreeks dan wel via rechtskeuze, op de overeenkomst van toepassing zijn.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank).
(i) Op 18 maart 1997 hebben thans eisers tot cassatie (hierna in enkelvoud: Mammoet) aan thans verweerster in cassatie (hierna: Diffutherm) een offerte uitgebracht ter zake van de verhuizing van onder meer productie-eenheden en -onderdelen van een fabriek te Hanau (Duitsland) naar de fabriek van Diffutherm te Bergeyk.
(ii) Op 25 maart 1997 hebben partijen met betrekking tot die verhuizing een mondelinge overeenkomst gesloten.
(iii) Bij telefaxbericht van 25 maart 1997 heeft Mammoet de inhoud van de overeenkomst weergegeven.
(iv) In antwoord op dat bericht heeft Diffutherm bij fax van diezelfde datum aan Mammoet onder meer meegedeeld dat zij aan haar nog geen opdracht had verstrekt en dat zij het oneens is met de door Mammoet vastgelegde prijs.
(v) Bij schrijven van 27 maart 1997, welk schrijven namens beide partijen ondertekend is, hebben partijen de op basis van de overeenkomst uit te voeren werkzaamheden vastgelegd.
(vi) In de periode van 1 april 1997 tot 27 juni 1997 heeft Mammoet ten behoeve van Diffutherm werkzaamheden uitgevoerd.
3. Diffutherm meent dat Mammoet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij verwijt Mammoet onderdelen van het machinepark te hebben beschadigd, overeengekomen werkzaamheden niet dan wel niet correct te hebben uitgevoerd en de werkzaamheden niet onafgebroken dan wel niet op tijd te hebben uitgevoerd. Diffutherm heeft daarom de overeenkomst (buitengerechtelijk) ontbonden en vervolgens Mammoet op 29 oktober 1997 gedagvaard voor de Rechtbank te Breda tot een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden en tot veroordeling van Mammoet om de door Diffutherm geleden schade te vergoeden.
4. Mammoet heeft de vordering weersproken. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat, wat er ook van de door Diffutherm gestelde tekortkomingen zij, de toepasselijkheid van Mammoet's algemene voorwaarden, de FNK-voorwaarden en de CMR-condities meebrengen dat zij niet dan wel zeer beperkt aansprakelijk kan worden gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade. Voorts heeft Mammoet van haar kant een eis in reconventie ingesteld en gevorderd dat Diffutherm wordt veroordeeld tot betaling van de door Mammoet op grond van de overeenkomst verrichte en aan Diffutherm gefactureerde bedragen.
5. Diffutherm heeft de toepasselijkheid van de door Mammoet ingeroepen voorwaarden betwist: in de schriftelijke overeenkomst van 27 maart 1997 wordt geen melding gemaakt van die voorwaarden en Diffutherm heeft de gelding ervan niet aanvaard.
6. Bij vonnis van 6 juli 1999 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de voornoemde algemene voorwaarden en FNK-voorwaarden toepassing missen; naar het oordeel van de Rechtbank heeft Diffutherm de toepasselijkheid van die voorwaarden niet aanvaard en heeft Mammoet niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat Diffutherm de gelding ervan heeft aanvaard (r.o. 3.4). Op dezelfde gronden zijn naar het oordeel van de Rechtbank evenmin de CMR-condities van toepassing. Voor zover Mammoet mocht menen dat het CMR-Verdrag rechtstreeks op de overeenkomst van toepassing is, is dat oordeel volgens de Rechtbank onjuist reeds omdat dat verdrag ingevolge art. 1 lid 4 onder Pro c niet van toepassing is op verhuizingen (r.o. 3.5). In conventie heeft de Rechtbank zowel Diffutherm als Mammoet toegelaten tot bewijslevering met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst, onder aanhouding van iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie.
7. Mammoet is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Voor zover thans in cassatie van belang voerde Mammoet grieven aan tegen zowel het oordeel van de Rechtbank dat de algemene voorwaarden van Mammoet en de FNK-voorwaarden toepassing missen (grief I), als tegen het oordeel van de Rechtbank dat de CMR-condities niet van toepassing zijn (grief II).
8. Het Hof heeft bij arrest van 22 januari 2001 de grieven verworpen, het beroepen vonnis bekrachtigd, en de zaak teruggewezen naar de Rechtbank.
9. Ten aanzien van grief I overwoog het Hof onder meer:
"4.2 (...). Mammoet stelt zich te dezen op het standpunt dat na telefonisch overleg op 25 maart 1997 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen; deze overeenkomst is vervat in het faxbericht van Mammoet van 25 maart 1997 (...) en daarin staat expliciet vermeld dat de algemene voorwaarden van Mammoet en de FNK-condities van toepassing zijn. Hetgeen nadien is verwoord in het verslag van 27 maart 1997 moet worden gezien als een specificatie van hetgeen eerder is overeengekomen, aldus Mammoet.
4.3 Het hof deelt dit standpunt niet. Niet alleen heeft Diffutherm als reactie op de bij het hierboven sub 4.2 bedoeld faxbericht van Mammoet op 25 maart 1997 aan Diffutherm gezonden opdrachtbevestiging bij faxbericht van dezelfde datum (...) aan Mammoet laten weten dat zij Mammoet nog geen opdracht heeft gegeven en dat zij het oneens is met de door Mammoet vastgelegde prijs, maar ook wijkt de inhoud van het door Diffutherm opgestelde en door beide partijen getekende stuk d.d. 27 maart 1997 dermate af van de offerte van Mammoet (...) dat ook om die reden aanvaarding van de toepasselijkheid van de in de opdrachtbevestiging van 25 maart 1997 genoemde voorwaarden door Diffutherm niet kan worden aangenomen, terwijl Mammoet er onder deze omstandigheden evenmin gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Diffutherm de gelding van die voorwaarden had aanvaard."
10. Wat grief II betreft, overwoog het Hof onder meer (r.o. 4.6):
"Hetgeen hierboven onder 4.3 is overwogen ten aanzien van de algemene voorwaarden van Mammoet en de FNK-condities geldt evenzeer voor de CMR-condities; aanvaarding van de toepasselijkheid daarvan door Diffutherm kan niet worden aangenomen."
Anders dan de Rechtbank oordeelde het Hof dat art. 1 lid 4 sub c van Pro het CMR-Verdrag niet meebrengt dat dit verdrag niet van toepassing is op de onderhavige overeenkomst, aangezien genoemde bepaling enkel ziet op de verhuizing van huishoudelijke inboedels. Niettemin faalt naar 's Hofs oordeel grief II, aangezien het verdrag niet betrekking heeft op
"al die verrichtingen die niets met het vervoer te maken hebben, zoals in casu - onder meer - het demonteren en monteren van de diverse productie-eenheden en -onderdelen. Voor deze verrichtingen - en de door Diffutherm ingestelde vorderingen zien op het niet goed en/of niet tijdig uitvoeren van deze verrichtingen - zijn partijen aangewezen op de algemene verbintenisrechtelijke regels."
11. Mammoet is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel dat door Diffutherm is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.
12. Het Hof is, evenals de Rechtbank, kennelijk ervan uitgegaan dat de overeenkomst van partijen wordt beheerst door Nederlands recht. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden, zodat de toepasselijkheid van het Nederlandse recht ook in cassatie uitgangspunt dient te zijn.
13. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.3, dat aanvaarding van de toepasselijkheid van de in de opdrachtbevestiging van 25 maart 1997 genoemde algemene voorwaarden van Mammoet en de FNK-voorwaarden door Diffutherm niet kan worden aangenomen en dat Mammoet evenmin gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Diffutherm de gelding van die voorwaarden had aanvaard. Het onderdeel acht dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. De klacht wordt uitgewerkt in twee subonderdelen.
14. Subonderdeel 1.a strekt ten betoge dat het Hof bij zijn weergave van de stellingen van Mammoet in r.o. 4.2 en bij zijn daarop gebaseerde oordeel in r.o. 4.3 niet de stelling van Mammoet heeft betrokken dat (ook) het verslag van 27 maart 1997 niet de volledige overeenkomst tussen partijen weergeeft, maar slechts die delen van de overeenkomst die afwijken van de opdrachtbevestiging van 25 maart 1997, zodat voor het overige (ook) deze opdrachtbevestiging als overeenkomst geldt. Het Hof heeft zodoende een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van Mammoet gegeven, althans een essentiële stelling van Mammoet gepasseerd, althans ongemotiveerd verworpen, aldus het subonderdeel.
15. Het subonderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld; het mist feitelijke grondslag. Het Hof is aan de door het subonderdeel bedoelde stelling niet voorbij gegaan, doch heeft deze stelling klaarblijkelijk verworpen. Het Hof heeft immers geoordeeld dat Diffutherm de opdrachtbevestiging van 25 maart 1997 niet heeft geaccepteerd, en voorts dat de inhoud van het door Diffutherm opgestelde en door beide partijen ondertekende stuk op belangrijke punten afwijkt van de offerte van Mammoet. In deze oordelen ligt besloten dat de offerte van Mammoet - en de daarop gebaseerde opdrachtbevestiging van Mammoet - door Diffutherm is verworpen en dat partijen op basis van het nieuwe aanbod c.q. tegenbod van Diffutherm, zoals neergelegd in het door Diffutherm opgestelde stuk van 27 maart 1997, hebben gecontracteerd.
16. Gelet op het bepaalde in art. 6:217 lid 1 en Pro art. 6:225 lid 1 BW Pro getuigt 's Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. In aanmerking genomen dat de Rechtbank onbestreden in hoger beroep heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat op 25 maart 1997 de gelding van de bedoelde voorwaarden werd aanvaard, is het oordeel, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. Het kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet worden getoetst.
17. Subonderdeel 1.b bevat een motiveringsklacht. Het verwijt het Hof geheel onbesproken te hebben gelaten het door Mammoet met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij pleidooi in hoger beroep gedane bewijsaanbod. Aldus zou het Hof onvoldoende inzicht hebben gegeven in de gedachtengang die heeft geleid tot zijn kennelijke oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd.
18. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Mammoet het volgende algemene bewijsaanbod gedaan (zie de pleitnota van mr van Rossenberg, blz. 4):
"Omtrent het sluiten van het contract, de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden en de (wijze van) uitvoering van de werkzaamheden biedt Mammoet uitdrukkelijk bewijs aan onder meer te leveren door de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5], zulks uiteraard slechts voor zover op haar enige bewijslast ter zake rust."
19. Het Hof heeft dit bewijsaanbod, voor zover het betrekking heeft op "het sluiten van het contract" en "de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden", kennelijk en niet onbegrijpelijk als te vaag en niet ter zake dienend aangemerkt, nu door Mammoet geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die, in weerwil van de vaststaande feiten dat (a) op 25 maart 1997 de gelding van de bedoelde voorwaarden niet door Diffutherm is aanvaard en dat (b) in het schriftelijke stuk van 27 maart 1997 geen melding wordt gemaakt van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, kunnen meebrengen dat Diffutherm de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Mammoet heeft aanvaard of dat Mammoet gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat Diffutherm de gelding van die voorwaarden had aanvaard. Waar genoemde gronden 's Hofs oordeel om aan het bewijsaanbod van Mammoet, voor zover dit betrekking heeft op "het sluiten van het contract" en "de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden", voorbij te gaan rechtens kunnen dragen, moet de door het subonderdeel opgeworpen motiveringsklacht wegens gebrek aan belang falen.
20. Onderdeel 2 van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.6, dat (ook) de CMR-condities niet van toepassing zijn op de overeenkomst van partijen.
21. Het onderdeel, dat zich richt tegen 's Hofs oordeel dat hetgeen in r.o. 4.3 is overwogen ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Mammoet en de FNKvoorwaarden evenzeer geldt voor de CMR-condities, bouwt kennelijk voort op de klacht van subonderdeel 1.a en moet het lot daarvan delen.
22. Overigens faalt het onderdeel wegens gebrek aan belang. Het aangevallen oordeel van het Hof berust tevens op de grond dat de verrichtingen, waarvan het niet goed en/of niet tijdig uitvoeren ten grondslag is gelegd aan de vorderingen van Diffutherm, buiten het (materiële) toepassingsgebied van het CMR-Verdrag vallen, zodat de bepalingen van dit verdrag daarop niet, ook niet door middel van rechtskeuze, van toepassing kunnen zijn. Deze grond, die 's Hofs oordeel zelfstandig kan dragen, wordt in cassatie niet bestreden.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,