Conclusie
Rekest R01/114HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 22 november 2002
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw], blijkens een verklaring van de Nederlandse Ambassade te Lissabon ook geheten: [...]
Inleiding
1. In dit geding - waarin thans verweerster in cassatie (verder: de vrouw) een zelfstandig verzoek tot vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud heeft gedaan - klaagt thans eiser tot cassatie (verder: de man) in cassatie nog uitsluitend over hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent zijn draagkracht in de periode 1 juni 2000 tot 1 september 2000.
2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan:
- De man en de vrouw zijn op 11 april 1983 te [...] (Irak) met elkaar gehuwd; uit dit huwelijk is op 18 mei 1984 een dochter geboren.
- De man, destijds zonder vaste woon- of verblijfplaats, heeft op 24 april 1997 bij de Rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek tot echtscheiding ingediend.
- De vrouw, bij de aanvang van het geding wonend in Portugal, heeft zich ten aanzien van dat verzoek gerefereerd en verzocht ten laste van de man een uitkering tot levensonderhoud vast te stellen van f 5.000,- netto, subsidiair f 7.500,- bruto, per maand.
- Bij beschikking van 6 november 1998 heeft de Rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, daarbij overwegende dat gezien de Nederlandse nationaliteit van partijen aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en Nederlands recht van toepassing is op de voet van art. 1 van Pro de Wet Conflictenrecht Echtscheiding. Deze beschikking is op 22 januari 1999 in de registers ingeschreven.
- Bij beschikking van 19 mei 2000 heeft de Rechtbank de man veroordeeld met ingang van 1 juni 2000 aan de vrouw tot haar levensonderhoud uit te keren een bedrag van f 5.000,- per maand, daarbij - met juistheid - overwegende dat op het verzoek tot alimentatie op grond van art. 8 van Pro het Haags Alimentatieverdrag 1973 (Verdrag van 2 oktober 1973, Trb. 1974 nr. 86) Nederlands recht van toepassing is.
- Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft deze beschikking vernietigd voorzover aan zijn oordeel onderworpen; het heeft bij beschikking van 25 juli 2001 de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie voor de periode van 1 juni 2000 tot 1 september 2000 bepaald op f 3.300,- per maand.
Het Hof is kennelijk en terecht - evenals de Rechtbank - uitgegaan van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ter zake van het onderhavige (internationale) verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage voor de vrouw, welk verzoek als zelfstandig nevenverzoek is gedaan bij het op 23 september 1997 ter griffie ingekomen verweerschrift en dat in zoverre valt binnen het materiële bereik van het EEX-Verdrag (Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, nr. 101). Nu de Nederlandse rechter op de voet van art. 814 lid Pro 1 (oud) Rv. bevoegd was kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding aangezien beide partijen de Nederlandse nationaliteit bezitten, is immers de Nederlandse rechter bevoegd op grond van art. 5 lid 2 van Pro dat het EEX-Verdrag ingeval dat Verdrag formeel van toepassing is gezien "de woonplaats" van de man bij de aanvang van het geding (zie art. 2 juncto Pro art. 52 van Pro dat Verdrag), en is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van art. 827 (oud) juncto art. 814 lid Pro 1 (oud) juncto art. 429c (oud) Rv. ingeval dat Verdrag niet formeel van toepassing is (zie Polak, T&C Rv. (2000), art. 4 Rv Pro., aant. 11; zie ook Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal privaatrecht, 2000 (zesde druk), nrs. 225, 233, en 238.)
Het Hof heeft voorts kennelijk en in cassatie onbestreden het - juiste - oordeel van de Rechtbank onderschreven dat op grond van art. 8 van Pro het Haags Alimentatieverdrag 1973 Nederlands recht van toepassing is.
Het Hof heeft vooropgesteld dat het geschil zich in appel beperkt tot de draagkracht van de man over een periode van drie maanden, te weten 1 juni 2000 tot 1 september 2000. Het Hof heeft vastgesteld dat de man door zijn werkgeefster tot 1 september 2000 uitgezonden is geweest naar het buitenland, laatstelijk Spanje, en dat de man sinds 1998 samenwoont met een nieuwe partner, met wie hij op 17 december 1999 is getrouwd en die niet in haar eigen levensonderhoud voorziet, en met haar twee minderjarige kinderen uit een andere relatie. Het Hof heeft het redelijk geacht bij het bepalen van de draagkracht van de man, gelet op de stukken en het besprokene ter terechtzitting, als uitgangspunt te nemen het door de man in de betrokken periode ontvangen netto maandinkomen ad
f 10.234,- inclusief de door de man ontvangen "representatievergoeding" (f 2.088,- netto per jaar) en "expatriate allowance" (buitenlandtoelage ad f 12.269,- netto per jaar). Het Hof heeft voorts geconcludeerd dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn huidige echtgenote niet in staat is althans gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud te voorzien en heeft in deze omstandigheden reden gezien om de man aan te merken als alleenstaande. Het Hof heeft de omvang van de door de man opgevoerde autokosten woon-werkverkeer ad
f 1.075- per maand als bovenmatig gekwalificeerd; het achtte het redelijk rekening te houden met een bedrag van f 500,- per maand.
- De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft van het indienen van een verweerschrift afgezien.
Het cassatiemiddel
3. Het middel bevat vijf (ongenummerde) klachten tegen 's Hofs vaststelling van de draagkracht van de man in de periode 1 juni 2000 tot 1 september 2000. Het gaat daarbij om beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op de draagkracht aangevoerde omstandigheden. De rechter is op dat punt in hoge mate vrij en de toetsing in cassatie is beperkt; zijn beslissingen behoeven in het algemeen niet aan hoge motiveringseisen te voldoen.
4. De eerste klacht komt op tegen 's Hof oordeel dat het, gelet op de stukken en het besprokene ter terechtzitting, redelijk is bij de bepaling van de draagkracht van de man als uitgangspunt te nemen het door de man in de betrokken periode ontvangen netto maandinkomen inclusief de door de man ontvangen "representatievergoeding" en "expatriate allowance" (buitenlandtoelage). Het middel klaagt dat het Hof heeft miskend dat de representatievergoeding en/of de buitenlandtoelage naar aard en (rechts-)karakter rechtstreeks strekken tot vergoeding van de extra kosten welke direct samenhangen met het zijn of hebben van de status van expatriate en voorts dat het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu slechts inkomsten uit arbeid bepalend kunnen zijn en daartoe niet gerekend kunnen worden de representatievergoeding en de buitenlandtoelage.
Deze klachten falen, nog daargelaten of juist is de veronderstelling dat bedoelde vergoedingen niet gekwalificeerd moeten worden als inkomen uit arbeid: de feitenrechter is bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken in hoge mate vrij en hij mag rekening houden met alles wat de alimentatieplichtige rechtens en feitelijk ter beschikking staat en ook met wat deze zich in de naaste toekomst kan verwerven; zie Asser-De Boer, 1998, nr. 625 en de losbladige Personen- en Familierecht, Wortmann, art. 1:157, aant. 2 sub a 1. Daaraan ziet voorbij de in het middel vervatte veronderstelling dat slechts inkomsten uit arbeid bepalend kunnen zijn en dat vergoedingen als de onderhavige niet in aanmerking mogen worden genomen. Voorts miskent het middel nog dat het Hof met zijn verwijzing naar "de stukken en het besprokene ter terechtzitting" kennelijk heeft willen aangeven dat hetgeen de man ter zake van de bedoelde vergoedingen heeft aangevoerd, hem geen aanleiding hebben gegeven deze vergoedingen bij het bepalen van de draagkracht buiten beschouwing te laten; tot nadere motivering was het Hof niet gehouden.
5. De tweede klacht betreft 's Hofs oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn huidige echtgenote niet in staat is althans gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud te voorzien gelet op hetgeen de man ter zitting heeft verklaard omtrent het arbeidsverleden van de vrouw en gelet op de leeftijd van de vrouw en op die van haar kinderen. Geklaagd wordt dat 's Hofs oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, gebaseerd als het is op een miskenning van de feitelijke situatie; in dat verband wordt betoogd dat het Hof heeft miskend dat de vrouw niet in staat is direct werk in Nederland te vinden en dat het Hof heeft miskend dat het gaat om de feitelijke en niet om de juridische verdiencapaciteit; voorts wordt geklaagd dat de man tot op het moment van de beschikking niet heeft kunnen bevroeden dat het Hof zo zou oordelen als het heeft gedaan.
Ook deze klachten falen. Het Hof diende de vraag te beantwoorden welke invloed het tweede huwelijk van de man op diens draagkracht heeft; het stond het Hof vrij daarbij betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de huidige echtgenote van de man zich een eigen inkomen zou kunnen verwerven: het Hof heeft geen rechtsregel geschonden en geen onjuiste maatstaf gehanteerd. (Zie de losbladige Personen- en Familierecht, Wortmann, art. 1:157, aant. 2 sub a 2.) De verdiencapaciteit van de huidige echtgenote van de vrouw is in hoger beroep expliciet aan de orde is geweest. Het Hof heeft zijn oordeel omtrent die verdiencapaciteit met name gebaseerd op hetgeen de man zelf ter zitting daaromtrent heeft medegedeeld (te weten dat zijn echtgenote niet alleen Portugees doch tevens Spaans spreekt, dat zij tot mei 1998 heeft gewerkt als vertegenwoordiger voor bedrijven in de medische branche), daarbij in aanmerking genomen de leeftijd van die echtgenote en van haar kinderen en de omstandigheid dat niet is gebleken dat er medische beletselen zijn. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is dan ook geen sprake; onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is 's Hofs oordeel evenmin. Dat de man tot op het moment van de beschikking niet heeft bevroed dat het Hof zou oordelen zoals het heeft gedaan, doet daaraan niet af. De klacht dat ter zitting door de man is aangegeven dat zijn huidige echtgenote in 1997 voor het laatst heeft gewerkt mist feitelijke grondslag; de klacht dat de huidige echtgenote niet in staat is in Nederland werk te vinden ziet eraan voorbij dat het Hof diende te oordelen over de verdiencapaciteit van deze echtgenote in Spanje nu in appel nog slechts de draagkracht van de man over de periode van 1 juni tot 1 september 2000 ter beoordeling stond en de man in deze periode met zijn nieuwe echtgenote en haar twee kinderen in Spanje woonde.
6. De derde klacht komt op tegen 's Hofs oordeel dat de omvang van de door de man opgevoerde autokosten voor woon-werkverkeer ad f 1.075- per maand als bovenmatig gekwalificeerd moeten worden en dat het redelijk is rekening te houden met f 500,- per maand. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat de door de man opgevoerde kostenpost "daarmee samenhangt dat de man de kosten woon-werkverkeer niet vergoed krijgt, doch wel die kosten ten behoeve van zijn dagelijkse werkzaamheden moet maken gelet op de reisafstand, en begroot op 2150 km per maand (pleitnotitie Mr Raaijmakers blz. 2) waaromtrent (naar Nederlandse maatstaven) een forfaitaire kostenpost geldt ad f. 0,50/km, derhalve dat voorgestelde bedrag ad f 1.075,-, zodat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden dat bedrag beperkt toewijsbaar oordeelt".
Deze klacht faalt eveneens. Het Hof heeft niet miskend dat de man de kosten voor woon- werkverkeer niet van zijn werkgever vergoed kreeg; het Hof is integendeel ervan uitgegaan dat de werkgever geen kostenvergoeding verstrekte. De klacht dat het Hof gehouden was een forfaitaire kostenpost van f 0,50/km te hanteren, faalt. Het stond het Hof vrij bij het bepalen van 's mans draagkracht slechts met de door de man opgevoerde autokosten woon- werkverkeer rekening te houden voorzover het Hof zulks redelijk achtte. In aanmerking genomen dat de man in zijn beroepschrift (sub 18) heeft aangevoerd dat zijn "werkelijke autokosten" f 350,- per maand bedroegen, heeft het Hof kennelijk met name in beperkte mate rekening gehouden met de vaste autokosten.
7. De vierde klacht houdt in dat het Hof miskent dat de man de ziektekostenpremies dient te betalen voor zijn huidige echtgenote en haar twee kinderen nu deze echtgenote niet over eigen inkomsten beschikte.
Deze klacht faalt nu het Hof zijn weigering rekening te houden met deze kosten baseerde en mocht baseren op zijn oordeel dat deze echtgenote zich eigen inkomsten kan verwerven zodat de man voor het bepalen van zijn draagkracht als alleenstaande moet worden beschouwd; dat oordeel is vergeefs bestreden door de tweede cassatieklacht.
8. De laatste klacht mist zelfstandige betekenis.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden