Conclusie
zaaknummer C01/139HR
Mr Huydecoper
zitting van 6 december 2002
Conclusie inzake
Topmen Oilfield Personnel B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Zes van de zeven zaken met de nummers C01/134HR tot en met C01/140HRbetreffen vorderingen van off-shore werknemers tegen dezelfde werkgever, destijds [A] B.V. geheten, nu Topmen Oilfield Personnel B.V. (hierna: Topmen). In de zevende zaak, met nummer C01/135HR, gaat het om de werkgever Medische Dienstverlening Continentaal Plat B.V. (hierna: MDCP). Ik zal in alle zeven zaken afzonderlijke conclusies nemen. Inhoudelijk stemmen deze conclusies echter in vergaande mate met elkaar overeen, zodat ik de lezer die meerdere van deze conclusies wil raadplegen in overweging geef om de tweede en volgende conclusies met inachtneming van deze informatie te lezen.
Al deze zaken gaan - alweer - over de gevolgen van het feit dat werknemers die werkzaam waren op het Nederlandse deel van het Continentaal Plat in de periode tussen 1 juli 1989 en 1 januari 1992(1) niet verzekerd waren uit hoofde van de volksverzekeringen(2). De betrokken werkgevers en werknemers hebben geruime tijd in de veronderstelling verkeerd dat dat wél zo was. De werkgevers hebben dan ook in de jaren 1990 en 1991 overhevelingstoeslag aan de werknemers betaald, en de werknemers hebben (via hun werkgevers) premies betaald. Deze premies hebben de werknemers later van de belastingdienst kunnen terugvorderen. De werkgevers hebben zich daarop op het standpunt gesteld dat dan ook de overhevelingstoeslag aan hen moest worden terugbetaald.
2) Deze problematiek heeft het al vijf keer tot de Hoge Raad gebracht. Dat blijkt uit de arresten HR 8 november 1996, NJ 1997, 84 (Topmen/Hinrichsen), HR 13 februari 1998, NJ 1998, 460 (Inter-Services/Borst), HR 13 februari 1998, NJ 1998, 461 (Guitsink/Inter-Services), het ongepubliceerde arrest HR 13 februari 1998, nr. 16.655 (C97/134HR) (Inter-Services/Pijpers) en HR 8 februari 2002, NJ 2002, 267 (Topmen/Sjoers).
In de eerste vier zaken vorderden werkgevers in de off-shore branche de door hen betaalde overhevelingstoeslag van hun werknemers terug. De vijfde zaak betrof een geval waarin een werknemer van Topmen de overhevelingstoeslag al aan Topmen had terugbetaald, maar van Topmen restitutie van die terugbetaling vorderde op de grond dat de overeenkomst die aan die terugbetaling ten grondslag lag, tot stand was gekomen door misbruik van omstandigheden van de kant van Topmen.
Ook de huidige zeven zaken betreffen vorderingen van werknemers die de overhevelingstoeslag reeds aan hun werkgevers hebben terugbetaald, maar het betaalde nu weer terugvorderen.
3) De Advocaten-Generaal Strikwerda en Mok hebben in hun conclusies(3) uiteengezet hoe het allemaal zo is gekomen. Het komt op het volgende neer.
- Op 1 juli 1989 is in werking getreden het Besluit uitbreiding en beperking kring der verzekerden volksverzekeringen 1989(4) (hierna: BUB 1989). Art. 10 van Pro dit besluit bepaalt dat niet verzekerd is ingevolge de volksverzekeringen "de ingezetene die uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht". Oorspronkelijk waren werkgevers en werknemers in de offshore branche, maar kennelijk ook de belastingdienst, van mening dat hieronder niet de ingezetene valt die arbeid verricht op het buiten de territoriale wateren gelegen Nederlandse deel van het Continentaal Plat. Op 10 september 1992 heeft het Ministerie van Financiën in een schrijven aan de hoofden van de directies en eenheden van de belastingdienst kenbaar gemaakt dat, als gevolg van de inwerkingtreding van het BUB 1989, niet verzekerd zijn personen die in Nederland wonen, maar werken op het buiten de territoriale wateren gelegen Nederlandse deel van het Continentaal Plat. Dit werd overigens ongewenst geacht, zodat het BUB 1989 bij het op 1 januari 1992 in werking getreden Besluit van 20 december 1991, Stb. 1991, 761, aldus is gewijzigd dat personen die in Nederland wonen, maar werken op het buiten de territoriale wateren gelegen Nederlandse deel van het Continentaal Plat vanaf 1 januari 1992 weer verzekerd zijn ingevolge de volksverzekeringen(5).
- Het fenomeen "overhevelingstoeslag" vindt zijn oorsprong in de Wet overhevelingstoeslag opslagpremies(6). Het doel van die wet was, de financiële gevolgen te neutraliseren van de invoering van de naar aanleiding van de voorstellen van de commissie Oort vastgestelde wijzigingen in het stelsel van belasting- en premieheffing. Met name ging het daarbij om de verschuiving van de premiebetaling voor de AWBZ en de AAW van de werkgever naar de werknemer. Daarvoor heeft de werknemer compensatie gekregen in de vorm van de overhevelingstoeslag, die door de werkgever aan de werknemer moet worden betaald. (Deze toeslag heeft geen betrekking op de premie voor de AKW, die op nihil was gesteld, terwijl de premies voor de andere volksverzekeringen AWW en AOW ook vóór de invoering van de genoemde wetswijzigingen al door de werknemers werden betaald.)(7)
4) Voor alle zeven onderhavige zaken geldt dat de betrokken werknemers in de relevante periode op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn geweest op het Nederlandse deel van het Continentaal Plat. Gedurende die periode zijn de partijen ervan uitgegaan dat de werknemers verplicht verzekerd waren in de zin van de volksverzekeringen. Met het oog daarop hebben de werkgevers aan de werknemers overhevelingstoeslag toegekend en betaald(8).
5) In de zaak Topmen/[verweerder] heeft de rechtbank onder meer nog de volgende feiten vastgesteld.(9)
- Op 15 oktober 1992 heeft [verweerder] een verklaring getekend waarin hij toezegde de door hem ontvangen overhevelingstoeslag aan Topmen terug te betalen.
- Aan Topmen en haar ondernemingsraad is door mr. Tj. L. Rieske een op verzoek van de ondernemingsraad opgemaakt rapport (gedateerd 14 december 1992) aangeboden betreffende "Sociale verzekeringspositie i.v.m. overhevelingstoeslag + arbeidsrechtelijke aspecten (1989/1991)".
- Topmen heeft [verweerder] in 1994 een voorstel gedaan betreffende terugbetaling van de destijds uitgekeerde overhevelingstoeslag door [verweerder].
- Bij schrijven van 30 september 1994 met als onderwerp "betalingscondities terugvordering overhevelingstoeslag" heeft [verweerder] Topmen laten weten akkoord te gaan met de regeling onder - onder meer - de volgende voorwaarde:
"(...) 2. Als er in de toekomst via juridische wegen bewezen wordt dat het bedrag overhevelingstoeslag aan de werknemer behoort dit dan door [A] aan mij zal worden teruggestort vermeerderd met de wettelijke rente."
- Topmen is akkoord gegaan met deze voorwaarde. Vervolgens heeft [verweerder] een bedrag van f. 5.872,62 aan Topmen terugbetaald.
6) In maart 1999 heeft [verweerder] dit bedrag teruggevorderd. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft in appel het geschil in volle omvang beoordeeld(10), het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering tot restitutie van de - door [verweerder] (ook) terugbetaalde - overhevelingstoeslag alsnog toegewezen.
7) Van dit vonnis is Topmen tijdig in cassatie gekomen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel.
8) In rov. 6 van het bestreden vonnis stelt de rechtbank voorop dat, blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad, Topmen krachtens de arbeidsovereenkomst tot betaling van de overhevelingstoeslag, althans een daaraan gelijk bedrag, gehouden was. Deze overweging wordt aangevallen door onderdeel I A, met de rechtsklacht dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet is af te leiden dat Topmen tot betaling van de overhevelingstoeslag danwel een daaraan gelijk bedrag gehouden was. Volgens onderdeel IA vloeit uit de jurisprudentie slechts voort dat aan de werkgever niet een vordering op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking toekomt terzake van achteraf ten onrechte betaalde overhevelingstoeslag. Dit betekent echter niet, aldus nog steeds het middel, dat de werkgever krachtens de arbeidsovereenkomst tot betaling van (een bedrag gelijk aan) de overhevelingstoeslag gehouden was.
9) Dit betoog lijkt mij niet juist. Ik citeer, ter toelichting, rov. 3.2 van HR 13 februari 1998, NJ 1998, 460 en 461(11):
"Indien (...) bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst het gemeenschappelijk uitgangspunt van partijen was dat de werknemer verzekerd zou zijn tegen risico's waartegen de volksverzekeringen dekking geven, in dier voege dat die arbeidsovereenkomst aldus op basis van dit uitgangspunt is gesloten, terwijl dit uitgangspunt nadien onjuist is gebleken, vertoont deze overeenkomst bij gebreke van een nadere voorziening een leemte die, waar het om een voor 1 januari 1992 gesloten overeenkomst gaat, met toepassing van het bepaalde in art. 1375 (oud) BW en mede in aanmerking genomen art. 7A:1638z (oud) BW, behoort te worden aangevuld met hetgeen, naar de aard van de overeenkomst, door de billijkheid wordt gevorderd.
Met deze billijkheid strookt, gelet op de aard van een overeenkomst als de onderhavige, met name dat ter voorziening in deze leemte de verplichtingen van de werkgever uit hoofde van de arbeidsovereenkomst worden aangevuld met de verplichting in de periode waarin de betaling van de overhevelingstoeslag plaatsvond, een bedrag gelijk aan de overhevelingstoeslag aan de werknemer uit te keren om hem in staat te stellen de risico's te dekken waarvoor de desbetreffende volksverzekeringen (AWBZ en AAW) dekking bieden, dan wel de nadelen voortvloeiende uit het niet verplicht verzekerd zijn op andere wijze te compenseren. (...) Dat brengt mee dat de betaling door de werkgever van de overhevelingstoeslag geacht moet worden voor het volle bedrag verschuldigd te zijn geschied en dat de werkgever dit bedrag niet geheel of ten dele kan terugvorderen, noch op grond van onverschuldigde betaling, noch op grond van ongerechtvaardigde verrijking.
(...) Integendeel strookt het met wat de billijkheid in het licht van wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, vordert, om het gedeelte van de kosten dat in het geval van verplichte verzekering krachtens de volksverzekeringen ten laste van de werkgever zou zijn gekomen - de overhevelingstoeslag - ook in de hiervoor bedoelde situatie te zijnen laste te brengen, waardoor wordt bereikt dat beide partijen in nagenoeg dezelfde positie komen te verkeren als die welke zij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor ogen hadden, te weten dat de werkgever van de totale premielast een gedeelte gelijk aan de overhevelingstoeslag heeft te dragen en dat deze last voor het overige op de werknemer rust. (...)"
Aangezien, naar mag worden aangenomen, ook in deze zaak partijen er vanuit zijn gegaan dat [verweerder] verzekerd zou zijn ingevolge de volksverzekeringen - zij hebben zich immers beide geruime tijd dienovereenkomstig gedragen(12) - terwijl deze veronderstelling achteraf voor de periode van 1 januari 1990 tot 1 januari 1992 onjuist is gebleken, volgt uit de geciteerde overweging dat de tussen Topmen en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst een leemte vertoonde die behoorde te worden aangevuld met hetgeen door de billijkheid wordt gevorderd, en dat het strookt met de billijkheid dat een bedrag ter grootte van de overhevelingstoeslag ten laste van Topmen aan [verweerder] ten goede komt, zodat deze daarmee de door hem gelopen of te lopen risico's kan afdekken. De overwegingen van de Hoge Raad die inhouden dat, met het oog op de zojuist omschreven "billijkheidscorrectie", betaling van de overhevelingstoeslag verschuldigd is geschied ( en dat terugvordering door de werkgever daarom niet in aanmerking komt) laten volgens mij geen ruimte voor een andere uitleg(13).
Ik meen daarom dat de bestreden vaststelling van de rechtbank juist is.
10) Men kan zich daarbij afvragen of Topmen bij de onderhavige klacht belang heeft. De beslissing van de rechtbank staat of valt immers niet met de in deze klacht bestreden overweging. Ik licht dat nader toe:
Voor de vordering van [verweerder] is niet doorslaggevend of Topmen aanvankelijk verplicht was om de overhevelingstoeslag (althans: een bedrag gelijk aan de overhevelingstoeslag) te betalen - het gegeven dat de klacht aan de orde stelt -, maar of de (terug)betaling door [verweerder] aan Topmen onverschuldigd had plaatsgehad(14).
De hiervóór besproken rechtspraak laat er geen twijfel over bestaan dat de werkgever geen aanspraak kan maken op terugbetaling van overhevelingstoeslag ten titel van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Daaruit volgt dat wanneer de werkgever toch terugbetaling heeft verlangd en gekregen, die terugbetaling - afgezien van de mogelijke aanwezigheid van een (vaststellings)overeenkomst, die daarom in de beslissing van de rechtbank afzonderlijk is beoordeeld - onverschuldigd heeft plaatsgehad. ((Nog) een andere titel voor die terugbetaling is immers niet aangevoerd, en is ook niet goed denkbaar).
Dat Topmen, afgezien van de gestelde overeenkomst, geen titel had die de terugbetaling door [verweerder] kon rechtvaardigen, was dan ook geen punt van geschil; en daarom doet de kwestie die dit middelonderdeel aan de orde stelt niet terzake.
Intussen kan men het door de rechtbank in rov. 8(15) gegeven oordeel ook zo begrijpen, dat de rechtbank voor de in die rov. beoordeelde voorwaarde als relevant heeft aangemerkt, of inmiddels was komen vast te staan dat de werkgever (een bedrag gelijk aan) de overhevelingstoeslag aan de betrokken werknemers verschuldigd was (ik zal overigens in alinea 19 hierna een ruimere uitleg van deze beslissing van de rechtbank aanbevelen). In dat verband zou de hier bestreden overweging dan wel van belang zijn; maar om de eerder besproken redenen meen ik, dat die overweging tevergeefs wordt bestreden.
11) In de schriftelijke toelichting ondersteunt mr. Kamminga onderdeel IA nog met het argument dat de genoemde arresten van de Hoge Raad niet zien op de situatie waarin de werknemer reeds in dienst was vóór inwerkingtreding van de Wet Overhevelingstoeslag en het BUB 1989.
Het lijkt mij in de eerste plaats dat hier sprake is van een nieuwe klacht, die niet uit het middelonderdeel zelf af te leiden is. De advocaat van verweerder is in zijn schriftelijke toelichting dan ook niet op dit punt ingegaan. Ik meen daarom dat de klacht niet behandeld kan worden.
Daarnaast wijs ik er op dat in de feitelijke instanties niet is aangevoerd, wanneer de arbeidsverhouding tussen partijen is begonnen (en dat er in die instanties ook geen consequenties zijn gesteld met betrekking tot wat partijen, in verband daarmee, ten aanzien van de volksverzekeringen voor ogen heeft gestaan). De rechtbank heeft in rov. 2 sub b) dan ook vastgesteld dat partijen er bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst en gedurende de relevante periode, van uit zijn gegaan dat [verweerder] verplicht verzekerd was.
12) En ook als deze klacht wel voor beoordeling in aanmerking zou komen, zou die als ongegrond moeten worden aangemerkt. Er bestaat in dit opzicht geen relevant verschil tussen de situatie dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat de werknemer op dát moment (namelijk: vanaf de aanvang van de arbeidsverhouding) verplicht verzekerd was, en de situatie dat zij in de veronderstelling verkeerden dat de werknemer gedurende enig (later) tijdvak binnen de arbeidsverhouding verplicht verzekerd was, terwijl dat achteraf onjuist blijkt te zijn. Ook in dat laatste geval is, achteraf gezien, sprake van een leemte in de arbeidsovereenkomst die aanvulling behoeft. Ik kan niet inzien dat de factoren die in dat geval bepalend zijn voor wat de billijkheid meebrengt, in enig relevant opzicht anders liggen dan in het eerstgenoemde geval.
13) Bij schriftelijke toelichting zijn namens Topmen nog beschouwingen gewijd aan de ruimte voor wijziging van een (arbeids)overeenkomst in verband met gewijzigde omstandigheden ("imprévision"). Ik zal aan deze beschouwingen, ofschoon belangwekkend, voorbijgaan. Het lijkt mij duidelijk dat de rechtbank in deze zaak geen toepassing heeft gegeven aan het hier te berde gebrachte leerstuk, maar aan de destijds in art. 1375 (oud) en 1638z (oud) BW besloten liggende regels betreffende aanvulling van leemtes in (arbeids)overeenkomsten aan de hand van, onder andere, redelijkheid en billijkheid (destijds veelal aangeduid als: goede trouw). Uit wat ik in de vorige alinea opmerkte zal duidelijk zijn geworden dat dat, volgens mij, op dezelfde voet kan - en behoort te - gebeuren, wanneer de betreffende leemte zich al bij de aanvang van de arbeidsverhouding blijkt voor te doen én wanneer die leemte door ontwikkelingen in de loop van de arbeidsverhouding ontstaat of aan het licht treedt.
14) Onderdeel IB klaagt dat de rechtbank in rov. 6 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van stelplicht en bewijslast. In rov. 6 van het bestreden vonnis zou besloten liggen dat aanspraak bestaat op terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling, tenzij aan die betaling een geldige daartoe verplichtende overeenkomst ten grondslag zou liggen, waardoor de stelplicht en bewijslast ter afwering van de vordering ten onrechte bij de gedaagde zouden zijn gelegd. Onderdeel ID klaagt, op onderdeel IB aansluitend, dat de rechtbank in rov. 7 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zij heeft miskend dat op [verweerder] als eiser de stelplicht en bewijslast rustte terzake van de grondslag dat hij zonder rechtsgrond aan Topmen zou hebben terugbetaald.
15) Deze klachten stuiten af op dezelfde tegenwerpingen die ik ook met betrekking tot onderdeel IA voor juist houd: uit de eerder besproken rechtspraak van de Hoge Raad kon de rechtbank afleiden (en moest de rechtbank volgens mij ook afleiden) dat Topmen al van de aanvang af verplicht was (een bedrag gelijk aan) de overhevelingstoeslag aan [verweerder] te betalen, en althans dat Topmen geen recht kon doen gelden op terugbetaling van de overhevelingstoeslag ten titel van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Daaruit volgt inderdaad dat, tenzij er een overeenkomst zou zijn die de terugbetaling door [verweerder] kon rechtvaardigen, die terugbetaling onverschuldigd was geschied (zoals ik al eerder schreef was er geen andere titel aangevoerd die die terugbetaling overigens zou kunnen rechtvaardigen). De stellingen van [verweerder] waren onmiskenbaar hierop gericht; en met haar aan de rechtspraak van de Hoge Raad ontleende opvatting kon de rechtbank die stellingen, in zoverre, (niet anders dan) als juist beoordelen. Het valt dan ook niet in te zien dat de rechtbank deze gegevens niet tot uitgangspunt mocht nemen.
16) Het zojuist gezegde zal duidelijk maken dat ik ook onderdeel IC als ongegrond beoordeel. De rechtbank heeft kennelijk de vorderingen van [verweerder] zo begrepen, dat die berustten op de stelling dat [verweerder] de overhevelingstoeslag onverschuldigd aan Topmen had terugbetaald; nader toegelicht met het argument dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat Topmen die overhevelingstoeslag wèl aan [verweerder] verschuldigd was èn - zie bijvoorbeeld het citaat uit de stellingen namens [verweerder] dat in onderdeel IC is opgenomen - dat Topmen geen aanspraak had op terugbetaling wegens onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Ik meen dat men het standpunt van [verweerder] ook moeilijk anders kon begrijpen - dat de rechtbank het zó heeft begrepen is in elk geval verre van ongerijmd. Op basis van die stellingen heeft de rechtbank de zaak vervolgens - terecht - beoordeeld.
Voorzover dit onderdeel ertoe strekt dat de uitkomsten die de (hoger aangehaalde) arresten over werknemers van Inter-Services te zien geven, niet als richtinggevend zouden mogen worden opgevat voor de onderhavige zaak, acht ik het onderdeel om de in alinea's 9 en 10 besproken redenen onjuist: ik meen dat de uitkomsten uit de bedoelde arresten voor de onderhavige zaak bij uitstek richtinggevend (mogen) zijn.
17) Onderdeel II van het middel (met subonderdelen IIA en IIB) betreft de eerder in voetnoot 15 al gesignaleerde bijzonderheid waardoor de onderhavige zaak, de zaak Topmen/[verweerder], zich onderscheidt van de zes andere zaken over overhevelingstoeslagen, die vandaag tegelijkertijd ter beoordeling staan. Het gaat dan om de beoordeling die de rechtbank in rov. 8 van het bestreden vonnis heeft gegeven naar aanleiding van de in alinea 5 hiervóór, vierde "gedachtenstreepje" vermelde voorwaarde in de tussen partijen overeengekomen (nadere) regeling.
18) Subonderdeel IIA betoogt dat de rechtbank bij haar beoordeling van dit gegeven een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van [verweerder] heeft gegeven, en een uitleg waarmee Topmen, als geïntimeerde in de appelprocedure geen rekening kon, of hoefde te houden.
Het uitgangspunt van het onderdeel - namelijk dat een uitleg van gedingstukken onbegrijpelijk is wanneer de wederpartij van de betreffende procespartij met die uitleg geen rekening kon, of hoefde te houden - is juist(16); maar de uitkomst die het onderdeel daaraan verbindt lijkt mij niet gerechtvaardigd. [Verweerder] had de voorwaarde uit de nadere regeling niet alleen (zoals het middel aanvoert) in alinea 4.1.10 van de Memorie van Grieven ingeroepen, maar ook - en nader gepreciseerd - in alinea 4.1.6 van die Memorie. Wat [verweerder] daar heeft gesteld kan geredelijk zo worden uitgelegd dat hij zich (mede) op het vervuld zijn van de betreffende voorwaarde beriep; dat heeft de rechtbank dan ook - zoals blijkt uit de in dit middelonderdeel geciteerde rov. 4, vijfde en zesde volzin - inderdaad gedaan. Dat oordeel is (dus) niet onbegrijpelijk. Het kan voor het overige niet in cassatie worden beoordeeld, omdat een dergelijk oordeel aan de rechter(s) van de feitelijke instanties is voorbehouden(17).
19) Onderdeel IIB bouwt voort op de in onderdeel IA verdedigde gedachte - namelijk dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet zou volgen dat de werkgever in de hier aan de orde zijnde omstandigheden verplicht is een bedrag gelijk aan de overhevelingstoeslag aan zijn betrokken werknemers te betalen. Zoals in de alinea's 9 en 10 hiervóór aangegeven meen ik dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad wel degelijk blijkt dat de werkgever deze verplichting heeft. Daarom beoordeel ik (ook) dit middelonderdeel als ondeugdelijk.
Ik kan daarom daarlaten dat het nog maar de vraag is of de hier bestreden overweging van de rechtbank niet voor ruimere uitleg vatbaar is, dan het middelonderdeel veronderstelt. Ik acht overigens aannemelijk dat rov. 8 van het bestreden vonnis de daar bedoelde voorwaarde als vervuld aanmerkt omdat de betreffende jurisprudentie van de Hoge Raad duidelijk maakt dat de werknemer niet verplicht is tot terugbetaling van een hem (op basis van de onjuiste veronderstelling dat de volksverzekeringswetgeving van toepassing is) uitbetaalde overhevelingstoeslag. Daarbij maakt het dus geen verschil of dat het geval is omdat de werkgever van de aanvang af tot betaling van (een bedrag gelijk aan) de overhevelingstoeslag verplicht was, of omdat alleen geldt dat aan de werkgever geen vordering wegens onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Een uitleg van de betreffende voorwaarde waarin die beide mogelijkheden over één kam worden geschoren lijkt mij bepaald aannemelijk; en in het verlengde daarvan lijkt mij aannemelijk dat dat ook de uitleg is die de rechtbank voor ogen heeft gestaan.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De periode waarover dit probleem speelt wordt uit de stukken niet helemaal duidelijk. Het probleem is ontstaan door een samenloop van twee in alinea 3 hierna nader aan te duiden regelingen, de Wet Overhevelingstoeslag en het BUB 1989. Het BUB 1989 heeft ertoe geleid - met de aanstonds in voetnoot 2 te maken kanttekening - dat op de werknemers in deze zaken de zgn. volksverzekeringen van 1 juli 1989 tot 1 januari 1992 niet van toepassing zijn geweest. De Wet Overhevelingstoeslag is echter in werking getreden per 1 januari 1990 (zie daarvoor art. 7 van Pro deze wet in samenhang met de wet van 27 april 1989, Stb. 123, art. I onder A), zodat pas vanaf die datum door de werkgevers overhevelingstoeslag aan hun werknemers is uitgekeerd. Daardoor kan deze restitutie-problematiek volgens mij slechts spelen over de periode 1 januari 1990 tot 1 januari 1992.
2 Zoals hierna zal blijken gaan Topmen en de rechters in de feitelijke instanties daarvan uit, hoofdzakelijk omdat dat zo is bekendgemaakt in een brief van het Ministerie van Financiën aan een aantal autoriteiten uit de belastingadministratie, nadat (ook) de belastingdienst lange(re) tijd van het tegengestelde standpunt was uitgegaan. Namens de werknemers, waaronder [verweerder], is in de appelfase verdedigd dat de betrokkenen ingevolge de volksverzekeringswetten verzekerd zijn gebleven (waarbij een beroep is gedaan op EG verordening 1408/71). Of de brief van het Ministerie een deugdelijke basis vormt voor de conclusie dat de destijds geldende regeling zo moet worden uitgelegd als in die brief wordt gedaan, kan in deze zaak in het midden blijven, omdat in cassatie niet aan de orde is gesteld hoe die regeling - in dit opzicht - moet worden uitgelegd. Een brief van het Ministerie van Financiën over een klaarblijkelijk voor verschillende uitleg vatbare regeling, lijkt mij intussen - met alle verschuldigde respect voor de deskundigheid en het gezag van dit Ministerie - geen onweerlegbare basis voor de uitleg die daadwerkelijk aan de betreffende regeling moet worden gegeven. Voor, met name, de instanties die hebben te beoordelen of werknemers aan de onderwerpelijke regeling aanspraken konden - of kunnen - ontlenen op uitkeringen krachtens de desbetreffende volksverzekeringen, lijkt mij de brief van het Ministerie niet alleenzaligmakend.
3 Respectievelijk voor HR 8 november 1996, NJ 1997, 84 en voor de arresten van 13 februari 1998.
4 Besluit van 3 mei 1989, Stb. 1989, 164.
5 Deze alinea heb ik, met dank, ontleend aan alinea 2 van de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 8 november 1996, NJ 1997, 84.
6 Wet van 27 april 1989, Stb. 1989, 128, i.w.tr. 1 januari 1990; zie voor de inwerkingtreding de gegevens in voetnoot 1.
7 Deze alinea is - vrijwel letterlijk, en met dank - overgenomen uit de conclusie van A-G Mok, nr. 1.1, voor HR 13 februari 1998, NJ 1998, 460.
8 Zie voor de zaak-[verweerder] rov. 2b van het bestreden vonnis.
9 Rov. 2d t/m h van het bestreden vonnis. Over de wijze waarop de rechtbank deze feiten heeft vastgesteld, wordt in cassatie niet geklaagd.
10 Zie rov. 3 van het bestreden vonnis.
11 Dit zijn naar mijn mening de voor de onderhavige zaak cruciale arresten. Het eerdere arrest HR 8 november 1996, NJ 1997, 84 is, zoals A-G Mok ook al signaleert in nr. 1.4 van zijn conclusies voor de arresten van 13 februari 1998, sterk gericht op de in die zaak vastgestelde feiten en de wijze waarop het cassatiemiddel in die zaak de door de rechtbank gegeven oordelen had bestreden.
12 Zie ook het aanstonds in alinea 11 te besprekene.
13 Namens Topmen wordt aangevoerd dat uit HR 8 februari 2002, NJ 2002, 267, rov 3.2 en 3.6 zou blijken dat er ook gevallen denkbaar zijn waarin de werkgever (toch) niet een bedrag gelijk aan de (achteraf niet verschuldigd gebleken) overhevelingstoeslag aan de werknemer hoeft te betalen. Ik leid echter met name uit de in NJ 1998, 461 gepubliceerde beslissing af dat dat niet zo is. In die zaak had de rechtbank immers geoordeeld dat de werkgever niet tot de bedoelde betaling gehouden was. Dat oordeel werd, als berustend op een onjuiste rechtsopvatting, in cassatie vernietigd. Er zijn geen gronden aangevoerd die in de onderhavige zaak tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. Deze lezing van het arrest van 8 februari 2002 vindt (zoals bij schriftelijke toelichting namens [verweerder] ook is aangevoerd) krachtige steun in het feit dat in rov. 3.4 van dit arrest een cassatiemiddel dat inhoudelijk met het hier besproken middelonderdeel overeenstemt, werd verworpen.
14 Ik wil overigens niet onvermeld laten dat het onderscheid waarop dit middelonderdeel berust, ofschoon dat logisch nog juist verdedigbaar is, mij (erg) weinig realistisch lijkt. Het feit dat iemand (een werkgever) een gedane betaling niet ten titel van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking kan terugvorderen hoeft inderdaad niet te betekenen dat de aanvankelijk door de betrokkene gedane betaling op een verplichting tot betalen berustte - maar wij hebben het dan toch over een merkwaardig uitzonderingsgeval. In de regel zal het feit dat iemand (de werkgever) niet kan terugvorderen wèl samengaan met (of het gevolg zijn van) het feit dat de aanvankelijk gedane betaling op een verplichting tot betalen berustte (en dus niet onverschuldigd was). Dat is volgens mij (dus) ook in de onderhavige casusposities het geval. Namens Topmen worden geen gronden aangevoerd die het aannemen van de uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen.
15 In rov. 8 van het in de onderhavige zaak gewezen vonnis gaat het om een kwestie die alleen in de zaak Topmen/[verweerder] aan de orde is, en in de andere zes zaken betreffende de overhevelingstoeslag niet - namelijk om de gevolgen van de in alinea 5 hiervóór bij het vierde "gedachtenstreepje" vermelde voorwaarde.
16 Zie bijvoorbeeld Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., oud), Korthals Altes, p. I.11 - 870c - 870d.
17 Zie voor recente bevestigingen van deze regel HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN-nr. AE0647, rov. 3.4 en HR 12 juli 2002, rechtspraak.nl LJN-nr. AE 1532, rov. 3.9.3.