Conclusie
Nr. 02166/01
Mr. Vellinga
Zitting: 3 december 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweehonderdvijf dagen wegens openlijke geweldpleging. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij ten dele toegewezen en de benadeelde partij voor het overige in de vordering niet ontvankelijk verklaard.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte hebber mr. J.M. Sjöcrona en mr. D.V.A.Brouwer, advocaten te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof de juistheid van een verweer van verdachte dat niet strijdig is met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen doch wel met de bewezenverklaring in het midden heeft gelaten en dat derhalve de bewezenverklaring niet voldoende met redenen is omkleed.
5. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 23 september 1999 te 's-Gravenhage met een ander op of aan een openbare weg openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen [het slachtoffer], welk geweld bestond uit het vechten met [het slachtoffer] en het steken van [het slachtoffer] met een mes."
6. Deze bewezenverklaring is toegesneden op art. 141 lid 1 Sr Pro zoals dit luidde tot 12 mei 2000:
"1. Zij die openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen of goederen, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden of geldboete van de vierde categorie."
7. De door het Hof, met verbetering van kennelijke verschrijvingen, gebezigde bewijsmiddelen houden in:
- als verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep:
"Op 23 september 1999 ben ik [het slachtoffer] gaan duwen en uiteindelijk zijn wij gaan vechten en kreeg ik hem op de grond. Toen hij op de grond lag, zag ik [betrokkene 1] met een mes naar beneden zwaaien. Ik zag een bloedvlek op het hemd van [het slachtoffer]. Ik ben toen weggelopen."
- als verklaring van [het slachtoffer]:
"Op 23 september 1999 zag ik dat [betrokkene 1] en [verdachte] met mij meeliepen. We liepen het Vaillantplein op. [Verdachte] begon mij te duwen. Op dat moment ontstond er een worsteling tussen [verdachte] en mij. Ik bemerkte dat [betrokkene 1] achter mij stond en ik zag dat hij links achter mij langs liep. Ik zag dat [betrokkene 1] ineens hard wegrende. Ik zag dat [verdachte] hard achter [betrokkene 1] aanrende. Op dat moment voelde ik iets warms op mijn buik. Ik merkte dat ik in mijn buik was gestoken."
- als verklaring van verdachte tegenover de politie
"Op 23 september 1999 bevond ik mij te Den Haag en begon ik plotseling zonder aanleiding met [het slachtoffer] te vechten. Terwijl ik bovenop [het slachtoffer] op het trottoir lag zag ik dat [betrokkene 1] naderbij kwam. Ik heb gezien dat [betrokkene 1] twee keer heeft gestoken in het lichaam van [het slachtoffer]."
- als verklaring van [betrokkene 3]:
"Op 23 september 1999 vertelde [betrokkene 1] mij dat hij iemand gestoken had, omdat die ruzie had met [verdachte]. Toen ik vroeg wie hij gestoken had, zei hij: "Die [slachtoffer]". Hij vertelde dat hij hem met een mes twee keer heeft gestoken."
8. Ter terechtzitting heeft verdachte het verweer gevoerd dat [betrokkene 1] en hij geheel los van elkaar hebben gehandeld, dat van enige vorm van samenwerking tussen hen beiden geen sprake was en dat hij zich niet willen en wetens in een situatie heeft gebracht waarin hij het handelen van [betrokkene 1] redelijkerwijze kon verwachten. In dit verband wordt er in de toelichting op het middel op gewezen dat verdachte ter terechtzitting van 30 januari 2001 heeft verklaard dat hij door zijn dijbeen op de buik van [het slachtoffer] te leggen, kon voorkomen dat [het slachtoffer] door het mes van [betrokkene 1] erger werd geraakt dan uiteindelijk is gebeurd.
9. Of dit verweer inderdaad strijdig is met de bewezenverklaring hangt af van het antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder het bewezenverklaarde "met verenigde krachten", dat in de bewezenverklaring is gebezigd in dezelfde zin als in art. 141 Sr Pro. En dan gaat het in het bijzonder om de vraag of voor "met verenigde krachten" het feitelijk met verenigde krachten optreden voldoende is of dat daarvoor ook enige gezindheid tot gezamenlijk optreden noodzakelijk is.
10. Wedzinga(1) beschrijft hoe aanvankelijk in de met het oog op geweldpleging door groepen door de commissie De Wal ontworpen bepaling van "zamenrotting" werd gesproken. Daaronder werd volgens De Wal verstaan "het van lieverlede door verschillenden gerigt worden van hun aller wil op eenzelfde misdadig doel". Omdat andere leden van de commissie niet zo'n helder beeld hadden van de betekenis van het begrip "zamenrotting" verdween dit uiteindelijk uit de voorgestelde tekst. De Staatscommissie stelde voor: "Zij die openlijk met vereenigde krachten geweld plegen tegen personen of zaken worden gestraft met ...". Volgens Wedzinga wijst deze gang van zaken er op dat "zamenrotting" op zichzelf wel thuishoort in de delictsomschrijving van art. 141 Sr Pro. Dit lijkt bevestiging te vinden in hetgeen Wedzinga(2) vervolgens schrijft over hetgeen de commissie - met uitzondering van Modderman ! - voor het vervullen van de delictsomschrijving van art. 159 Sr Pro, de toenmalige bepaling inzake openlijke geweldpleging, nodig achtte: "de afspraak, het voorafgaand gemeen overleg".
11. Zo ver gaat Remmelink niet. Hij meent dat voor "met verenigde krachten" "tussen de geweldplegers wat ze ook doen een zekere geestelijke cohaesie op het stuk van een rel willen schoppen (= samen plegen van geweld) (zal; WHV) dienen te bestaan" (conclusie bij HR 30 okt. 1973, NJ 1974, 388) dan wel vereist is dat bij de plegers sprake is van een lichte graad van "coöperatief" opzet (conclusie bij HR 29 jan. 1980, NJ 1980, 321). Volgens Machielse(3) verdraagt een dergelijke zwakke eis zich niet met het verschil in strafmaximum tussen art. 141 Sr Pro en de art. 300 e.v. en 350 e.v. Sr. Van Ginniken (DD 1995, blz. 436) meent dat voldoende is dat degene die geweld pleegt, weet dat ook anderen geweld plegen en dat er sprake is van een zekere gelijkgestemdheid. Rozemond ziet het zo, dat er een bepaalde mate van bewustzijn bij de pleger van openlijk geweld moet zijn. Dat bestaat hierin dat deze moet "beseffen dat er een tweede pleger was van openlijk geweld, dat versterkend werkte ten aanzien van het geweld van de eerste pleger".(4)
12. De rechtspraak op art. 141 Sr Pro heeft zich met name gericht op de vraag of voor vervulling van de delictsomschrijving vereist is dat de dader zelf geweld pleegt. De Hoge Raad heeft daarop bevestigend geantwoord (HR 9 okt. 1990, NJ 1991, 30, m.nt. 'tH, HR 10 juli 2001, NJ 2001, 687, m.nt. YB(5)). Ook degenen met wie de verdachte met verenigde krachten geweld pleegt, dienen zelf enige daad van geweld te verrichten (HR 17 juni 1975, NJ 1975, 498), met dien verstande dat het niet noodzakelijk is dat verdachte zelf het bewezenverklaarde geweld heeft uitgeoefend (HR 22 okt. 2002, LJN AE7623)(6). Daardoor blijft de vraag of voor "verenigde krachten" enige vorm van bewuste samenwerking, hoe licht ook, noodzakelijk is doorgaans op de achtergrond. Het door een aantal personen gelijktijdig geweld plegen sluit in de regel immers in dat de daders van elkaars geweldpleging op de hoogte zijn en dus beseffen dat zij hun krachten gebundeld hebben, dat zij samen optrekken in het plegen van geweld.
13. In het hiervoor genoemde arrest van 10 juli 2001 overwoog de Hoge Raad:
"4.6. Zoals ook uit deze ontstaansgeschiedenis blijkt levert het enkele feit dat verdachte tot een groep heeft behoord die geweld heeft gepleegd, zonder dat is komen vast te staan dat van verdachte zelf enige gewelddadige handeling is uitgegaan, geen geweldpleging aan de kant van die verdachte op in de zin van art. 141, eerste lid, Sr (vgl. HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 30)."
14. In HR 22 okt. 2002 geeft de Hoge Raad aan dat in deze overweging de eisen staan beschreven voor een veroordeling ter zake van art. 141 Sr Pro:
"voor een veroordeling ter zake van art. 141, eerste lid (oud), Sr is vereist dat de betrokkene deel uitmaakte van een groep die geweld heeft gepleegd en dat van betrokkene zelf in dat verband enige gewelddadige handeling is uitgegaan (vgl. HR 10 juli 2001, NJ 2001, 687 rov. 4.6)."
Na aanhaling van de gebezigde bewijsmiddelen overweegt de Hoge Raad:
"Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte met een ander een groep heeft gevormd van waaruit [persoon 1] is geslagen en/of gestompt, en dat de verdachte zelf die [persoon 1] heeft geduwd tijdens of voorafgaand aan dat slaan en/of stompen en aldus ook zelf geweld heeft gebruikt. Aldus is de bewezenverklaring naar de eis der wet met redenen omkleed."
15. Het valt op dat de Hoge Raad hier niet uit de bewijsmiddelen afleidt dat er van enige vorm van samenwerking tussen de geweldplegers sprake is. Daarin verschilt deze uitspraak van HR 19 jan. 1980, NJ 1980, 321, waarin - overigens in antwoord op een middel - van bewuste samenwerking tussen de geweldplegers wordt gesproken(7). Zoals eerder reeds was geschied in HR 30 okt. 1973, NJ 1974, 388 richt de Hoge Raad zich in zijn arrest van 22 okt. 2002, nr. 01842/01 op de uiterlijke verschijningsvorm van het geweldplegen: het geweld moet naar uiterlijke maatstaven zijn gepleegd vanuit een groep. Enige "afspraak of voorafgaand gemeen overleg" zoals de meeste leden van de Staatscommissie noodzakelijk achtten wordt niet geëist(8). Ook niet enige vorm van "coöperatief opzet" zoals Remmelink het beschrijft of (Van Ginniken) wetenschap van geweld plegen door anderen. Evenmin hoeft er zoiets te zijn "als een gemeenschappelijke wil om vijandig op treden" zoals Wedzinga meent.(9)
16. "Met verenigde krachten"(10) moet in het licht van het laatste arrest dus worden begrepen als "vanuit een groep". Het is dus een bestanddeel dat niet wordt omvat door het opzet dat in het plegen van geweld besloten ligt(11). Wie geweld pleegt vanuit een verzameling mensen die zich naar uiterlijke maatstaven als een groep aandient en min of meer gelijktijdig met anderen geweld pleegt, maakt zich dus schuldig aan overtreding van art. 141 (oud) Sr, of hij nu beseft dat hij vanuit een groep handelde of niet.
17. De eisen die de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest formuleert voor een veroordeling ter zake van art. 141 Sr Pro passen bij het beeld dat de wetgever bij de totstandkoming van art. 141 Sr Pro voor ogen heeft gestaan: (in de woorden van Wedzinga(12)) "geweld dat vanuit een "zamengerotte" mensenmenigte door verschillende personen "openbaar en flagrant" is gepleegd". Een "samenrotting" eist de Hoge Raad echter niet (HR 11 maart 1975, NJ 1975, 272(13)).
18. Ik keer terug naar de vraag of het gevoerde verweer strijdig is met de bewezenverklaring. Voor zover wordt aangevoerd dat niet van enige vorm van samenwerking tussen verdachte en [betrokkene 1] sprake was en dat verdachte zich niet willen en wetens in een situatie heeft gebracht waarin hij het handelen van [betrokkene 1] redelijkerwijze kon verwachten, in elk geval niet. Dit staat immers er niet aan in de weg dat er door beiden vanuit een groep is gehandeld.
19. Moeilijker ligt dit wellicht voor zover de verdachte er een beroep op doet dat [betrokkene 1] en hij geheel los van elkaar hebben gehandeld. Toch meen ik dat dit verweer evenmin strijdig is met de bewezenverklaring. Ook personen die vanuit een groep handelen kunnen wel los van elkaar handelen. Vanuit een groep handelen betekent immers nog niet dat het handelen van de deelnemers van een groep op elkaar is afgestemd. Zou handelen vanuit een groep betekenen dat wel van afstemming sprake zou zijn, dan zou spoedig van medeplegen kunnen worden gesproken en zou art. 141 Sr Pro zijn zelfstandige betekenis als strafbaarstelling naast geweldsdelicten als art. 300 e.v en 350 e.v. Sr vrijwel verliezen. De enige betekenis van art. 141 Sr Pro zou dan nog liggen in het hogere strafmaximum ten opzichte van medeplegen van art. 300 e.v en 350 e.v. Sr. Zou de wetgever echter aan een zo beperkte betekenis van art. 141 Sr Pro hebben gedacht, dan zou hij het tezamen en in vereniging handelen wel als strafverhogende omstandigheid bij art. 300 e.v. en 350 e.v. Sr hebben opgenomen op dezelfde wijze als dat bijvoorbeeld in art. 311 Sr Pro is gebeurd voor diefstal. Die weg heeft de wetgever echter niet gevolgd.
20. Naar aanleiding van het middel heb ik mij nog de vraag gesteld of uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte en [betrokkene 1] geweld hebben gepleegd vanuit een groep.
21. Hoewel niet is uitgesloten dat art. 141 Sr Pro wordt gepleegd door personen die dat geweld plegen vanuit een groep van niet meer dan twee personen(14), biedt de rechtspraak daarvan maar weinig voorbeelden.
HR 17 febr. 1998, LJN ZD0943 betrof openlijke geweldpleging bij een poging tot bezoek aan een café. Verdachte en zijn makker [persoon 2] werden niet toegelaten. Daarop gooide [persoon 2] een fiets tegen de deur van het café, waarop de eigenaar van het café naar buiten kwam, waarna verdachte hem traangas in het gezicht spoot. Het bewezenverklaarde "met verenigde krachten" kon uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid omdat:
"naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, zowel [persoon 2] als de verdachte zijn opgetreden in reactie op de weigering van de toegang tot het café, [persoon 2] zeer kort voor het door de verdachte gepleegde geweld zelf geweld had gepleegd door een fiets tegen het café te gooien en ook dreigend aanwezig was toen de verdachte met de spuitbus met traangas spoot."
In het geval van openlijke geweldpleging dat ten grondslag lag aan HR 24 sept. 2002, NJ 2002, 570 moest een wethouder het ontgelden. Twee collega's gingen samen naar een nieuwjaarsreceptie, waar naar zij beiden wisten de wethouder aanwezig was. Zij duwden elk kort na elkaar de wethouder een taart in het gezicht. Uit die feiten en omstandigheden kon, aldus de Hoge Raad, het Hof de bewezenverklaring van het tenlastegelegde "met verenigde krachten" afleiden. Daarbij teken ik aan dat in dit geval - gezien het door beide geweldplegers gebezigde middel - van enige voorbereiding gericht op het in het gezicht duwen van een taart en daarmee van enige groepsvorming sprake moet zijn geweest.
In HR 22 okt. 2002, LJN AE7623 ging het om twee portiers die een barbezoeker in hun gareel poogden te krijgen. Verdachte had het slachtoffer bij diens schouder gepakt en mee naar buiten genomen. Daar probeerden verdachte en een collega het slachtoffer rustig te krijgen door hem met zijn armen tegen een muur te drukken. Het resultaat was niet naar wens. Toen het slachtoffer agressief op verdachte afkwam, gaf verdachtes collega hem een klap. Verdachte nam het slachtoffer mee naar binnen. Bij het naar binnen gaan gaf verdachte hem met zijn vlakke hand een duw naar binnen. Hieruit kon worden afgeleid dat verdachte, die zelf ook geweld had gebruikt door het slachtoffer te duwen, met een ander een groep heeft gevormd waaruit - zoals bewezen was verklaard - het slachtoffer was geslagen en/of gestompt.
22. In het onderhavige geval valt uit de bewijsmiddelen het volgende af te leiden. Aanvankelijk was er een groep van drie personen: het toekomstige slachtoffer [het slachtoffer], [betrokkene 1] en verdachte. Op een gegeven moment - zonder aanleiding zegt verdachte - ging hij vechten met [het slachtoffer]. Daarna stak [betrokkene 1] [het slachtoffer]. Vraag is nu of verdachte het geweld pleegde vanuit uit een nieuwe groep(15), bestaande uit verdachte en [betrokkene 1]. Van [betrokkene 1] kan dat wel gezegd worden. Hij sloot zich bij verdachte aan in diens geweld tegen [het slachtoffer] en vormde daarmee een groep met verdachte die zich richtte tegen [het slachtoffer]. [Betrokkene 1]- die overigens is veroordeeld ter zake van poging tot doodslag - heeft wel met verenigde krachten geweld gepleegd tegen [het slachtoffer]. Ik wijs op de hiervoor genoemde HR 29 jan. 1980, NJ 1980, 321 en HR 17 febr. 1998, LJN ZD0943, waarin de groepsvorming in feite ook plaats vond doordat verdachte zich aansloot bij eerder gepleegd geweld. Maar handelde verdachte in de onderhavige zaak wel vanuit een groep? Mijns inziens niet. Voor zover de bewijsmiddelen ons inlichten kan daaruit niet blijken dat er ten tijde van het door verdachte gepleegde geweld enige groepsvorming met [betrokkene 1] of een splitsing van de oorspronkelijke groep in [het slachtoffer] enerzijds en verdachte en [betrokkene 1] anderzijds heeft plaatsgevonden. Daarin verschilt de onderhavige zaak van de zaak welke ten grondslag lag aan het hiervoor besproken HR 22 okt. 2002. In mijn ogen heeft het Hof daarom de bewezenverklaring niet toereikend gemotiveerd dan wel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de inhoud van het begrip "verenigde krachten" dat in de bewezenverklaring moet zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 141 (oud) Sr.
23. Het arrest kan dus niet in stand blijven.
24. Ik wijd nog een enkele opmerking aan art. 141 lid 1 Sr Pro zoals deze bepaling is gewijzigd bij Wet van 25 april 2000, Stb. 173(16). Met ingang van 12 mei 2000 luidt deze bepaling:
"1. Zij die openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen of goederen, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden of geldboete van de vierde categorie."
Het verschil tussen het nieuwe en het oude art. 141 lid 1 Sr Pro bestaat in vervanging van "in verenigde krachten" door "in vereniging". Met deze wijziging beoogde de wetgever te bewerkstelligen dat de verruiming van het medeplegen, hierin bestaande dat voor medeplegen thans niet steeds gezamenlijke uitvoering noodzakelijk is, ook doorwerkt bij art. 141 Sr Pro (TK 1998-1999, 26519, nr. 3, blz. 3,4).
25. De Memorie van toelichting op het nieuwe art. 141 Sr Pro bracht mij op de vraag of het thans geldende art. 141 lid 1 Sr Pro in het onderhavige geval niet (nog) gunstiger voor de verdachte zou kunnen uitpakken dan de oude bepaling. Deze lijkt immers impliciet uit te gaan van een eis als door de in de nrs. 10 en 11 geciteerde schrijvers verwoord. Ik wijs op de volgende passages:
"Door deze wijziging wordt de historische verhouding tussen artikel 141 en Pro de deelnemingsfiguur medeplegen weer enigszins hersteld. Wedzinga stelt, dat het begrip "verenigde krachten" aanvankelijk "een synoniem" was van de deelnemingsfiguur medeplegen.(17) De vervanging van "met verenigde krachten" door "in vereniging" die in dit wetsontwerp wordt voorgesteld, brengt met zich dat artikel 141 en Pro de deelnemingsfiguur medeplegen weer naar elkaar toegroeien in plaats van uiteendrijven. Tegelijk brengt de keuze voor de woorden "in vereniging" tot uitdrukking dat het medeplegen van openlijke geweldpleging een wat eigen karakter houdt. Het gaat gewoonlijk om een wat andere vorm van samenwerking dan (bijvoorbeeld) bij diefstal, waar de wet spreekt van "twee of meer verenigde personen". Daar is gewoonlijk het uitgangspunt een hechte samenwerking tussen twee (en in sommige gevallen drie, vier of vijf) personen, waaraan een gemeenschappelijk plan ten grondslag ligt. Bij openlijke geweldpleging is het uitgangspunt een vrij ongestructureerd samenwerkingsverband van enkele tientallen personen, dat veel minder planmatig te werk gaat." (TK 1998-1999, 26519, nr. 3, blz 4)
en:
"De verruiming van de reikwijdte van artikel 141 WvSr Pro krijgt gestalte door de vervanging van de woorden "met verenigde krachten" door de woorden "in vereniging". De woorden "in vereniging" drukken uit dat de samenwerkingseis van artikel 141 WvSr Pro onverkort blijft gelden: het "verenigde" van de krachten wordt voortgezet in de eis dat in vereniging geweld moet zijn gepleegd."(TK 1998-1999, 26519, nr. 3, blz. 6)
Daar staat tegenover dat ook wordt geschreven:
"Aan deze vereniging worden geen strengere eisen gesteld, wat betreft de nauwheid en de volledigheid van de samenwerking, dan bij het huidige artikel 141 WvSr Pro het geval is. Anders dan bij moord en bij diefstal gewoonlijk het geval is, zal - zo werd reeds gesteld - aan openlijke geweldpleging veelal niet een fase van voorbereiding voorafgaan. De samenwerking kan zeer wel bestaan uit niets meer dan een gezamenlijk gepleegde, niet voorbereide vernieling of mishandeling. Net als thans kan ook na de voorgestelde wijziging in dergelijke gevallen zeer wel van openlijke geweldpleging sprake zijn". (TK 1998-1999, 26519, nr. 3, blz. 6, 7)
Hoewel de wetgever zich van het in nr. 15 besproken arrest HR 30 okt. 1973, NJ 1974, 388 geen rekenschap heeft gegeven, meen ik dat uit de laatste passage valt af te leiden dat de uitleg die de Hoge Raad in dat arrest en - zoals expliciet overwogen in HR 22 okt. 2002, LJN AE7623 - in HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 30 aan art. 141 lid Pro 1 (oud) Sr heeft gegeven ook voor het huidige art. 141 lid 1 Sr Pro blijft gelden(18). De wetgever beoogde duidelijk niet een nauwere begrenzing van de strafrechtelijke aansprakelijkheid aan te geven in die gevallen waarin iedere dader zelf geweld pleegt. Verdachte zou dus onder de huidige wettelijke bepaling niet beter uit zijn, nog daargelaten dat uit laatstgenoemde passage niet blijkt van veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het onder art. 141 lid Pro 1 (oud) Sr begrepen gedrag. Art. 1 lid 2 Sr Pro leidt dus niet tot toepasselijkheid van het nieuwe art. 141 lid 1 Sr Pro.
26. Het tweede middel richt zich tegen de ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering, en wel omdat de benadeelde partij zich niet tijdig en op de door de wet voorgeschreven wijze heeft gevoegd.
27. Het Hof heeft ten aanzien van het verweer van de raadsman dat de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij zich noch door opgave bij de officier van justitie noch ter terechtzitting van de Rechtbank heeft gevoegd als volgt overwogen:
"Het hof verwerpt deze stelling. Kennelijk is de benadeelde partij in de rechtbank geweest op het hem meegedeelde aanvangsuur van de behandeling van deze strafzaak. Hij heeft aldaar te kennen gegeven als benadeelde partij een vordering in te dienen. Buiten hem om was de behandeling evenwel een dag vervroegd. Het hof ziet in deze gang van zaken reden de vordering aan te merken als tijdig ingediend; dit leidt niet tot oponthoud ten nadele van de behandeling van de strafzaak. De verdachte heeft in hoger beroep zijn verweer daartegen kunnen voorbereiden. Zeker voor eenvoudige zaken is er geen grond om anders te beslissen om verlies van een instantie te vermijden. Het hof zal dan ook op de vordering beslissen voor zover het deze eenvoudig acht."
28. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat de benadeelde partij zich niet door opgave van haar vordering bij de officier van justitie heeft gevoegd. Bovendien moet uit die overwegingen worden opgemaakt dat de terechtzitting buiten de benadeelde partij om met een dag is vervroegd en dat deze - zo moet uit de overwegingen van het Hof worden opgemaakt - zich wel ter terechtzitting heeft willen voegen maar daartoe niet in de gelegenheid is geweest omdat zij van de vervroegde behandeling niet op de hoogte was gesteld.
29. In het dossier bevindt zich (in een mapje "niet relevante stukken") een voegingsformulier benadeelde partij van [het slachtoffer], getekend 8 maart 2000. Blijkens het daarop geplaatste stempel is dit formulier op 31 mei 2000 bij de Rechtbank binnengekomen. De terechtzitting in eerste aanleg heeft plaatsgevonden op 22 maart 2000, één dag eerder dan op de oproeping van verdachte voor de terechtzitting is vermeld. Uit het formulier volgt dus niet dat de benadeelde partij zich voor de behandeling in eerste aanleg reeds had gevoegd. Dit vindt ook bevestiging in een eveneens in dat mapje aanwezige notitie, waarin staat dat [het slachtoffer] "heden" (d.i. 23 maart 2000) het voegingsformulier heeft ingeleverd bij een zekere Leo.
30. In hetzelfde mapje bevindt zich een notitie van P v.d. Most (Parket onleesbaar) d.d. 30 mei 2000 dat de zitting volgens Compas wel op 23 maart 2000 heeft plaatsgevonden(19), zodat de bode zich waarschijnlijk heeft vergist. Deze notitie verdraagt zich weer niet met het proces-verbaal van de terechtzitting, waarin als dag van de zitting 22 maart 2000 wordt vermeld, hoewel dan wel de vraag open blijft hoe de verdachte en zijn raadsman wisten dat de zitting niet op 23 maart 2000 maar een dag eerder zou plaatsvinden. Hoe dit ook zij, in cassatie moet worden uitgegaan van de vaststelling van het Hof dat de zitting niet op 23 maar op 22 maart 2000 heeft plaatsgevonden.
31. Nu de benadeelde partij zich niet door opgave van haar vordering bij de officier van justitie voor de terechtzitting heeft gevoegd, rustte op de officier van justitie niet de plicht de benadeelde partij op de hoogte te stellen van het tijdstip waarop de zaak ter terechtzitting zou worden behandeld (vgl. art. 51f lid 1 Sv). Wel is het zo dat de Aanwijzing slachtofferzorg (Aanwijzing van 29 juli 1999, Stcrt 141) aan de officier van justitie voorschrijft dat deze het slachtoffer op de hoogte houdt van voor hem relevante beslissingen in de strafzaak, indien het slachtoffer - eventueel desgevraagd - de wens te kennen heeft gegeven schadevergoeding te wensen en/of op de hoogte te willen blijven van de gang van zaken volgend op de aangifte. Daarvan is in het onderhavige geval sprake: bij zijn verhoor door de politie op 25 september 1999(20) heeft [het slachtoffer] te kennen gegeven in het kader van een eventueel strafproces zijn schade vergoed te willen krijgen en op de hoogte gehouden te willen worden van de gang van zaken volgend op de aangifte.
32. Het Hof heeft desalniettemin in de vervroeging van de terechtzitting aanleiding gezien de vordering van de benadeelde partij het proces binnen te loodsen. Omdat de benadeelde partij niet voor de zitting van het Hof op 30 januari 2001 was opgeroepen en - aldus het Hof - de benadeelde partij daardoor niet in de gelegenheid was zich opnieuw in hoger beroep te voegen, bepaalde het Hof bij tussenarrest van 13 februari 2001 dat de behandeling moest worden geschorst en dat de benadeelde partij voor een nieuwe terechtzitting moest worden opgeroepen. Op die nieuwe terechtzitting d.d. 17 april 2001 verscheen de benadeelde partij - hoewel behoorlijk opgeroepen - niet. Zoals uit de hiervoor aangehaalde overweging van het Hof blijkt zag het Hof dit niet als belemmering voor de ontvankelijkheid van de vordering.
33. Ik noem twee wettelijke obstakels die het Hof op zijn weg tegenkwam:
- een benadeelde partij die zich niet overeenkomstig art. 51b Sv in eerste aanleg in het geding heeft gevoegd is daartoe onbevoegd in het geding in hoger beroep (art. 421 lid 1 Sv Pro);
- voor zover de gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen kan de benadeelde partij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in hoger beroep voegen; zij kan dat doen op dezelfde wijze als in eerste aanleg maar kan volstaan met verwijzing met een opgave van de eerste vordering (art. 421 lid 2 Sv Pro).
34. In zijn tussenarrest van 13 februari 2001 overwoog het Hof dat de benadeelde partij alsnog in de gelegenheid moest worden gesteld zich in hoger beroep opnieuw te voegen. Het Hof beval dat de benadeelde partij een voegingsformulier zou worden toegezonden met het verzoek dat tijdig ingevuld aan de griffier van het Hof terug te zenden.
35. De benadeelde partij laat niets van zich horen. In zijn eindarrest van 1 mei 2001 ziet het Hof het zo, dat de vordering van de benadeelde partij - gezien het gescharrel met de data van de terechtzitting in eerste aanleg - als tijdig ingediend moet worden opgevat.
36. Art. 421 lid 2 Sv Pro wordt in de praktijk wel zo gehanteerd dat ook sprake is van niet toegewezen zijn van de vordering als de rechter in eerste aanleg heeft vergeten over de vordering te beslissen. Dat geval zou zich gezien de door het Hof gefingeerde tijdige voeging in eerste aanleg hebben voorgedaan. De rechter in hoger beroep acht de vordering dan ontvankelijk als de benadeelde partij zich in hoger beroep maar opnieuw heeft gevoegd. De benadeelde partij pleegt daartoe doorgaans uitdrukkelijk in de gelegenheid te worden gesteld.
37. In het onderhavige geval heeft de benadeelde partij zich zelfs nadat het Hof daartoe een mogelijkheid had geschapen niet opnieuw in hoger beroep gevoegd. Daarom verdraagt ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij zich niet met het bepaalde in art. 421 lid 2 Sv Pro. Naar mijn mening valt een soepeler toepassing van deze bepaling zoals het Hof heeft gedaan ook niet te verenigen met het stringent eisen van een nieuwe voeging in hoger beroep ten aanzien van een benadeelde partij die zich wel in eerste aanleg heeft gevoegd en wier vordering is afgewezen of op wier vordering niet is beslist. Door de door het Hof aangenomen onregelmatigheid mag het zo zijn dat de benadeelde partij een kans heeft gemist, maar die onregelmatigheid brengt haar niet in een zoveel nadeliger positie dan een benadeelde partij op wier vordering in eerste aanleg niet is beslist dat het gevolg moet zijn dat haar vordering - als zij met voorbijgaan van de daartoe geboden gelegenheid stil is blijven zitten - toch in hoger beroep kan worden ontvangen.
38. Door te fingeren dat de benadeelde partij zich in eerste aanleg tijdig had gevoegd vond het Hof de regel van art. 421 lid 1 Sv Pro, inhoudende dat wie zich in eerste aanleg niet heeft gevoegd dat niet voor het eerst in hoger beroep kan doen, niet op zijn weg. Hoe goed ik ook begrijp dat het Hof aan een - door het Hof als zodanig ervaren - administratieve misslag een mouw heeft willen passen, vraag ik mij toch af of een dergelijke fictie zich verdraagt met de wijze waarop de wetgever de positie van de wederpartij van de benadeelde partij heeft geregeld. De wettelijke regeling komt hier op neer dat de verdachte/wederpartij op zijn laatst vóór het requisitoir in eerste aanleg (art. 51b lid 2 Sv) verneemt of hij zich ook tegen een vordering van de benadeelde partij teweer moet stellen. Dat betekent dat niet alleen de officier van justitie zijn eis maar ook de raadsman van de verdachte zijn pleidooi mede kan afstemmen op het feit dat de benadeelde partij een vordering heeft ingediend - ik denk hier met name aan de strafmaat - en dat de rechter met een en ander bij de strafoplegging rekening kan houden. Zo gezien brengt de door het Hof gehanteerde fictie de verdachte in een nadeliger positie dan de wetgever voor ogen heeft gehad en is deze dus niet verenigbaar met de wet(21). Er is daarom alle reden niet voorbij te gaan aan de opmerking van de wetgever bij de herziening van de regeling van de - toen nog - beledigde partij, dat indien pas na de zitting wordt ontdekt dat verzuimd is de benadeelde partij in de gelegenheid te stellen zich te voegen, er geen mogelijkheid van herstel meer is(22).
39. Aan de fictie van het Hof kleeft in het onderhavige geval nog een bezwaar. Nu de benadeelde partij zich in eerste aanleg niet had gevoegd, betekent dit dat de vordering van de benadeelde partij maar in één feitelijke instantie wordt behandeld en de verdachte dus een instantie wordt ontnomen. Dat wilde de wetgever voorkomen door het bepaalde in art. 421 lid 1 Sv Pro (TK 1990-1991, 21 345, nr. 3, blz. 33).
40. In de toelichting op het middel wordt terecht opgemerkt dat de wet niet voorziet in voeging door middel van het inleveren van een voegingsformulier ter griffie. Hoewel dit zonder meer juist is, ben ik niet geneigd hier al te zwaar aan te tillen. Van de griffier van de Rechtbank mag worden gevergd dat hij de benadeelde partij de goede weg wijst. Accepteert hij het voegingsformulier toch, dan zal hij er voor dienen te zorgen dat dit bij de officier van justitie terecht komt. Hoewel het strafprocesrecht niet een regel kent als art. 6:15 Awb Pro dient de inhoud van deze bepaling hier wel leidraad voor het handelen van de griffier te zijn(23). Handelt de griffier hiernaar niet, dan behoeft de benadeelde partij daarvan niet de gevolgen te dragen.
41. Het is mij niet duidelijk waarom het Hof ter reparatie van de door hem aangenomen administratieve misslag niet heeft gekozen voor minder risicovolle mogelijkheden zoals een schadevergoedingsmaatregel (art. 36f Sr) voor het opleggen waarvan geen vordering van de benadeelde partij noodzakelijk is, of een bijzondere voorwaarde bij een deels voorwaardelijk veroordeling waarvoor hetzelfde geldt (art. 14c lid 2, aanhef en onder 1°, Sr)(24).
42. Het middel slaagt.
43. Ik concludeer dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd en dat de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend Hof teneinde de zaak opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv. AG
1 Openlijke geweldpleging, diss. Groningen 1992, blz. 29 e.v., aan wie ik het volgende ontleen.
2 A.w., blz. 33, onder verwijzing naar de Notulen van de commissie De Wal, III, blz. 530.
3 Remmelink-bundel Naar eer en geweten, Gouda Quint 1987, blz. 329.
4 DD 2001, blz. 817.
5 Zie voor commentaar op dit arrest Stolwijk, DD 2001, blz. 906, 907.
6 A fortiori hoeft verdachte niet aan elke vorm van bewezenverklaard geweld te hebben deelgenomen: HR 2 juli 1990, NJB 1990, blz. 1696, nr. 175.
7 In HR 1 dec. 1992, , NJB 1993, blz. 89, nr. 3 was tenlastegelegd en bewezenverklaard dat het geweld was gepleegd tezamen en in vereniging met anderen. Daarin zag het Hof een beperking van "met verenigde krachten". De Hoge Raad legt deze beperking zo uit dat alleen is gedoeld op die vormen van geweld waarop het gezamenlijk opzet van de verdachte en de anderen gericht is geweest. Daarom kan uit dit arrest niet worden afgeleid dat voor openlijke geweldpleging vereist is dat het opzet van verdachte en zijn medegeweldplegers op de tenlastegelegde vormen van geweld gericht moet zijn. In HR 15 okt. 1974, NJ 1975, 189 lijkt de Hoge Raad "tezamen en in vereniging met anderen" en "met verenigde krachten" gelijk te stellen.
8 Zie recent HR 24 sept. 2002, NJ 2002, 570, waar wel van een groep sprake is maar niet blijkt van enige afspraak.
9 A.W. blz. 95.
10 Vgl. HR 30 okt. 1973, NJ 1974, 388 waar de Hoge Raad het handelen vanuit een groep begrijpt als uitdrukking van "met verenigde krachten".
11 Anders Noyon-Langemeijer, vijfde druk, blz. 186: voor "verenigde krachten"zal tenminste nodig zijn dat de daders weten dat anderen aan het feit deelnemen.
12 A.w., blz. 41.
13 Remmelink schrijft in zijn conclusie bij dit arrest dat de wetgever een andere term gekozen heeft dan "samenrotting", nl. de term "openlijk". Ik vraag mij af of dat juist is. In het oorspronkelijke concept van wat art. 141 Sr Pro zou worden werd gesproken van "openlijk zamenrotten"; vgl. Wedzinga, a.w., blz. 29.
14 O.a. HR 29 jan. 1980, NJ 1980, 321.
15 Daarin verschilt de onderhavige zaak van HR 24 sept. 2002, NJ 2002, 570, waar het geweld is gepleegd vanuit n reeds bestaande groep en voorts de middelen waarmee het geweld is gepleegd - taarten - er op wijzen dat men niet samen "zomaar" naar de nieuwjaarsreceptie is gegaan maar enige voorbereiding moet hebben getroffen.
16 Zie over de nieuwe bepaling K.Rozemond, Waar ligt de grens van openlijke geweldpleging ?, DD 2001, blz. 808 - 830.
17 W.Wedzinga, Openlijke geweldpleging, Arnhem 1992, p. 96.
18 Rozemond, DD 2001, blz. 819, stelt - onder verwijzing naar de laatste door mij aangehaalde passage uit de MvT -dat de wetgever iets van de bijzondere betekenis van het oude begrip "met verenigde krachten" heeft willen behouden.
19 Volgens het Hof (slot pv trz 30 jan. 2001) zou in Compas bij vergissing van 22 maart worden gesproken ....
20 Dossiernr. 1513/1999/47233, blz. 64.
21 Het kan nog zijn, dat het Hof voor deze fictie heeft gekozen om te ontkomen aan vernietigen en terugwijzen omdat een kernpersoon in het proces niet was opgeroepen. Zie daarover De benadeelde partij in het strafproces vanuit civielrechtelijk perspectief, Verkeersrecht 2001, blz. 103.
22 TK 1990-1991, 21 345, nr. 5, blz. 9. Volgens de Minister zijn aan het verzuim van de officier van justitie geen rechtsgevolgen verbonden. Wel was het destijds vaste praktijk dat in voorkomende gevallen desgevraagd aan de benadeelde partij een tegemoetkoming in de kosten van een civiele procedure werd toegekend.
23 Vgl HR 23 nov. 1993, NJ 1994, 263, waar ook doorzendplicht werd aangenomen.
24 Met dien verstande dat ook hier geldt dat de verdachte zich dan slechts in één instantie tegen de civiele aansprakelijkheid heeft kunnen verzetten; zie nr. 39.