Conclusie
Nr. 02445/01
Mr. Vellinga
Zitting: 3 december 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 30 november 1999, heeft het Gerechtshof te Amsterdam verdachte wegens 1) "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht"; en 2) "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van tweehonderdtien uur, in plaats van vijf maanden gevangenisstraf, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden, met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van ƒ 3719, 60. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door veertig dagen hechtenis, een en ander onder de bepaling dat indien aan de ene betalingsverplichting wordt voldaan dit in mindering strekt tot de andere.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen het door verdachte in hoger beroep gedane beroep op noodweer/noodweerexces.
5. Het Hof heeft dit beroep als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot feit 2 van de tenlastelegging betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging aangezien er volgens hem sprake is geweest van noodweer. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat het ambtelijk bevel van de verbalisanten aan verdachte zich van het Hobbemaplein te verwijderen geen juridische basis had en dus onbevoegd was gegeven, en dat de daarop volgende aanhouding derhalve onrechtmatig was. Die aanhouding is in de termen van artikel 41 van Pro het Wetboek van Strafrecht te omschrijven als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, aldus de raadsman. Ook de voetveeg van een van de verbalisanten en het schoppen en aan de haren trekken van verdachte door verbalisanten waren volgens de raadsman evenzeer wederrechtelijke aanrandingen waartegen verdediging noodzakelijk was.
Het hof overweegt hierover het volgende.
Uit de bewijsmiddelen volgt dat op het moment dat de bewezenverklaarde handelingen door verdachte werden verricht alleen verbalisant De Beurs verdachte vasthield. Verbalisant Razenberg, die zich aanvankelijk ook met de aanhouding van verdachte had beziggehouden, hield verdachte op dat moment immers niet meer vast, omdat hij, verbalisant, door een andere man in de rug werd aangevallen. Niet aannemelijk is geworden dat verbalisant De Beurs op dat moment enig geweld tegen verdachte gebruikte.
Hieruit volgt dat geen sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen het bewezenverklaarde geweld geboden was. Dat voorafgaand aan de bewezenverklaarde gedragingen een mogelijk onrechtmatige aanhouding heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af en evenmin dat in het kader van de aan die gedragingen voorafgaande aanhouding door de verbalisanten Razenberg en De Beurs gezamenlijk gebruik is gemaakt van geweld. Het beroep van de raadsman op noodweer faalt derhalve."
6. In de toelichting op het middel wordt er over geklaagd dat er anders dan het Hof heeft overwogen ten tijde van de bewezenverklaarde poging tot zware mishandeling wel sprake was van door het slachtoffer jegens verdachte uitgeoefend geweld en derhalve van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Dit begrijp ik aldus dat het middel wil betogen dat het Hof het beroep op noodweer ten onrechte heeft verworpen op de grond dat er ten tijde van de bewezenverklaarde poging tot zware mishandeling van "aanranding" in de zin van art. 41 lid 1 Sr Pro geen sprake (meer) was.
7. In de toelichting op het middel wordt er voorts op gewezen dat het Hof in het midden heeft gelaten of ten tijde van het bewezenverklaarde feit van onrechtmatige aanhouding sprake was. Het Hof heeft dat inderdaad in het midden gelaten, maar wel uitgelegd waarom: het Hof acht het niet van belang of voorafgaand aan de bewezenverklaarde gedragingen een mogelijk onrechtmatige aanhouding heeft plaatsgevonden en evenmin dat in het kader daarvan geweld is gebruikt.
8. Dit oordeel moet worden begrepen in het licht van hetgeen het Hof overigens heeft overwogen, te weten dat het slachtoffer ten tijde van het bewezenverklaarde feit geen geweld tegen verdachte gebruikte. Dèze feitelijke vaststelling brengt het Hof tot het oordeel dat ten tijde van het bewezenverklaarde feit van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding geen sprake was.
9. Dat laatste oordeel van het Hof valt mijns inziens alleen te begrijpen indien het Hof ervan is uitgegaan dat voor "aanranding" in de zin van art. 41 lid 1 Sr Pro geweld vereist is. Daarop wijst ook dat het Hof bij de verwerping van het beroep op noodweer overweegt dat het slachtoffer verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit vasthield doch tegen hem geen geweld gebruikte. Volgens de bewijsmiddelen was zij doende verdachte te boeien.
10. Aldus verstaan roept het oordeel van het Hof de vraag op of "aanranding" in de zin van art. 41 lid 1 Sr Pro is beperkt tot aanwending van geweld en - maar dat is hier niet aan de orde en laat ik dus buiten beschouwing - onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor.
11. Onder "aanranding" in de zin van art. 41 lid 1 Sr Pro begrijpt de Hoge Raad in HR 2 febr. 1965, NJ 1965, 262, m.nt. W.P niet alleen "gedragingen welke kunnen worden beschouwd als een feitelijke aantasting van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed " alsmede "gedragingen welke een onmiddellijk dreigend gevaar voor zodanige aantasting opleveren". Onder die "feitelijke aantasting" moet het beperken van iemands bewegingsvrijheid mede worden begrepen(1). In HR 17 dec. 1996, NJ 1997, 262 werd immers overwogen: "Nu het slachtoffer zonder eigen recht de verdachte in haar bewegingsvrijheid beperkte, terwijl de verdachte dit uitdrukkelijk niet wilde en meermalen had verzocht haar los te laten, was op dat moment ten aanzien van de verdachte reeds sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van haar lijf, zoals bedoeld in art. 41, eerste lid, Sr." NLR, aant. 5 op art. 41 Sr Pro, meent dat in het begrip "aanranding" ligt opgesloten dat de aantasting tegen iemands wil geschiedt, althans dat de aantasting een zo overrompelend effect heeft dat de rechthebbende geen gelegenheid heeft "zich eventueel akkoord te verklaren".
12. Voor "aanranding" in de zin van art. 41 lid 1 Sr Pro is dus niet vereist dat van het plegen van geweld in de zin van slaan, schoppen etc. sprake is. Iemand tegen zijn wil beperken in zijn bewegingsvrijheid is daarvoor voldoende. Zoals in de feitelijke vaststellingen van het Hof besloten ligt was dat het geval: het slachtoffer was doende verdachte tegen zijn wil in zijn bewegingsvrijheid te beperken, en haar gedrag was er zelfs op gericht daaraan enige duurzaamheid te geven. Nu het Hof desondanks oordeelt dat van "aanranding" in de zin van art. 41 lid 1 Sr Pro geen sprake is omdat het slachtoffer bij dat beperken van de bewegingsvrijheid van de verdachte geen geweld gebruikte, geeft het in de overwegingen van het Hof besloten oordeel dat van "aanranding" in de zin van art. 41 lid 1 Sr Pro geen sprake was, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
13. Ik heb mij nog afgevraagd of de verwerping van het beroep op noodweer door het Hof ook zo kan worden gelezen dat in het oordeel van het Hof besloten ligt dat ook de beperking van de bewegingsvrijheid van verdachte voorbij was toen hij het bewezenverklaarde feit pleegde. De onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaring van het slachtoffer houdt immers in dat verdachte met een ruk opstond, zich met zijn vrije hand - dat moet zijn linker hand zijn; WHV - krachtig van haar losmaakte en haar toen met zijn geboeide rechter hand vol in het gezicht sloeg. Het Hof heeft echter vastgesteld dat het slachtoffer verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit vasthield. De beperking van verdachtes bewegingsvrijheid door het slachtoffer was dus - nog los van de vraag of die beperking al niet in het geboeid zijn van de rechter hand moet worden gezien - ten tijde van het bewezenverklaarde feit niet geëindigd.
14. In de toelichting op het middel wordt ook geklaagd over de wijze waarop het Hof het beroep op noodweerexces heeft verworpen.
15. Aan het beroep op noodweerexces heeft het Hof geen woorden gewijd. Kennelijk heeft het Hof gemeend dat het aan het beroep op noodweerexces niet toekwam omdat bij gebreke van een "aanranding" in de zin van art. 41 lid 1 Sr Pro van een noodweersituatie geen sprake was. Gezien hetgeen ik hiervoor ten aanzien van het beroep op noodweer heb uiteengezet geeft ook de impliciete verwerping van het beroep op noodweerexces blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
16. Het middel slaagt.
17. Het tweede middel klaagt dat het Hof de door de benadeelde partij gevorderde materiële schade - met uitzondering van de "vervangingskosten bril" - heeft toegewezen zonder in te gaan op het verweer dat, zoals blijkt uit de Terwee-bijlage bij het proces-verbaal PL1513/1997/14782, de materiële schade door de verzekeringsmaatschappij is vergoed.
18. Hoewel bedoelde Terwee-bijlage spreekt van het "geheel of gedeeltelijk" vergoed zijn van de materiële schade, neemt dit niet weg dat dit verweer de vordering van de benadeelde partij voor wat betreft de materiële schade in de kern raakt. Immers, heeft de verzekering de vermogensschade vergoed, dan bestaat deze niet meer en valt deze ook niet meer van de pleger van een onrechtmatige daad te vorderen. Daarom had het Hof niet stilzwijgend aan dit verweer voorbij mogen gaan. Zie HR 14 april 1998, NJ 1998, 675 en HR 16 jan. 2001, NJB 2001, blz. 358, nr. 40, waarin de Hoge Raad eist dat op doorgaans minder vergaande verweren tegen de civiele vordering als beroepen op "medeschuld" en "eigen schuld" wordt ingegaan. In HR 25 okt. 2002, LJN AE4364, NJB 2002, blz. 2066, nr. 171 spreekt de Hoge Raad in een civiele zaak van het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging, dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Aan die eis voldoet de beslissing op de vordering van de benadeelde partij in het licht van het gevoerde verweer niet.
19. Het middel slaagt.
20. Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende. Het Hof heeft zijn beslissing mede gegrond op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vóór verwijzing. De wet biedt daarvoor echter geen steun. Omdat niet blijkt dat het Hof gebruik heeft gemaakt van de resultaten van dat onderzoek meen ik dat hier kennelijk van een vergissing sprake is. Daarom kan deze misslag zonder gevolgen blijven.
21. Dat laatste zou ik niet willen zeggen van de wijze waarop het Hof hetgeen de raadsman bij pleidooi heeft aangevoerd in het proces-verbaal van de terechtzitting heeft verwerkt. Het Hof heeft volstaan met de melding dat de door de raadsman overgelegde pleitnotitie bij de stukken in het dossier is gevoegd en dat de inhoud wordt geacht deel uit te maken van het proces-verbaal.
22. Tegen de werkwijze waarbij voor de inhoud van het pleidooi wordt verwezen naar de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnotitie bestaat geen bezwaar. Daarmee maken de ondertekenaars van het proces-verbaal duidelijk dat is gepleit overeenkomstig de inhoud van die pleitnotitie. Door de aanhechting bestaat geen onzekerheid om welk stuk het gaat en kan dit stuk geen leven gaan leiden los van het proces-verbaal van de terechtzitting.
23. Wordt volstaan met louter verwijzing naar een los, niet nader door de griffier geïdentificeerd of gewaarmerkt stuk in het dossier dan bestaat het gevaar dat niet duidelijk is of de in het dossier aanwezige pleitnota de pleitnota is die de griffier ter terechtzitting heeft vergeleken met het daadwerkelijk gevoerde pleidooi en waarop hij de door de raadsman ter terechtzitting gemelde verbeteringen en aanvullingen heeft aangebracht. Hoewel ik besef dat de door het Hof gevolgde werkwijze administratieve voordelen heeft, meen ik dat de te vrezen onduidelijkheden daar aan in de weg staan. Deze onduidelijkheden brengen mee dat onzekerheid kan ontstaan over de vraag wat wordt gedekt door in art. 327 Sv Pro voorgeschreven ondertekening van het proces-verbaal van de terechtzitting door de voorzitter en de griffier. Daarom voldoet het proces-verbaal van de terechtzitting in casu niet aan de eisen van art. 326 en Pro 327 Sv. Ook op deze grond moet het arrest van het Hof worden vernietigd.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv. AG
1 Vgl. Machielse, Noodweer in het strafrecht, diss. A'dam 1986, blz. 627, die opsluiting onder "aanranding" begrijpt, en De Hullu, Materieel strafrecht, Gouda Quint 2000, blz. 298.