Conclusie
Nr. 0292/02/P
Mr. Vellinga
Zitting: 3 december 2002 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit handel in verdovende middelen verkregen voordeel vastgesteld op f. 403.400,-- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van f. 258.900,-- subsidiair 780 dagen hechtenis.
2. Tegen deze uitspraak heeft de Advocaat-Generaal cassatieberoep ingesteld.
3. De onderhavige zaak hangt samen met de zaak tegen de veroordeelde, die onder nr. 0009/02 bij de Hoge Raad aanhangig is en waarin ik heden ook conclusie neem. De laatste zaak had betrekking op de veroordeling wegen strafbare feiten op grond waarvan het Hof in de onderhavige zaak tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen. Voor de goede orde merk ik op, dat het Hof zich daarbij heeft gebaseerd op de bewezenverklaring in zijn arrest van 26 juni 1997, welk arrest ten tijde van de beslissing in de onderhavige zaak reeds was vernietigd bij arrest van de Hoge Raad van 12 januari 1999, nr. 108.571. Na verwijzing is het Gerechtshof te Arnhem bij zijn arrest van 19 juni 2001 opnieuw tot een veroordeling van [betrokkene] gekomen. Het arrest bevat een bewezenverklaring die gelijkluidend is aan die in het arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch d.d. 26 juni 1997.
4. De Advocaat-Generaal heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
5. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de inkomsten uit kleinhandel bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing heeft gelaten.
6. Voor goed begrip van het middel merk ik op dat de bewezenverklaarde feiten zowel verkoop van gebruikershoeveelheden hennep en hash aan bezoekers (kleinhandel) als verkoop van grotere hoeveelheden uit een woonboot (groothandel) omvatten.
7. De overweging van het Hof waarop het middel betrekking heeft luidt als volgt:
"Het gedoogbeleid is onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie kenbaar gemaakt in elkaar opvolgende richtlijnen van 28 oktober 1976 (aangevuld in februari 1978 en gepubliceerd in Stcrt 1980, 137) 12 oktober 1994 (Stcrt 1994, 203) en 10 september 1996 (Stcrt 1996, 187) .
In de Richtlijn van 1994 zijn de tot dan toe in de praktijk ontwikkelde criteria opgenomen rond het gedogen van de verkoop van softdrugs vanuit coffeeshops. Hoewel deze richtlijn eerst na de periode van de bewezen verklaarde softdrugs-verkoop in café "Black widow" van toepassing is geweest, zal het hof de daarin opgenomen gedoogcriteria toepassen op de gehele periode van 1 januari 1989 tot en met 13 juni 1994.
De tekst van de richtlijn vermeldt immers uitdrukkelijk dat die criteria "in de loop der tijd zijn ontwikkeld en bekend zijn onder de naam AHOJ-G criteria". Het G-criterium houdt in dat "verkoop van hoeveelheden per transactie groter dan geschikt voor eigen gebruik (= 30 gram)" niet wordt gedoogd.
In de Richtlijn van 1996, die blijkens de tekst strekt tot aanscherping van het beleid ten aanzien van de softdrugs, is vervolgens bepaald dat de verkopen aan klanten van coffeeshops geen grotere hoeveelheden mogen betreffen dan een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, die in deze Richtlijn is gesteld op vijf gram. Die richtlijn is op de onderhavige ontnemingsvordering niet van toepassing.
Het hof is van oordeel dat, gelet op het onderzoek ter terechtzitting, noch op basis van het onderliggende dossier in de strafzaak, noch op basis van het strafrechtelijk financieel onderzoek voldoende bewijs naar voren is gekomen dat in de bewezenverklaarde periode bij de verkoop van softdrugs in coffeeshop "Black Widow" door [betrokkene] de grenzen als gesteld bij het AHOJ-G gedoogbeleid zijn overschreden. Ten aanzien van de verkopen van die kleinere hoeveelheden staat vast dat die verkopen naar toenmalige, gepubliceerde inzichten van het openbaar ministerie toelaatbare transacties vormden. Dit impliceert dat ten aanzien van inkomsten verkregen binnen de grenzen van dit beleid, geen toepassing gegeven kan worden aan artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht."
8. In zijn arrest van 22 mei 2001, NJ 2001, 575, m.nt. JR overwoog de Hoge Raad:
"4.3. De "Richtlijnen opsporings- en vervolgingsbeleid strafbare feiten Opiumwet" (Stcrt. 1996, nr 187, in werking getreden op 1 oktober 1996, hierna: de Richtlijnen) houden in dat in het in het kader van het zogenaamde driehoeksoverleg uit te werken beleid per gemeente kan worden besloten onder bepaalde in de Richtlijnen aangeduide voorwaarden niet strafrechtelijk op te treden tegen coffeeshops. Nu de Richtlijnen te dien aanzien niets inhouden, moet worden aangenomen dat bij gebreke van een dergelijk gedoogbeleid wel strafrechtelijk kan worden opgetreden (Vgl. HR 7 november 2000, ELRO nr. AA 8200, NJ 2000, 738). In dit opzicht verschilt het systeem van de Richtlijnen niet van de daaraan voorafgaand gegolden hebbende "Richtlijn opsporingsbeleid inzake coffeeshops" Stcrt. 1994, nr. 203, vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 320).
4.4. Het oordeel van het Hof dat wanneer op grond van de voldoening aan de in de onder 4.3 genoemde Richtlijnen gestelde voorwaarden er op vertrouwd mag worden dat strafrechtelijk optreden ter zake van de verkoop van hashish en marihuana in coffeeshops achterwege blijft, dit ook meebrengt dat die gedragingen buiten beschouwing moeten blijven als soortgelijke of andere feiten (zoals bedoeld in art. 36e, tweede en derde lid, Sr) bij een door de Officier van Justitie ingestelde vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, is in beginsel juist.
Het onder 4.3 overwogene in aanmerking genomen klaagt het middel er echter terecht over dat het Hof heeft verzuimd bij zijn oordeel, dat de betrokkene er op mocht vertrouwen dat strafrechtelijk optreden achterwege zou blijven, het beleid te betrekken dat voor de gemeente Best onder de elkaar opvolgende richtlijnen was vastgesteld."
9. In beginsel is het dus niet uitgesloten dat gedogen van kleinhandel meebrengt dat de daarbij verkregen inkomsten bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing worden gelaten. Hieraan wordt in de toelichting op het middel voorbijgegaan als wordt gesteld dat in ieder geval zonder nadere motivering volstrekt onduidelijk is waarom de voordelen uit vermeende gedoogde handel niet mede aan de in elk geval wederrechtelijk geachte overige bezigheden van verdachte kunnen worden toegerekend.
10. Uit de overwegingen van het Hof volgt dat het heeft aangenomen dat de gemeente Maastricht een gedoogbeleid voerde dat overeenstemde met het beleid zoals dat na de bewezenverklaarde periode is vastgelegd in de door het Hof genoemde Richtlijn. Voorts ligt in het oordeel van het Hof kennelijk besloten dat de veroordeelde ervan mocht uitgaan dat strafrechtelijk optreden ter zake van de door het Hof bedoelde kleinhandel achterwege zou blijven. Uit het middel en de daarop gegeven toelichting maak ik niet op dat de steller van het middel tegen deze overwegingen van het Hof bezwaar heeft. Deze overwegingen geven overigens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk.
11. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat noch op basis van het onderliggende dossier in de strafzaak, noch op basis van het strafrechtelijk financieel onderzoek voldoende bewijs naar voren is gekomen dat in de bewezenverklaarde periode bij de verkoop van softdrugs in coffeeshop "Black Widow" door [betrokkene] de grenzen als gesteld bij het AHOJ-G gedoogbeleid zijn overschreden. Daartoe wordt in het middel een beroep gedaan op feiten die niet door het Hof zijn vastgesteld, zoals de sluiting van de coffeeshop door de gemeente onmiddellijk na aanhouding van [betrokkene]. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voor het overige is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en kan het als van feitelijke aard in cassatie niet verder ten toets komen.
12. Tenslotte wordt in de toelichting op het middel gesteld dat de veroordeelde zich gezien de bewezenverklaarde feiten ver buiten de kaders van het geformuleerde gedoogbeleid heeft begeven. Dat moge zo zijn, maar ik zie niet in waarom dat in de weg zou staan aan het oordeel van het Hof dat de met gedoogde handel verkregen opbrengsten buiten het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te blijven.
13. Het middel faalt.
14. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van het Hof, dat ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn het terug te betalen bedrag ten opzichte van het bedrag aan wederechtelijk voordeel moet worden verminderd met één derde.
15. In HR 9 jan. 2001, NJ 2001, 307, m.nt. JdH werd overwogen:
3.6. Omtrent de wijze waarop de opgelegde sanctie wordt verminderd pleegt de Hoge Raad vooralsnog in beginsel een vermindering van ten hoogste 10% te hanteren. Het verminderingspercentage zal daarbij dalen naar mate het opgelegde ontnemingsbedrag hoger is en/of de mate van verdragsschending geringer is.
16. Uit deze overweging volgt dat het Hof bij de compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn de verkeerde maatstaf heeft toegepast.
17. Het middel slaagt.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof voor wat betreft de hoogte van het terug te betalen bedrag. De Hoge Raad kan het terug te betalen bedrag zelf bepalen aan de hand van de in het arrest van 9 januari 2001 geformuleerde maatstaf.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv. AG