Conclusie
Rolnummer C02/030HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 13 december 2002
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. de gemeente 's-Gravenhage
2. Woningbeheer N.V.
Inleiding
1. In dit geding gaat het in cassatie om het vereiste van "tijdigheid" in art. 5:95 BW Pro, dat bepaalt dat tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die zowel het recht van de eigenaar als dat van de erfpachter betreft, ieder van hen bevoegd is mits hij zorg draagt dat de ander tijdig in het geding wordt geroepen.
2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan:
Thans verweerster in cassatie sub 1, verder: de Gemeente, is juridisch eigenaar van de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. De woning werd krachtens huurovereenkomst bewoond door de moeder van thans eiseres tot cassatie [eiseres], die op 1 mei 1989 bij haar moeder is gaan wonen en in de woning is blijven wonen na het overlijden van haar moeder op 10 april 1997. Thans verweerster in cassatie sub 2, verder: Woningbeheer, heeft in 1994 de economische eigendom van het pand verkregen.
Bij inleidende dagvaarding van 10 december 1999 hebben de Gemeente en Woningbeheer gevorderd [eiseres] te veroordelen tot ontruiming van de door haar bewoonde woning aan de [a-straat 1], daartoe stellende dat zij deze woning zonder recht of titel bewoont. [Eiseres] heeft tijdens de comparitie van partijen betoogd dat Woningbeheer en de Gemeente geen belang bij haar vordering hebben omdat uit het Kadaster blijkt, aldus [eiseres], dat de woning in erfpacht is uitgegeven aan Stedelijk Belang N.V., verder: Stedelijk belang. Zij heeft zich voorts beroepen op medehuurderschap ex art. 7A:1623h BW en hoofdhuurderschap ex art. 7A:1623i lid 2 BW. In reconventie heeft zij gevorderd te bepalen dat zij als huurder van de woning wordt beschouwd.
De Rechtbank te 's- Gravenhage heeft bij vonnis van 6 september 2000 het verweer van [eiseres] verworpen, de vordering tot ontruiming toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen. Het verweer betreffende het gebrek aan belang aan de zijde van de Gemeente en Woningbeheer passeerde de Rechtbank met de overweging dat zij in het door [eiseres] aangevoerde onvoldoende aanleiding ziet om te twijfelen aan de juistheid van de stelling van de Gemeente dat alleen de bedrijfsruimte [a-straat 2] bij Stedelijk Belang in beheer is en niet de door [eiseres] bewoonde woning.
[Eiseres] heeft appel ingesteld onder aanvoering van een aantal grieven. De eerste grief strekte ten betoge dat de Gemeente en Woningbeheer alsnog niet-ontvankelijk moeten worden verklaard op de grond dat de erfpachter Stedelijk Belang niet op de voet van art. 5:95 BW Pro in de procedure is betrokken. De Gemeente en Woningbeheer verweerden zich met de stelling dat in casu het recht van de erfpachter niet in geding is nu het beheer van de door [eiseres] bewoonde woning steeds bij de economische eigenaar, Woningbeheer, is gebleven en de woning slechts aan Stedelijk Belang in erfpacht is overgedragen omdat de woning een kadastrale eenheid vormde met het aan Stedelijk Belang in erfpacht gegeven bedrijfspand [a-straat 2] terwijl het voornemen bestond over te gaan tot splitsing en levering aan Woningbeheer; de Gemeente en Woningbeheer hebben in dat verband erop gewezen dat in de erfpachtakte ook is vermeld dat het pand [a-straat 1] in economische eigendom toebehoort aan Woningbeheer.
Het Hof te 's- Gravenhage heeft in zijn arrest van 19 december 2001 (NJ 2002, 306) vooropgesteld dat uit de overgelegde producties blijkt dat - onder meer - de door [eiseres] bewoonde woning in eeuwigdurende erfpacht is uitgegeven aan Stedelijk Belang en dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat Stedelijk Belang nog steeds erfpachter is van de door [eiseres] bewoonde woning nu niet is gesteld of gebleken dat Stedelijk Belang thans geen recht van erfpacht toekomt, en met name niet is gesteld of gebleken dat de voorgenomen splitsing van de (rechten op) het perceel waarop de door [eiseres] bewoonde woning staat, gerealiseerd is. Het Hof overwoog voorts dat de omstandigheid dat Woningbeheer economisch eigenaar is en als verhuurster van de door [eiseres] bewoonde woning optreedt, niet wegneemt dat ingevolge art. 5:89 juncto Pro art. 5:94 het Pro gebruik van de door [eiseres] bewoonde woning verschaft wordt door Stedelijk Belang aangezien deze de rechtspersoon is aan wie juridisch gezien het genot van het perceel toekomt. Het Hof constateerde dat de door de Gemeente en Woningbeheer tegen [eiseres] ingestelde vordering tot ontruiming van de door [eiseres] bewoonde woning derhalve ziet op een recht dat zowel de Gemeente betreft in haar hoedanigheid van eigenaar als Stedelijk Belang in haar hoedanigheid van erfpachter, en voorts dat ingevolge art. 5:95 BW Pro zowel de eigenaar als de erfpachter bevoegd is tot het instellen van een dergelijke rechtsvordering mits ervoor zorg wordt gedragen dat de ander tijdig in het geding wordt geroepen. Het Hof overwoog daarop als volgt:
"Naar het hof begrijpt is de oproeping van Stedelijk Belang N.V. door een misverstand achterwege gebleven. Aangezien de procedure in hoger beroep er mede toe strekt omissies in eerste aanleg te herstellen zal het hof geïntimeerden in de gelegenheid stellen Stedelijk Belang N.V. op de voet van art. 12a Rv. op te roepen. Uiteraard zullen partijen nadien in de gelegenheid gesteld worden bij akte te reageren op hetgeen alsdan door Stedelijk Belang N.V. naar voren gebracht wordt. In dit kader wijst het hof er overigens op dat niet voldoening aan de eis van tijdige oproeping leidt tot niet-ontvankelijkheid, zie Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 5, blz. 1052."
Het Hof heeft daarop - alvorens nader te beslissen - de Gemeente en Woningbeheer in de gelegenheid gesteld Stedelijk Belang als partij in het geding op te roepen.
3. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Gemeente en Woningbeheer zijn in cassatie niet verschenen. [Eiseres] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
4. Het cassatiemiddel strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat van een tijdige oproeping als voorgeschreven door art. 5:95 BW Pro geen sprake kan zijn ingeval de oproeping pas plaatsvindt in hoger beroep. Betoogd wordt dat de door art. 5:95 BW Pro voorgeschreven oproeping uiterlijk bij conclusie van repliek in eerste aanleg moet worden gedaan om te voorkomen dat de andere procespartij, in casu [eiseres], te zeer in haar belangen wordt geschaad doordat de procedure van de in het geding geroepen partij tegen oorspronkelijk gedaagde een geding in één instantie zal zijn. Geklaagd wordt dat het hoger beroep geen ruimte biedt voor een introductie van een nieuwe procespartij, dat het hoger beroep geen ruimte biedt voor herstel van omissies als de onderhavige en dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat in casu sprake was van een misverstand. Geklaagd wordt voorts dat de rechter niet ambtshalve bevoegd is tot oproeping. Geconcludeerd wordt dat het Hof de Gemeente en Woningbeheer niet-ontvankelijk had moeten verklaren.
5. Bij de bespreking van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 5:95 BW Pro bepaalt, zoals gezegd, dat tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die zowel het recht van de eigenaar als dat van de erfpachter betreft, ieder van hen bevoegd is "mits hij zorg draagt dat de ander tijdig in het geding wordt geroepen". Art. 3:218 (vruchtgebruik), 3:245 (pand), art. 5:81 (erfdienstbaarheid) bevatten soortgelijke regelingen. In de wetsgeschiedenis wordt de regeling met name toegelicht onder art. 3:218 en Pro art. 5:81 (art. 5.6.8ba), naar welke toelichtingen bij de overige bepalingen wordt verwezen. Zie TM en MvA II bij art. 3:218 (art. 3.8.17), Parl. Gesch. Boek 3, p. 671 en 672 resp. MvA I Inv. bij art. 5:81, Parl. Gesch. Inv. Boek 5, p. 1052-1053):
"Er zijn echter verplichtingen krachtens welke iemand iets moet doen of nalaten tegenover hoofdgerechtigde en vruchtgebruiker tezamen; een vordering tot grensbepaling, een afgifte van een onrechtmatig in bezit genomen zaak, enz. De huidige wet regelt niet hoe in zodanige gevallen de verhouding is tussen beiden, vruchtgebruiker en hoofdgerechtigde. Slechts wordt in artikel 849 B.W. de vruchtgebruiker de verplichting opgelegd de eigenaar te waarschuwen als een derde diens rechten tracht te verkorten. Het ontwerp stelt voor te bepalen, dat ieder van beiden beginnen mag, maar verplicht is de ander in het geding te roepen. Zo zijn de wederzijdse rechten voldoende gewaarborgd. Tevens staat hiermee vast, dat de hoofdgerechtigde alsdan gebonden is aan het door de vruchtgebruiker gevoerde geding en omgekeerd." (TM bij art. 3:218, Parl. gesch. Boek 3, p. 671.)
"De slotzinsnede van het nieuwe artikel 3.8.17 heeft uiteraard zowel betrekking op het geval van instelling van rechtsvorderingen als op dat van indiening van verzoekschriften. In het eerste geval zal de oproeping dienen uit te gaan van degene die de procedure entameert. In het tweede geval zal de verzoeker de naam en het adres van de ander in het verzoekschrift dienen te vermelden: de rechter zal dan de oproeping gelasten ingevolge het bepaalde in artikel 429f Rv. ingevoegd bij de wet van 16 mei 1969, Stb. 200. Zou deze oproeping ter zitting blijken door een misverstand achterwege gebleven te zijn, dan zal de verzoeker aan de rechter aanhouding dienen te vragen opdat alsnog oproeping plaatsvindt. Het artikel stuit (lees: sluit) immers niet uit dat oproeping tegen een latere zittingsdag geschiedt, mits dit maar "tijdig" gebeurt, d.w.z. niet zo laat dat de opgeroepene niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad. Hieruit volgt tevens dat de vraag van de Commissie of het woord "tijdig" in deze bepaling niet overbodig is, ontkennend moet worden beantwoord." (MvA I bij art. 3:218, Parl. Gesch. Boek 3, p. 672.)
"Niet voldoening aan de eis van tijdige oproeping van de personen bedoeld in de artikelen 3.8.17, 3.9.2.6, 5.3.10b, 5.6.8ba en 5.7.1.7 (artt. 3:218, 3:245, 5:32, 5:81 en 5:95; DVL), leidt tot niet-ontvankelijkheid of, in een meer algemene terminologie, niet toewijsbaarheid van de vordering. Wel staat het de rechter vrij om deze niet-ontvankelijkheid te voorkomen door, zo hij het ontbreken van een oproeping constateert, de zaak aan te houden teneinde de betreffende partij in de gelegenheid te stellen alsnog voor oproeping zorg te dragen, uiteraard ervan uitgaande dat dit in het kader van het betreffende geding dan nog als "tijdig" kan worden beschouwd." (MvA I Inv. bij art. 5:81 (Parl. Gesch. Inv. Boek 5, p. 1052-1053.)
Met het oog op de gevallen waarin de wet voorschrijft (of mogelijk maakt) dat een derde in het geding wordt geroepen, is destijds bij de invoering van het nieuwe BW art. 12a (oud) Rv. (thans art. 118 Rv Pro.) ingevoegd. In de MvA I Inv. (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 19) wordt het volgende opgemerkt. De desbetreffende derden worden opgeroepen om te verschijnen in een tussen anderen bij dagvaarding aangespannen geding. Zij zijn geen gedaagde in de zin van die bepalingen. Indien de derde niet verschijnt op een oproep die aan de eisen voldoet, is hij niettemin partij en wordt het vonnis ook jegens hem geacht op tegenspraak te zijn gewezen. In een geval als dat van art. 3.8.17 wordt derhalve de mede-opgeroepen vruchtgebruiker of hoofdgerechtigde niet als mede-eiser beschouwd. De strekking van deze bepaling is immers dat de mede-opgeroepene in het proces zijn zelfstandigheid behoudt, juist omdat hij aan de uiteindelijke uitspraak gebonden is. In het MO I (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 19-20) heeft de regeringscommissaris op een vraag van de commissie geantwoord dat de derde de keuze heeft zich bij de ene of de andere partij aan te sluiten dan wel een eigen standpunt in te nemen. Hij heeft benadrukt dat het in gevallen van art. 12a gaat om zaken waarin drie partijen belangen kunnen hebben die alleen maar tezamen kunnen worden beslist. De ratio van art. 12a is dat voorkomen moet worden dat beslissingen worden genomen waarbij een van de betrokkenen geen partij was maar toch gebonden is, of beslissingen waarbij een van de partijen in het ongerede raakt omdat deze bijvoorbeeld in de zaak tegen de hoofdgerechtigde een andere beslissing verkrijgt dan in de zaak tegen de vruchtgebruiker.
6. T.A.W. Sterk heeft in zijn bijdrage "Nieuwe gevallen van derden in het geding" in de bundel "Met grond verbonden" (Opstellen aangeboden aan mr. J.P. Wijn en mr. J.J. Stael), een uitvoerige beschouwing gewijd aan art. 12a Rv. en aan het vereiste van "tijdigheid" in bepalingen als die van art. 3:218 en Pro art. 5:95 BW Pro. Hij heeft omtrent bedoeld vereiste het volgende betoogd (p. 126):
Dit criterium zowel tegenover de derde als tegenover de gedaagde, is een processueel criterium, zoals in artikel 94 Rv Pro (nietige dagvaarding) en art. 134 Rv Pro (verandering van eis), ter bescherming van de processuele positie van die partij. Veel kan dus afhangen van de ruimte die de rechter nog kan en wil geven om nog met de deelname van de derde aan het proces rekening te houden. Of de oproep tijdig plaatsvond hangt niet alleen af van het stadium waarin het proces is gevorderd, maar vooral ook van de houding die de derde aanneemt. Verschijnt de derde niet, refereert hij zich aan het oordeel van de rechter of volstaat hij met zich zonder verdere argumentatie te voegen aan de zijde van de eiser, dan is het vrijwel niet denkbaar dat de derde onvoldoende gelegenheid heeft gehad om zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde in zijn verdediging is geschaad. Wil de derde voorkomen dat de oproep ontijdig wordt geoordeeld, dan kan het raadzaam zijn voor die derde naast hetgeen hij zelf te berde wil brengen, subsidiair te concluderen tot een gave referte voor het geval de rechter de oproep ontijdig mocht bevinden. Afhankelijk van de aan de hand van genoemd criterium te maken afwegingen kan de oproep nog tijdens het gehele geding, zelfs na verzet en hoger beroep, nog tijdig zijn, evenals zulks het geval kan zijn bij de gewone voeging en tussenkomst."
7. Het Hof heeft in zijn bestreden arrest de Gemeente en Woningbeheer, die in eerste aanleg hadden verzuimd Stedelijk Belang op de voet van art. 5:95 BW Pro in het geding te roepen, alsnog in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen, overwegende dat de procedure in hoger beroep mede ertoe strekt omissies in eerste aanleg te herstellen. Daarbij heeft het Hof niet alleen aangetekend dat - uiteraard - partijen nadien in de gelegenheid gesteld zullen worden bij akte te reageren op hetgeen alsdan door Stedelijk Belang naar voren gebracht wordt. Het Hof heeft tevens in dit kader erop gewezen dat niet voldoening aan de eis van tijdige oproeping leidt tot niet-ontvankelijkheid; het heeft daarbij verwezen naar Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 5, blz. 1052, hiervoor onder 5 geciteerd. Ik begrijp 's Hofs overwegingen aldus dat het Hof heeft geoordeeld dat herstel van de in eerste aanleg begane omissie de erfpachter tijdig op de voet van art. 5:95 BW Pro in het geding te roepen in appel kán worden hersteld, zodat niet aanstonds een niet-ontvankelijkverklaring behoeft te volgen (een oordeel dat naar het te dezen toepasselijke procesrecht een voor tussentijds cassatieberoep vatbare eindbeslissing inhoudt), doch dat de vraag of de oproeping in appel voldoet aan het vereiste van "tijdigheid" pas kan worden beantwoord en door het Hof dan ook pas zal worden beantwoord - evenals ingeval de eigenaar uit eigen beweging voor oproeping heeft zorg gedragen - nadat is gebleken welke houding de opgeroepen erfpachter aanneemt. Daarmee huldigt het Hof, evenals Sterk, de opvatting dat de oproeping tijdens het gehele geding, zelfs na hoger beroep, nog tijdig kán zijn nu het antwoord op de vraag of de oproep tijdig plaatsvond niet alleen afhangt van het stadium waarin het proces is gevorderd, maar vooral ook van de houding die de opgeroepene aanneemt.
's Hofs standpunt is mijns inziens juist. Het voorschrift van art. 5:95 BW Pro dat de eigenaar de erfpachter in het geding moet roepen ingeval zijn rechtsvordering ziet op een recht dat ook de erfpachter betreft, dient ertoe te bewerkstelligen dat de erfpachter partij wordt in het geding om zodoende te bereiken dat enerzijds de belangen van de erfpachter voldoende worden gewaarborgd en anderzijds ook de erfpachter aan de uitspraak is gebonden. Het vereiste van tijdigheid strekt ertoe te voorkomen dat de opgeroepen erfpachter niet "de volle gelegenheid" krijgt zijn standpunt uiteen te zetten en dat de oorspronkelijk gedaagde in zijn verdediging wordt geschaad. Ingeval de erfpachter ervoor opteert geen gehoor aan de oproeping te geven, zich te refereren of zich zonder nadere argumentatie te scharen aan de zijde van de eigenaar (in casu een reële mogelijkheid gezien 's Hofs vaststelling dat Woningbeheer de economische eigenaar is en als verhuurster van de woning optreedt), kan niet worden volgehouden dat de belangen van de erfpachter of van de oorspronkelijk gedaagde, in casu [eiseres], zijn geschaad doordat de oproeping eerst in appel plaatsvindt. De oproeping kan dan zonder enig bezwaar als tijdig worden gekwalificeerd. De - door het Hof verworpen en door het middel gehuldigde - opvatting dat de oproeping per definitie niet voor het eerst in appel kan plaatsvinden, leidt tot het weinig praktische resultaat dat de eigenaar een nieuwe procedure moet beginnen waarin de erfpachter wél wordt opgeroepen om dan te ervaren dat de erfpachter niet verschijnt, zich refereert of zich zonder verdere argumentatie aan zijn zijde schaart. Wettekst noch wetsgeschiedenis dwingen tot deze door het middel gehuldigde opvatting.
Het komt mij evenwel voor dat de oproeping als "niet tijdig" moet worden gekwalificeerd ingeval deze voor het eerst in appel plaatsvindt, de erfpachter aan de oproeping gehoor geeft en vervolgens een eigen standpunt inneemt. In dat geval is niet voldaan aan het vereiste dat de erfpachter "de volle gelegenheid" heeft zijn standpunt uiteen te zetten nu hij door de late oproeping van een instantie wordt beroofd, terwijl de oorspronkelijk gedaagde in zijn verdediging wordt geschaad ingeval hij pas in appel wordt geconfronteerd met een nieuwe wederpartij met eigen standpunten. Vergelijk: HR 10 september 1993, NJ 1993, 777, m.nt. PAS.
Terzijde merk ik nog op dat naar huidig procesrecht tussentijds cassatieberoep van een uitspraak als de onderhavige is uitgesloten, tenzij de appelrechter anders heeft bepaald (art. 401a Rv.). Naar huidig recht zou derhalve, tenzij het Hof anders zou bepalen, eerst nadat Stedelijk Belang is opgeroepen en haar proceshouding heeft bepaald en nadat het Hof heeft geoordeeld of de oproeping in het licht daarvan als tijdig kan worden aangemerkt en eindarrest heeft gewezen, in cassatie kunnen worden opgekomen tegen 's Hofs oordeel omtrent de tijdigheid van de oproeping.
8. Op grond van het voorgaande, kom ik tot de slotsom dat het middel moet falen met zijn betoog dat van een tijdige oproeping als voorgeschreven door art. 5:95 BW Pro geen sprake kan zijn ingeval de oproeping pas plaatsvindt in hoger beroep. Het betoog dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat in casu sprake was van een misverstand ziet eraan voorbij dat het het Hof vrijstond de Gemeente en Woningbeheer in de gelegenheid te stellen de erfpachter alsnog in het geding te roepen. De klacht dat de rechter niet ambtshalve bevoegd is tot oproeping ziet eraan voorbij dat het Hof de Gemeente en Woningbeheer in de gelegenheid heeft gesteld over te gaan tot oproeping. Het Hof was daartoe ook bevoegd; zie de hiervoor onder 5 aangehaalde passage uit de MvA I Inv. bij art. 5:81 (Parl. Gesch. Boek 5, p. 1052-1053).
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden