Conclusie
Rolnr. C01/187
mr Bakels
Zitting 20 december 2002
Conclusie inzake
de besloten vennootschap LYPACK B.V.
tegen
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (de RDA) die de toestemming als bedoeld in art. 6 BBA verleent, daaraan later alsnog een beperkende voorwaarde kan verbinden.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) [Verweerder] is op 30 oktober 1988 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Lypack. [Verweerder] heeft laatstelijk de functie van productiemedewerker gehad tegen een salaris van ƒ 3.548,94 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen was de CAO voor de Zuivel van toepassing.
(b) In verband met een volgens haar noodzakelijke reorganisatie heeft Lypack de RDA Friesland (de RDA) begin 1999 toestemming gevraagd de arbeidsverhouding met [verweerder] op te zeggen. Op 22 maart 1999 heeft de RDA deze toestemming verleend. Vervolgens heeft Lypack de arbeidsovereenkomst met [verweerder] bij brief van 30 maart 1999 opgezegd tegen 10 mei 1999, later gecorrigeerd in 1 juni 1999.
(c) Bij brief van 19 april 1999 heeft de RDA aan Lypack bericht dat "als gevolg van een administratieve omissie" de aan de verleende toestemming verbonden zgn. "wederindiensttredingsvoorwaarde" is weggevallen en dat van de op 22 maart 1999 verleende ontslagvergunning de navolgende clausule deel uitmaakt:
"Deze toestemming is verleend onder de voorwaarde, dat de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werkne(e)m(st)er in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie hierbij toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn/haar vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten."
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt door Lypack te dagvaarden voor de kantonrechter te Leeuwarden. Samengevat weergegeven heeft hij gevorderd
- primair: te verklaren voor recht dat het door Lypack gegeven ontslag nietig is en Lypack te veroordelen tot (weder)tewerkstelling alsmede tot betaling van loon c.a. vanaf 1 juni 1999;
- subsidiair: te verklaren voor recht dat het door Lypack gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en Lypack te veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking;
- meer subsidiair: Lypack te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.
1.4 In cassatie is uitsluitend de primaire vordering van belang. Aan deze vordering heeft [verweerder] kort gezegd ten grondslag gelegd dat Lypack de alsnog aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde heeft overtreden doordat zij na 22 maart 1999 diverse uitzendkrachten heeft aangetrokken van wie één of meer direct danwel indirect de voorheen door hem verrichte werkzaamheden zijn gaan verrichten. De ontslagvergunning is hierdoor komen te vervallen zodat het hem gegeven ontslag nietig danwel vernietigbaar is, aldus [verweerder].
1.5 Lypack heeft dit bestreden. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de wederindiensttredingsvoorwaarde geen deel uitmaakt van de op 22 maart 1999 verleende ontslagvergunning, omdat het naderhand toevoegen van een dergelijke voorwaarde in strijd is met het zorgvuldigheids-, het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel. Lypack heeft in dat verband erop gewezen dat de RDA bij een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen weliswaar de bevoegdheid, maar niet de plicht heeft de hierbedoelde voorwaarde aan zijn toestemming te verbinden. Aangezien tijdens de procedure ten overstaan van de RDA is uiteengezet dat de aard van haar onderneming het noodzakelijk maakt dat slechts een kleine romporganisatie wordt aangehouden die alleen in geval van grote orders wordt uitgebreid met tijdelijk personeel, mocht zij erop vertrouwen dat de RDA een onvoorwaardelijke ontslagvergunning had verleend, aldus nog steeds Lypack.
Subsidiair - voor het geval de wederindiensttredingsvoorwaarde wel deel mocht uitmaken van de ontslagvergunning - heeft Lypack betwist dat zij in strijd met deze voorwaarde heeft gehandeld.
1.6 De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 14 januari 2000 geoordeeld dat de wederindiensttredingsvoorwaarde deel uitmaakt van de ontslagvergunning en [verweerder] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Lypack deze heeft overtreden. Zakelijk weergegeven heeft de kantonrechter daartoe het volgende overwogen (rov. 5).
De RDA heeft de gevraagde toestemming wegens bedrijfseconomische redenen verleend. Op grond van het bepaalde in artikel 4:5 van het Ontslagbesluit kan de RDA in een dergelijk geval een wederindiensttredingsvoorwaarde aan zijn toestemming verbinden. Er is geen rechtsregel die gebiedt dat een dergelijke voorwaarde tegelijk met de verleende toestemming wordt gesteld. De strekking van art. 6 BBA is immers om zowel in het belang van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt, sociaal ongerechtvaardigde ontslagen te voorkomen. De wederindiensttredingsvoorwaarde kan daaraan een bijdrage leveren, ongeacht het tijdstip waarop zij aan de ontslagvergunning is verbonden. Dat de rechtszekerheid voor de werkgever daarmee enigszins in het gedrang kan komen, is gerechtvaardigd, gelet op het doel van de voorwaarde en mede omdat de werkgever het in eigen hand heeft de voorwaarde al dan niet na te komen. De rechtszekerheid staat echter eraan in de weg dat de wederindiensttredingsvoorwaarde met terugwerkende kracht heeft te gelden.
1.7 Lypack is tegen dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Leeuwarden. [Verweerder] voerde verweer.
1.8 De rechtbank heeft in haar vonnis van 2 mei 2001 het tussenvonnis van de kantonrechter bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling terugverwezen. Daartoe heeft zij kort gezegd het volgende overwogen. Geen rechtsregel verbiedt dat de wederindienst-tredingsvoorwaarde op een ander tijdstip dan tegelijk met de verleende toestemming aan de werkgever kan worden opgelegd. Het betreft hier duidelijk een vergissing waarop de RDA kan terugkomen. Weliswaar is de rechtszekerheid enigszins in het gedrag gekomen doordat Lypack enkele weken in de veronderstelling heeft verkeerd dat zij nieuwe medewerkers kon aantrekken, maar de gevolgen hiervan worden volledig geneutraliseerd doordat voor die periode de voorwaarde niet heeft gegolden. Op dezelfde wijze dient te worden geoordeeld over de stelling van Lypack, dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Ook het feit dat Lypack na de toestemming van de RDA van de ontslagvergunning gebruik heeft gemaakt, kan niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de RDA de wederindiensttredingsvoorwaarde naderhand niet aan de ontslagvergunning had mogen toevoegen. Indien Lypack hierdoor in de problemen zou zijn geraakt, had zij het ontslag van [verweerder] alsnog kunnen intrekken, waarna zij de RDA opnieuw toestemming tot beëindiging van de dienstbetrekking had kunnen vragen of een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter had kunnen indienen.
1.9 Lypack heeft tegen het vonnis van de rechtbank tijdig beroep in cassatie ingesteld.(1) [Verweerder] is ook in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. Lypack heeft hierna nog gerepliceerd.(2)
2. Ter inleiding
2.1 De onderhavige ontslagvergunning is nog verleend door de RDA, kort na de wijziging van art. 6 BBA met ingang van 1 januari 1999 ter gelegenheid van de invoering van de wet Flexibiliteit en zekerheid.(3) Voor de wijzigingsdatum hield art. 6 BBA een verbod in de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder toestemming van de RDA. Met ingang van 1 januari 1999, dus ook toen de onderhavige toestemming aan Lypack werd verleend, bepaalt dit artikel in lid 1 dat de wetgever voorafgaand aan de opzegging de toestemming behoeft van de RDA.
Met deze tekstuele wijziging is geen wezenlijke verandering ten opzichte van het oude BBA beoogd. Volgens vaste rechtspraak diende onder de term "beëindigen" in het oude BBA "opzegging" te worden verstaan, terwijl voorts ook toen reeds gold dat de toestemming steeds aan de opzegging vooraf diende te gaan.(4) In de memorie van toelichting op de Wet Flexibiliteit wordt als bezwaar van dit systeem mede aangemerkt dat de werkgever aldus wordt geconfronteerd met een cumulatie van de behandeltermijn van zijn ontslagaanvraag en de daarna in acht te nemen opzegtermijn. De wetgever is aan dit bezwaar tegemoet gekomen door in art. 7:672 lid 4 BW een (forfaitaire) verkorting van de ontslagtermijn op te nemen: wanneer de werkgever de BBA-procedure heeft doorlopen, wordt de vervolgens door hem in acht te nemen opzegtermijn verkort met één maand, met dien verstande dat de resterende opzeggingtermijn ten minste één maand bedraagt.(5)
2.2 In geval van een zogenaamd 'bedrijfseconomisch ontslag', waarmee wij in deze zaak te maken hebben, is de taak van de RDA een beperkte. Kort gezegd zal hij, na van de noodzaak tot ontslag te zijn overtuigd, met name erop moeten letten of het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen, evenredig is aan de gebleken bedrijfseconomische noodzaak, of de rechten van de werknemers in hun onderlinge verhouding (waarbij met name valt te denken aan het anciënniteitsbeginsel) in acht zijn genomen en of er redelijkerwijs herplaatsingsmogelijkheden zijn.(6) De memorie van toelichting houdt daarover in(7):
"Wanneer naar verwachting binnen een redelijke termijn, bijvoorbeeld een half jaar, weer een vacature zou kunnen ontstaan, zal een herindiensttredingsvoorwaarde kunnen worden verbonden aan ontslagvergunning van de betreffende werknemer(s)."
In het Ontslagbesluit 1998(8) is deze laatste kwestie nader geregeld. Art. 2:7 lid 2 van het Besluit houdt in dat aan de beslissing tot verlening van toestemming tot ontslag geen andere voorwaarden kunnen worden verbonden dan in art. 4:5 genoemd. Deze laatste bepaling, die het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen betreft, luidt:
"Indien de Regionaal Directeur toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen verleent, kan(9) hij aan zijn toestemming de voorwaarde verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten."
Per 1 januari 2002 is de taak die de RDA in dit opzicht had, overgegaan op de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI).(10)
2.3 Wat betreft de wederindiensttredeningsvoorwaarde vermeldde de A-G Koopmans in zijn in noot 6 aangehaalde conclusie dat hem bij navraag bij het ministerie van Sociale Zaken (en Werkgelegenheid) was gebleken dat in 1991 in ongeveer 70% van de gevallen aan een ontslagvergunning de x-maanden-voorwaarde werd verbonden. Meestal strekte de werkingssfeer van de voorwaarde zich tot drie à zes maanden uit, maar een enkele keer ging men tot twaalf maanden. Uit het bovenaangehaalde Ontslagbesluit blijkt dat de lengte van die termijn inmiddels is gereglementeerd, maar uit de literatuur wordt niet duidelijk in hoeverre de RDA/ CWI van deze bevoegdheid daadwerkelijk gebruik ma(a)k(t)en. Dit zou ook in onze zaak van belang kunnen zijn(11), nu [verweerder] heeft gesteld dat Lypack ongetwijfeld weet dat het standaardprocedure is om de onderhavige voorwaarde te verbinden aan een ontslagvergunning op bedrijfseconomische gronden.(12) Lypack heeft dit bestreden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat een onvoorwaardelijk ontslag juist in de specifieke omstandigheden van het geval alleszins voor de hand lag; dat de RDA niet is gehouden de onderhavige voorwaarde aan de toestemming tot ontslag te verbinden en dat haar (Lypacks) vertrouwen in de onvoorwaardelijkheid daarvan werd versterkt doordat zij in zes gevallen een onvoorwaardelijke toestemming van de RDA heeft gekregen.(13)
2.4 Het partijdebat is dienaangaande niet verder gevoerd. Maar in verband met de precedentwerking van de door de Hoge Raad te nemen beslissing voor andere soortgelijke gevallen, heb ik ambtshalve navraag gedaan bij de CWI naar de huidige stand van zaken. De CWI gaf te kennen dat op het punt van het gebruik van de 26-weken voorwaarde tot op heden geen centraal aangestuurd beleid is gevoerd en dat exacte cijfers betreffende dit gebruik niet voorhanden zijn. De CWI heeft daarom op haar beurt kort navraag gedaan bij haar zes districtshoofden juridische zaken.
Uit deze korte rondgang is gebleken dat het hanteren van de voorwaarde per district en in een aantal districten zelfs per vestiging verschilt. In de districten Noord Nederland, Midden-West Nederland en Zuidoost Nederland wordt de voorwaarde "standaard" - in nagenoeg alle gevallen - aan de vergunning verbonden. In de overige districten ligt dit anders. In het district Oost-Nederland hanteren de verschillende vestigingen de voorwaarde naar schatting in 60-70% (Arnhem), resp. 80-90% (Hengelo en Apeldoorn) van de gevallen. In Zuidwest-Nederland wordt de voorwaarde slechts zeer incidenteel toegepast, met uitzondering van de vestiging Breda, waar het percentage naar schatting 50% bedraagt. In het district Noordwest-Nederland (Haarlem en Zaandam) liggen de percentages schattenderwijs op respectievelijk 20-25% en circa 75%. Door de CWI werd onderstreept dat de uitschieters naar beneden mogelijk moeten worden gezien in het licht van een (plaatselijk) beleid om bij iedere twijfel omtrent het daadwerkelijk vervallen van de arbeidsplaats de vergunning te weigeren.(14)
Op de eveneens gestelde vraag welk beleid bestond voor het geval zou zijn vergeten de x-maanden-voorwaarde aan de toestemming te verbinden, werd eveneens wisselend gereageerd. Twee districten (waaronder Noord-Nederland) zouden dit dan alsnog doen; de vier andere zouden dit juist niet doen.
2.5 De inschakeling van de RDA/CWI in het ontslagtraject introduceert een publiekrechtelijk aspect in een privaatrechtelijke rechtsverhouding. De RDA/CWI moet immers toestemming verlenen voor een door de werkgever voorgenomen ontslag uit een dienstbetrekking naar privaatrecht, welke preventieve toetsing is ingevoerd zowel in het belang van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt, teneinde sociaal ongerechtvaardigde ontslagen te voorkomen.(15) Omdat noch de tekst, noch de toelichting bij het Ontslagbesluit uitsluitsel geeft over de vraag of ook na het verlenen van de vergunning daaraan nog een voorwaarde kan worden verbonden, ligt het voor de hand om te onderzoeken wat het bestuursrecht ons heeft te leren over gevallen waarin een bestuursorgaan dat een beschikking heeft gegeven, daaraan naderhand alsnog een voorwaarde wenst te verbinden. Weliswaar is art. 6 BBA 1995 opgenomen in de bijlage die bij de Awb behoort ('de negatieve lijst ' zoals bedoeld in art. 8:5 Awb) zodat geen beroep kan worden ingesteld tegen het besluit van de RDA/CWI. Maar dit doet niet af aan het bestuursrechtelijke karakter van de onderhavige toestemming, die als vergunning heeft te gelden.(16)
2.6 Het bestuursrecht is ten aanzien van de vraag van de materiële rechtskracht van besluiten, dat wel zeggen de mate waarin het bestuur is gebonden aan door hemzelf genomen besluiten, in beweging.(17) Hoofdstuk 4 van de Awb bevat in dit opzicht geen specifieke wettelijke regeling (anders dan ten aanzien van de subsidievaststelling in afd. 4.2.3); in de rechtspraak en de literatuur wordt een aantal grote lijnen getrokken die vervolgens casuïstisch worden uitgewerkt.
Voorop staat dat een besluit tot wijziging of tot intrekking van een beschikking, zelf ook een beschikking is.(18) De beschikking tot verlening van een ontslagvergunning is een vrije beschikking omdat in art. 6 BBA geen specifieke criteria zijn geformuleerd aan de hand waarvan op het verzoek daartoe moet worden beslist.(19) Voorts staat de vraag of aan die vergunning een voorwaarde moet worden verbonden, ter vrije beoordeling van de RDA/ CWI.(20)
2.7 Ten aanzien van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden vrije beschikkingen mogen worden gewijzigd, pleegt men te onderscheiden al naar gelang een wijziging of intrekking voor belanghebbenden begunstigend is of belastend.(21) Dit ligt in ons geval - zoals vaker - genuanceerd: de 'x-maanden-voorwaarde' die de RDA alsnog aan de reeds verleende ontslagvergunning verbond, was belastend voor de werkgever Lypack, maar begunstigend voor de werknemer [verweerder].(22)
2.8 Duk, Loeb en Nicolaï(23) schreven in de jaren tachtig:
"Van besluiten met een aflopend karakter, die uitgewerkt raken als ze eenmaal zijn uitgevoerd en van besluiten die, hoewel ze voortduren, genomen worden op grond van een éénmalige beoordeling, wordt in het algemeen aangenomen dat de administratie daarop in beginsel niet kan terugkomen."
Deze opvatting is echter inmiddels als achterhaald te beschouwen. Als een wettelijke regeling ontbreekt is uitgangspunt dat het bestuursorgaan bevoegd is begunstigende beschikkingen in te trekken (terug te nemen), maar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het rechtszekerheidsbeginsel, bieden tegenspel. Leidinggevend is het volgende geval waarin een bestuursorgaan 'gewoon' een fout maakte die het wenste recht te zetten. Aan een binnenvaartschipper was ten onrechte medegedeeld dat hij was ingeloot voor vrachtvervoer, welke vergissing de volgende ochtend werd ontdekt, waarna direct actie werd ondernomen. Typerend voor het geval is dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig waren. De belanghebbende had niet opzettelijk of verwijtbaar onjuiste gegevens had verstrekt. De beschikking hield ook niet in strijd met de wet de toekenning van een voordeel in (zoals een uitkering). Evenmin was sprake van een niet in het besluit verdisconteerde wijziging van omstandigheden of beleidsinzichten. De Raad van State(24) overwoog:
"Aan een beschikkingsbevoegd orgaan kan niet in het algemeen de bevoegdheid worden ontzegd een eenmaal genomen beslissing in te trekken, wanneer achteraf blijkt dat deze op een administratieve fout berust. Deze bevoegdheid vindt echter haar begrenzing in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder met name het beginsel van de rechtszekerheid.
(...)
Derhalve is de afdeling van oordeel dat de verwachtingen die bij appellant zijn gewekt niet van zodanige aard en duurzaamheid zijn geweest dat appellant daarvan een rechtens te honoreren aanspraak op deelneming aan de campagne heeft kunnen ontlenen. Nu verweerder aan appellant bovendien de kosten heeft goed van het treffen van voorzieningen aan zijn schip ten behoeve van het campagnevervoer waartoe hij in de korte tussenliggende periode opdracht had gegeven, ziet de afdeling geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen."
Het gaat bij deze bevoegdheid tot herstel, waarvoor niet altijd een expliciete wettelijke grondslag (nodig) is, om een eis die de praktijk wel moet stellen. Waar gehakt wordt vallen spaanders. Met die maatschappelijke realiteit is onverenigbaar dat de geadresseerde van de beschikking het bestuursorgaan altijd aan de beschikking zou mogen houden.
2.9 Omstandigheden die bij de hier te verrichten afweging in aanmerking moeten worden genomen zijn de aard en de duurzaamheid van de bij de begunstigde opgewekte verwachting, de vraag of compensatie is geboden, de kenbaarheid van de fout en de ouderdom van de beschikking. Uit art. 4:49 Awb blijkt bijvoorbeeld dat naarmate meer tijd is verstreken, het voor een bestuursorgaan moeilijker wordt beschikkingen met een kleine - dus minder kenbare - fout in te trekken.(25) Voorts dienen, waar daarvoor aanleiding is, de belangen van derden mede in de beoordeling te worden betrokken.(26)
2.10 Intrekking met terugwerkende kracht wordt echter slechts onder bijzondere omstandigheden toelaatbaar geacht. Dit is met name het geval indien sprake is van een fout die voor de begunstigde kenbaar was of behoorde te zijn (zie bijvoorbeeld ten aanzien van subsidievaststellingen de artt. 4:46 en 4:47 Abw), als de begunstigde verwijtbaar onjuiste gegevens heeft verstrekt of als het bestuur de financiële gevolgen van de fout voor zijn rekening neemt.(27) Die laatste omstandigheid is verwant met de gedachte die ten grondslag ligt aan art. 6:168 BW.
Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male stellen over de mogelijkheid tot terugneming/wijziging van een begunstigende beschikking met terugwerkende kracht (28):
"De begunstigende beschikking die ziet op een aflopende handeling is na afloop van de handeling in beginsel niet meer vatbaar voor opzegging: voor terugneming of voor wijziging ex tunc is dan alleen plaats als de wettelijke regeling er uitdrukkelijk in voorziet of als de beschikking ten onrechte blijkt te zijn verleend en de gemaakte fout is te wijten aan de houder van de beschikking."(29)
2.11 In ons geval is echter noch van terugneming, noch van opzegging sprake, maar van een tweede beschikking die strekt tot aanvulling/beperking van de eerste. Zoals gezegd staat tegen geen van beide beschikkingen beroep open; de eerste beschikking blijft dus rechtsgeldig.
Op zichzelf is daarom juist de opvatting van Van Minnen en Zondag, die stellen:
"De CWI kan een eens gegeven vergunning niet meer intrekken: eens gegeven, blijft gegeven".(30)
Uit dit citaat mag echter niet worden opgemaakt dat de CWI in zijn algemeenheid niet een tweede beschikking zou kunnen of mogen geven die strekt ter beperking/correctie van de eerste.
2.12 Luttmer-Kat schrijft over een geval als het onze(31):
"Het komt mij voor dat de CWI, op misslagen en vergissingen, al dan niet toe te schrijven aan van partijen gekregen (onjuiste) informatie, moet kunnen terugkomen. In elk geval geldt dit m.i. waar van de vergunning nog geen gebruik is gemaakt en waar degene die zich van de vergunning bedient beter had moeten weten."
Het valt op dat van de in de eerste zin van het citaat geponeerde regel niet veel overblijft, gelet op de nuanceringen daarvan in de tweede zin.
2.13 Mede in aanmerking genomen dat art. 6 BBA geen regels geeft voor gevallen als het onderhavige, moet naar mijn mening bij de beoordeling van de onderhavige samenloop van de twee op zichzelf rechtsgeldige beschikkingen worden onderscheiden tussen (a) de situatie waarin de geadresseerde/begunstigde nog niet heeft gehandeld op het moment waarop hij kennis krijgt van de tweede beschikking en (b) het geval waarin deze in gerechtvaardigd vertrouwen op de eerste beschikking, de desbetreffende werknemer heeft ontslagen voordat de tweede beschikking hem bereikt.
Ad (a)
2.14 Hoewel het eerstgenoemde geval zich thans niet voordoet, merk ik voor een goede orde op dat het bestuursrecht leert dat de vraag of een beschikking mag worden gewijzigd - waarmee de onderhavige samenloop bij de gegeven veronderstelling een sterke gelijkenis vertoont - moet worden beoordeeld aan de hand van de aard van de desbetreffende beschikking (het gaat het om een vrije beschikking) en van de handeling waarvoor vergunning wordt verleend (het gaat het om een 'aflopende' handeling) en nader afhankelijk is van de onderlinge afweging van de bijzondere kenmerken van het gegeven geval in het licht van de beginselen van rechtszekerheid, gerechtvaardigd vertrouwen en materiële zorgvuldigheid.(32)
Niet gezegd kan worden dat aan de praktijk hiermee in concreto een solide houvast wordt geboden.
2.15 Het ligt m.i. voor de hand dat binnen dit kader door de rechtspraak een reeks subregels althans gezichtspunten wordt ontwikkeld om te beoordelen of de wijziging wél of niet is toegelaten. Maar dit proces lijkt nog in volle gang. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male schrijft:(33)
"Als de wettelijke regeling bepalingen bevat over wijziging of intrekking, zullen die natuurlijk allereerst in acht moeten worden genomen. Maar meestal ontbreken zulke bepalingen. Dan geldt de regel van de geïmpliceerde bevoegdheid: de bevoegdheid om de oorspronkelijke beschikking te geven, brengt mee dat het bestuursorgaan in beginsel ook tot wijziging of intrekking van de beschikking bevoegd is als daarvoor valide redenen bestaan.
(...)
Veel hangt af van de aanleiding om tot wijziging of intrekking te besluiten. Is die aanleiding aan een belanghebbende te wijten, dan zullen diens belangen aan de wijziging of intrekking lang niet zo gauw de weg staan als wanneer hem niets te verwijten valt."
2.16 Het slot van dit citaat lijkt te impliceren dat wijziging of intrekking - waarmee ik vergelijkbaar acht het geval van twee rechtsgeldige, conflicterende beschikkingen - ook mogelijk is als de belanghebbende niets te verwijten valt, zoals in de onderhavige zaak, zij het dat dit niet snel het geval zal zijn. De eerste alinea eist echter "valide redenen". De tekst verschaft echter geen opheldering over de vraag welke redenen als zodanig mogen gelden. Het handboek onderscheidt wél vier categorieën van gevallen (in de tekst 'factoren' genoemd) waarin de beschikking onjuist, onvolledig, achterhaald of strijdig met een wettelijk voorschrift of een aan de beschikking verbonden voorschrift is. De eerste categorie is die van de achteraf gebleken onjuistheid van de oorspronkelijke beschikking:
"Factor a, achteraf gebleken onjuistheid, kan aan de houder van de beschikking liggen, bijvoorbeeld als hij onjuiste of onvoldoende inlichtingen heeft verstrekt; maar ook kan de fout bij het bestuur liggen, dat zich vergist heeft of dat slordig is geweest."
Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male werkt deze categorie niet uit, maar noemt en bespreekt uitsluitend kort twee uitspraken van verschillende bestuursrechters omtrent onjuiste gebonden beschikkingen met een duurkarakter, terwijl in het tweede geval bovendien sprake was van onjuiste inlichtingen, verstrekt door de aanvrager (zij het te goeder trouw).
Ad (b)
2.17 In onze zaak spelen al deze onzekerheden echter niet. Lypack had immers al in vertrouwen(34) op de eerste, onvoorwaardelijk en in overeenstemming met de geldende rechtsregels gegeven, beschikking aan [verweerder] ontslag verleend voordat de RDA de tweede, tot aanvulling/beperking strekkende beschikking nam. Onder dergelijke omstandigheden moet m.i. worden aangenomen dat het vertrouwensbeginsel en de rechtszekerheid meebrengen dat de geadresseerde in beginsel erop mag vertrouwen dat arbeidsrechtelijk een voldongen feit is geschapen, zodat de rechtsverhouding tussen partijen niet achteraf kan worden gewijzigd door de tweede beschikking van de RDA. Zou dat anders zijn, dan was in zoverre van terug-werkende kracht sprake. Omdat bijzondere omstandigheden zoals opgesomd onder 2.10 van deze conclusie in onze zaak ontbreken, is dat bestuursrechtelijk ontoelaatbaar.
Daartegenover staat het eveneens legitieme, diametraal tegengestelde belang van [verweerder]. Voor hem zijn de druiven zuur, maar mogelijkheden tot redres zijn niet geheel afwezig. Enerzijds is een vordering tegen de Staat onder deze omstandigheden wellicht niet bij voorbaat kansloos, anderzijds is ook tussen partijen het pleit nog niet beslecht omdat [verweerder] kan terugvallen op de subsidiaire grondslag van zijn vordering dat het hem gegeven ontslag, in verband met het latere aantrekken van ander personeel voor de oorspronkelijk door hem verrichte taken, kennelijk onredelijk is.(35)
3. Bespreking van het middel
3.1 Namens Lypack is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit twee onderdelen. Het tweede onderdeel is door mr. Duk ingetrokken bij schriftelijke toelichting.(36)
3.2 Het resterende onderdeel 1 stelt dat het rechtens onmogelijk is om een voorwaarde zoals de onderhavige achteraf alsnog aan de werkgever op te leggen, nadat de toestemming aanvankelijk ongeclausuleerd is verleend. Voor het geval dit in zijn algemeenheid niet juist zou zijn, kan een dergelijke voorwaarde althans niet alsnog worden toegevoegd als van de vergunning door opzegging van de desbetreffende arbeidsovereenkomst al gebruik is gemaakt. Het onderdeel bevat voorts nog enige motiveringsklachten.
3.3 Uit de onder 2 gehouden inleidende beschouwingen volgt dat de primaire stelling van het onderdeel onjuist is. De subsidiaire stelling is m.i. in zoverre juist dat indien de werkgever in gerechtvaardigd vertrouwen op de eerste beschikking heeft gehandeld en de werknemer heeft ontslagen, niet door het stellen van een aanvullende voorwaarden van de kant van de RDA, de rechtsgevolgen van het aan de werknemer gegeven ontslag alsnog kunnen worden gewijzigd.(37) Voor het overige behoeft deze stelling geen bespreking.
3.4 Vernietiging moet dus volgen. Na verwijzing moet eerst nog in het kader van de primaire vordering de vraag aan de orde dient te komen of Lypack heeft gehandeld in gerechtvaardigd vertrouwen op de onvoorwaardelijk aan haar gegeven toestemming. Het onder 2.3 van deze conclusie weergegeven processuele debat eindigde weliswaar met de gemotiveerde stelling van Lypack dat zij wel degelijk te goeder trouw was, maar in eerste aanleg had [verweerder] geen gelegenheid op zijn betwisting daarvan nader terug te komen en in hoger beroep had hij daarvoor geen aanleiding omdat hij in eerste instantie op andere gronden in het gelijk was gesteld. Bij deze stand van zaken brengt de devolutieve werking van het appèl mee dat de goede trouw van Lypack na cassatie en verwijzing door de feitenrechter moet worden beoordeeld.(38)
3.5 Nu de subsidiaire rechtsklacht van het onderdeel slaagt, behoeven de motiveringsklachten geen behandeling.
4. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak, met veroordeling van [verweerder] in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 juni 2001.
2 De repliek ontbreekt in het B-dossier.
3 Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300; zie voor de inwerkingtreding KB van 2 juni 1998, Stb. 1998, 332.
4 Van der Grinten, Arbeisovereenkomstenrecht, 1994, blz. 171, onder verwijzing naar HR 19 november 1948, NJ 1949, 86; Losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), aant. 4 bij art. 6 BBA. Nieuw is wel dat het toestemmingsvereiste onder het gewijzigde art. 6 BBA niet meer geldt voor de werknemer die wil opzeggen.
5 Zie hierover de MvT, TK 1996-1997, 25 263, nr. 3, blz. 11-13, blz. 31 en 35
6 De vraag of een voorwaarde als de onderhavige (door de A-G Koopmans in zijn conclusie voor na te noemen arrest aangeduid als de 'x-maanden-voorwaarde'), die de toestemming van de RDA/CWI afhankelijk stelt van een toekomstige onzekere gebeurtenis, überhaupt aan de toestemming mag worden verbonden, is bevestigend beantwoord in HR 3 mei 1991, NJ 1991, 705. Koopmans in zijn conclusie en Stein in zijn noot onder het arrest geven een kort overzicht van de geschiedenis van deze voorwaarde.
7 T.a.p. blz. 16.
8 Besluit van 7 december 1998, nr. 98/38.505 van de Directie arbeidsverhoudingen, Staatscourant 1998, nr. 238, blz. 12 e.v..
9 Mijn curs. - A-G.
10 De rechtspersoon CWI is in het leven geroepen bij de Wet structuur uitvoeringsorganisaties werk en inkomen (Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 624). Ingevolge art. 24 van deze wet draagt de CWI zorg voor de inrichting en instandhouding van (regionale) vestigingen, genaamd Centra voor werk en inkomen. Aan de CWI is een groot aantal taken opgedragen, waaronder, kort gezegd, taken die voordien aan de RDA waren opgedragen. In het verlengde hiervan bepalen de art. 27-30 van de Invoeringswet wet structuur uitvoeringsorganisaties werk en inkomen (Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 625) dat de Arbeidsvoorzieningenwet 1996 wordt ingetrokken, dat alle vermogensbestanddelen en publiekrechtelijke rechten en verplichtingen van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie van rechtswege overgaan op de CWI en dat de CWI in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke gedingen van rechtswege in de plaats treedt van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie. Beide wetten zijn - voor zover hier van belang - op 1 januari 2001 in werking getreden (KB van 13 december 2001, Stb. 2001, 682).
11 Waarover nader onder 3.4 van deze conclusie.
12 CvR 5.
13 CvD 3-6. Dit laatste argument is overigens nietszeggend als het gaat om zes gevallen uit dezelfde 'toestemmingsronde'. Uit de stukken blijkt daarover niets; meer het bijzonder is [verweerder] - op wiens weg dit lag - daarop niet ingegaan.
14 Overigens valt niet uit te sluiten dat deze cijfers in de nabije toekomst niet langer actueel zullen zijn, omdat mij is medegedeeld dat de daaruit gebleken regionale verschillen aanleiding geven het beleid landelijk af te stemmen.
15 HR 3 mei 1991, NJ 1991, 705. In de memorie van toelichting die is aangehaald in noot 3, wordt onder 8 gesteld (blz. 11): "De preventieve ontslagtoets vervult belangrijke functies, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt (...) tegen sociaal onrechtvaardig ontslag te beschermen."
16 A-G Koopmans in zijn eerder aangehaalde conclusie onder 4.
17 Dit valt mede af te leiden uit het feit dat paragraaf 1 van hoofdstuk 8 in de twaalfde druk van 2002 van het handboek van Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, vrij aanzienlijk is herschreven ten opzichte van de elfde druk van 1999.
18 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 2002, blz. 379.
19 Evenzo de A-G Koopmans in zijn eerdergenoemde conclusie onder 5. Anders de MvG 11 en de pleitnota van Lypack in hoger beroep, blz. 7.
20 P.S. van Minnen en W.A. Zondag, Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel? in Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, blz. 27, schrijven: "Het is een 'kan'-bevoegdheid, hetgeen betekent dat de CWI veel vrijheid toekomt om de voorwaarde al dan niet aan een ontslagvergunning te verbinden."
21 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. blz. 381.
22 In het algemeen gesproken kan worden gezegd dat bij gebonden, aflopende, begunstigende en rechtmatig gegeven beschikkingen minder ruimte is voor buitenwettelijke intrekking/wijziging dan bij vrije, 'duur'-, belastende en onregelmatig gegeven beschikkingen.
23 Vgl. Duk, Loeb, Nicolaï, t.a.p., blz. 227.
24 ABRvS 19 februari 1988, AB 1989, 356.
25 Evenzo JB 2000, 27.
26 JB 2000, 355.
27 ABRvS 1989, 56; ABRvS 1994, 529; CBB 18 mei 1994, NJB-katern 1994, blz. 401, nr. 12.
28 A.w. blz. 380. De A-G Koopmans sluit zich hierbij aan in zijn in noot 3 aangehaalde conclusie, nr. 13.
29 In dit citaat wordt met 'opzegging' bedoeld: intrekking van een beschikking alleen voor de toekomst en met terugneming: intrekking met terugwerkende kracht.
30 Van Minnen en Zondag, t.a.p. blz. 27-28.
31 Losbl. Arbeidsovereenkomst, art. 6 BBA, aant. 11.
32 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. blz. 383; Duk/Loeb /Nicolaï, Bestuursrecht, blz. 225.
33 A.w. blz. 383.
34 Zie over dit vertrouwen nader onder 3.4 van deze conclusie. In cassatie heeft het als hypothetische grondslag voor de beoordeling te gelden.
35 Rechterlijke toetsing is in elk geval mogelijk als de economische noodzaak die aan het ontslag te grondslag is gelegd is vervallen op het moment waarop het ontslag ingaat of zulks op dat moment voorzienbaar is, aldus HR 20 maart 1987, NJ 1988, 17 en laatstelijk HR 13 april 2001, NJ 2001, 408.
36 Over het in dat onderdeel aan de orde gestelde punt is duidelijkheid verkregen bij het arrest HR 16 november 2001, NJ 2002, 44 PAS.
37 Dit standpunt is precies omgekeerd aan dat van Luttmer- De Kat; zie onder 2.11 van deze conclusie.
38 Aantekening verdient daarbij overigens dat partijen in beginsel geen nieuwe stellingen of weren mogen aanvoeren en dus ook geen gebruik mogen maken van de onder 2.4 van deze conclusie vermelden gegevens: Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. 1992, blz. 158 e.v. en dezelfde, Advocatenblad 2000, blz. 693.