Conclusie
Rolnummer C 01/207 HR
Mr. Bakels
Zitting 20 december 2002
Conclusie inzake
[eiser]
t e g e n
[verweerder 1]
[verweerster 2]
(niet verschenen)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of het hof een juiste toepassing heeft gegeven aan de devolutieve werking van het appel.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Het echtpaar [verweerder] heeft op 3 oktober 1994 het hem toebehorende woonhuis te [woonplaats] (hierna: het huis) verkocht aan [eiser] voor de prijs van f 231.250,-. De notariële leveringsakte is verleden op 1 maart 1995. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
" 5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het totstandkoming van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
(...)
5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonhuis."
(b) Nadat [eiser] het huis feitelijk in gebruik had genomen, heeft hij op of omstreeks 27 maart 1995 lekkage geconstateerd in de keuken, komende vanuit de daarboven gelegen badkamer.
1.3 Nadat [eiser] het echtpaar [verweerder] tevergeefs had gesommeerd hem de schade te vergoeden die hij door deze lekkage en de in verband daarmee verrichte reparaties leed, heeft hij een voorlopig getuigenverhoor aanhangig gemaakt voor de rechtbank Alkmaar. Vervolgens is hij op verkorte termijn tot dagvaarding overgegaan. Hij vorderde dat het echtpaar zou worden veroordeeld hem een bedrag van f 18.003,04 te voldoen aan schade met rente en kosten. [Eiser] legde primair aan zijn vordering ten grondslag dat het huis niet aan de overeenkomst voldeed in de zin van art. 7:17 BW Pro, mede gelet op art. 5.3 van de koopovereenkomst, doordat de leidingen in de badkamer lek bleken te zijn. Subsidiair voerde hij aan dat het echtpaar van de lekkage moet hebben geweten en mitsdien was gehouden hem daarover in te lichten, hetgeen echter is nagelaten.
Het echtpaar [verweerder] voerde verweer. Het bestreed dat de lekkage meebracht dat het huis niet aan de overeenkomst voldeed, waartoe het zich beriep op art. 5.1 van de koopovereenkomst. Het ontkende voorts dat zich enige andere lekkage had voorgedaan dan één incidenteel geval, ongeveer twee jaar voor de verkoop van het huis.
1.4 De rechtbank wees op 17 april 1997 tussenvonnis, waarin zij [eiser] toeliet tot bewijs van de feitelijke grondslag voor zijn subsidiaire stelling. Kort gezegd overwoog de rechtbank daartoe als volgt. De primaire grondslag voor de vordering houdt geen stand. Uit de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen blijkt dat het onderhavige gebrek onzichtbaar was. Art. 5.1 van de koopovereenkomst sluit aansprakelijkheid daarvoor uit. Wat betreft de subsidiaire grondslag voor de vordering: als het echtpaar inderdaad heeft geweten van verscheidene lekkages in de keuken vanuit de badkamer, had het [eiser] daarover moeten informeren. Nu het echtpaar dit ontkent, rust de bewijslast op [eiser].
1.5 Na getuigenverhoren en conclusiewisseling wees de rechtbank op 2 juli 1998 een tweede tussenvonnis. Daarin achtte zij [eiser] geslaagd in het hem opgedragen bewijs terzake van de subsidiaire grondslag van zijn vordering. In het dictum van haar vonnis gelastte de rechtbank een deskundigenbericht over de omvang van de schade.
1.6 Het echtpaar [verweerder] ging tegen dit tweede tussenvonnis in hoger beroep bij het hof Amsterdam. In de daartoe aangevoerde grieven werd kort gezegd betoogd dat de rechtbank [eiser] ten onrechte geslaagd heeft geacht in het hem opgedragen bewijs en eveneens ten onrechte heeft geoordeeld dat de onderhavige lekkages het huis ongeschikt maakten voor een normaal gebruik daarvan. Bovendien betwistte het dat het een mededelingsplicht had, nu [eiser] zijn eigen onderzoeksplicht heeft verzaakt.
[Eiser] voerde verweer. Hij bestreed niet alleen de door het echtpaar [verweerder] aangevoerde grieven, maar voerde bovendien andermaal aan dat het huis door de lekkages niet aan de overeenkomst voldeed en herhaalde zijn beroep op art. 5.3 van de koopovereenkomst.
1.7 Bij tussenarrest van 30 september 1999 heeft het hof het echtpaar [verweerder] toegelaten nader tegenbewijs te leveren ter zake van de door de rechtbank in haar eerste tussenvonnis aan [eiser] gegeven bewijsopdracht. Samengevat weergegeven overwoog het hof daartoe als volgt.
In haar eerste tussenvonnis heeft de rechtbank de primaire grondslag voor de vordering van [eiser] verworpen en voorts het echtpaar [verweerder] in beginsel aansprakelijk gehouden voor de door [eiser] geleden schade indien het zou hebben geweten van diverse lekkages in de keuken vanuit de badkamer en zou hebben nagelaten dit aan [eiser] mede te delen. Dit zijn evenzovele eindbeslissingen waaraan de rechter in de verdere loop van het geding is gebonden behoudens uitzonderingen, die zich hier niet voordoen. Hetzelfde geldt voor de beslissing van de rechtbank dat één enkele lekkage zoals het echtpaar [verweerder] die heeft toegegeven, nog geen mededelingsplicht schept. Voorzover [eiser] zich nu in appel opnieuw mede op de primaire grondslag van zijn vordering baseert, stuiten zijn stellingen af op de bindende kracht van de voormelde eindbeslissingen, nu hij geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen het eerste tussenvonnis van de rechtbank. Uitgangspunt moet dus zijn dat het beroep dat het echtpaar heeft gedaan op het in de koopovereenkomst opgenomen exoneratiebeding (art. 5.1), slechts kan worden doorbroken als het de door de rechtbank omlijnde wetenschap heeft gehad.
De grieven waarin het echtpaar [verweerder] betoogde dat het, ook als de aanwezigheid van diverse lekkages zou komen vast te staan, toch geen mededelingsplicht had en dat [eiser] zijn eigen onderzoeksplicht heeft verzaakt, kunnen geen doel treffen. Uitsluitend de grieven waarin wordt opgekomen tegen de waardering door de rechtbank van het door [eiser] geleverde bewijs, zijn nog aan de orde.
1.8 Na bewijslevering wees het hof op 22 maart 2001 eindarrest. Het achtte de nog niet besproken grieven gegrond omdat [eiser], mede gelet op het inmiddels door het echtpaar [verweerder] aangedragen tegenbewijs, het van hem verlangde bewijs niet heeft geleverd. Het hof vernietigde daarom het vonnis waarvan beroep en wees, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] alsnog af.
1.9 [Eiser] is tegen de beide door het hof gewezen arresten tijdig in cassatie gekomen.(1) Hij voerde daartoe één middel aan, waarin hij kort gezegd betoogt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door in zijn tussenarrest te oordelen dat [eiser] incidenteel appel had moeten instellen opdat de primaire grond voor zijn vordering in hoger beroep wederom aan de orde had kunnen komen. In dat verband voerde [eiser] voorts aan dat hij zijn desbetreffende stellingen niet alleen niet heeft prijsgegeven, maar deze in hoger beroep zelfs uitdrukkelijk heeft herhaald.
Het echtpaar [verweerder] is in cassatie niet verschenen. Nadat verstek tegen het echtpaar was verleend, heeft [eiser] het door hem voorgedragen middel schriftelijk doen toelichten door zijn advocaat.
2. Bespreking van het middel
2.1(2) De devolutieve werking van het appel brengt mee dat in beginsel de gehele processtof van de eerste aanleg ter beslissing op de appelrechter wordt afgewenteld. Het grievenstelsel maakt op dit uitgangspunt in het belang van goede procesorde in zoverre inbreuk, dat alle ten nadele van appellant genomen eindbeslissingen die in hoger beroep niet door een grief zijn bestreden, voor de appelrechter tot uitgangspunt dienen (behoudens het zich hier niet voordoende geval van strijd met de openbare orde). Deze beperking van de processtof geldt niet voor geïntimeerde. Hij is door het in eerste aanleg gewezen vonnis immers geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld en had dus geen belang bij het aanvoeren van grieven tegen beslissingen waarin van zijn kant aangevoerde stellingen of weren zijn verworpen, voorzover die beslissingen niet te zijnen nadele hebben doorgewerkt in het dictum. Ten aanzien van dergelijke geschilpunten bergt het appel tegen een eindvonnis daarom ten gunste van geïntimeerde een voorshands verborgen 'tweede fase' in zich: in dier voege wordt de zaak steeds in volle omvang aan het oordeel van de appelrechter onderworpen.(3) Dit betekent dat, indien één of meer van de door appellant voorgedragen grieven gegrond zijn en deze op zichzelf tot vernietiging van het bestreden eindvonnis zouden moeten luiden, de appelrechter, binnen het door de grieven ontsloten gebied, eerst alle overige door geïntimeerde in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren dient te beoordelen, onverschillig of deze door de eerste rechter zijn verworpen of dat de eerste rechter daaraan niet is toegekomen. Daarvoor is niet nodig dat de geïntimeerde deze stellingen en weren in een (voorwaardelijk) incidenteel appel expliciet opnieuw aan de beoordeling van de appelrechter heeft onderworpen.
Het vorenstaande is slechts anders als geïntimeerde zijn 'tweede-fase-stellingen' in hoger beroep ondubbelzinnig heeft prijsgegeven.(4) In onze zaak is dit gesteld noch gebleken. In tegendeel: [eiser] heeft zijn in eerste aanleg aangevoerde stellingen juist uitdrukkelijk in appel herhaald.(5)
2.2 In zijn tussenarrest heeft het hof zich erop gebaseerd dat de rechtbank in haar eerste tussenvonnis enkele eindbeslissingen heeft genomen, waartegen [eiser] geen incidenteel appel heeft ingesteld. Op zichzelf is dit waar, maar blijkens het voorgaande mogen daaraan niet de door het hof getrokken conclusies worden verbonden. De appelrechter is aan een voor appellant nadelige eindbeslissing van de eerste rechter gebonden als daartegen geen grief wordt gericht.(6) De reden daarvan is overigens niet in het begrip eindbeslissing zelf te zoeken, maar in het grievenstelsel. Uit de devolutieve werking van het appel volgt echter dat die binding niet geldt voor eindbeslissingen die ten nadele strekken van geïntimeerde. Ook daarvoor geldt dat de appelrechter deze opnieuw dan wel alsnog dient te beoordelen, mits deze beslissing een geschilpunt betreft binnen het gebied dat wordt ontsloten door een met succes aangevoerde grief.
Mogelijk is het hof in verwarring gebracht door Snijders/Wendels(7), die stellen:
"Als de rechter in eerste aanleg aan zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing is gebonden, is de appelrechter dit ook, indien deze beslissing niet in appel wordt bestreden."
In dit citaat moet echter ingevoegd worden gelezen:
"(...) indien deze beslissing niet door appellant in appel wordt bestreden."
2.3 Gezien de strekking van de devolutieve werking - bescherming van geïntimeerde tegen de anders intredende gevolgen van het niet instellen van incidenteel appel(8) - geldt hetzelfde als de rechtbank geen eindvonnis, maar een tussenvonnis wees en het hof na vernietiging daarvan, de zaak aan zich trekt (evocatie; 356 Rv). Ook in een zodanig geval dient het hof, na te hebben geoordeeld dat de grieven gegrond zijn en op zichzelf tot vernietiging moeten leiden, binnen het door de grieven ontsloten gebied de in eerste aanleg verdedigde stellingen van - in dit geval - eiser alsnog, dan wel wederom te behandelen.(9)
2.4 Het middel is dus terecht voorgedragen. De vraag rijst vervolgens of de Hoge Raad na vernietiging de zaak op voet van art. 420 Rv Pro zelf kan afdoen. Daarbij valt te bedenken dat de Raad in de zaak Christiaanse/Van Dijk(10), waarin het ging om verkoop van een woonboerderij met dezelfde (standaard)bedingen als thans en waarin evenals nu na de verkoop een tot dan toe verborgen gebleven gebrek aan het licht kwam (namelijk vervuiling van de bodem), een oordeel heeft gegeven dat impliceert dat door de kwijting uit art. 5.1 in beginsel geen afbreuk wordt gedaan aan de garantie die in art. 5.3 van de NVM-voorwaarden ligt besloten. In de woorden van annotator Kleyn:
"Wat betreft art. 5.1 van de koopovereenkomst valt het op dat geen beroep is gedaan of uitspraak is gegeven met betrekking tot de stelling dat koper door 5.1 kwijting zou hebben verleend omtrent de staat van het gekochte in die zin dat de staat waarin het gekochte zich bij de koop (en daarna) bevond daardoor voor rekening van de koper zou zijn. In (en buiten) de (lagere) rechtspraak wordt nog wel eens een beroep op die stelling gedaan (en gehonoreerd). Terecht is dit beroep in de onderhavige casus niet gedaan, aangezien de bepaling sub 5.1 mijns inziens slechts lijkt te willen vaststellen dat de verkoper de staat van het gekochte tussen koop en levering onveranderd zal laten. Juist uit de bepaling sub 5.3 blijkt dat de koper mag verwachten dat het gekochte de normale eigenschappen zal bevatten. Alleen al door de bepaling sub 5.3 op te nemen blijkt dat bepaling 5.1 slechts die hier verdedigde betekenis heeft. De Hoge Raad spreekt ook in de tweede alinea van rov. 3.4 dan ook van de garantie, die in bepaling 5.3 (door de verkoper WMK) wordt gegeven, waaraan de verklaring van 5.4 (en m.i. ook die van 5.1) geen afbreuk kan doen, aldus de Hoge Raad."
In dit licht was de beslissing van de rechtbank dat de enkele omstandigheid dat het onderhavige gebrek ten tijde van de koop verborgen was, op grond van art. 5.1 van de koopovereenkomst meebrengt dat het echtpaar [verweerder] niet aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen daarvan, onjuist. Het echtpaar [verweerder] heeft echter bestreden dat de onderhavige lekkage is ingetreden, althans zich in volle omvang heeft gemanifesteerd, voor de verkoop.(11) Dit is een feitelijke kwestie, waarover de Hoge Raad zich niet kan buigen. Daarom moet vernietiging en verwijzing plaatsvinden, opdat een ander hof de primaire grondslag van de vordering van [eiser] wederom zal onderzoeken.
2.5 Het echtpaar [verweerder] heeft de onjuiste beslissing van het hof uitgelokt noch verdedigd. Dit dient de volgende consequentie te hebben voor de kostenveroordeling.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, met reservering van een beslissing omtrent de kosten tot aan de einduitspraak.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De cassatiedagvaarding dateert van 21 juni 2001.
2 Hetgeen onder 2.1 wordt gesteld, is een vrijwel letterlijke herhaling van mijn conclusie in de zaak C 00/163 onder 2.3. De Hoge Raad wees op 8 maart 2002 arrest (JOL 2002, 158) waarin hij oordeelde conform de conclusie.
3 Vaste rechtspraak, vgl. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 22; HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 (JBMV); HR 24 mei 1984, NJ 1985, 22 (PAS); HR 11 juni 1999, NJ 1999, 625; HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233; mijn eigen artikel "Enkele processuele onevenwichtigheden in de rechtspraak over het hoger beroep in burgerlijke zaken", WPNR 59151 (1990), blz. 145-150; Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nr. 241-251 en Ras/Hammerstein, 2000, nrs. 41 en 76.
4 HR 21 december 1990, NJ 1991, 233; HR 22 november 1991, NJ 1992, 135 en 192; HR 6 november 1998, NJ 1999, 116. Aanvankelijk gold in dit opzicht de voorwaarde ("mits"...) dat die stellingen en weren ook in hoger beroep moesten zijn gehandhaafd. Sinds HR 22 november 1991, NJ 1992, 192 is de formulering omgekeerd en wordt dit handhaven in beginsel verondersteld Zie hierover ook de noot van Ras onder HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430.
5 MvA blz. 2-6.
6 Dit is alleen anders voorzover deze beslissing in strijd is met de openbare orde, mits zij in het appel is betrokken.
7 A.w. nr. 101.
8 HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 (JBMV). Hierop bouwden onder meer voort HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 en 628 (WMK).
9 HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 146.
10 HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575. Kritisch over deze beslissing is Van Dunné, Verbintenissenrecht 1 2001, blz. 491-499. Zie voor een niet geheel onvergelijkbaar geval HR 10 april 1998, NJ 1998, 666.
11 CvA nummers 14 e.v..