Conclusie
Nr. 16.161 (C95/315)
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 20 december 2002
Conclusie inzake:
1. Bayerische Motorenwerke AG
2. BMW Nederland B.V.
tegen:
[verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak is een voortzetting na schorsing van het geding door het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 1997, NJ 1997, 314. Voor de feiten en het procesverloop tot aan dat arrest verwijs ik naar rechtsoverweging 3.
De Hoge Raad heeft vragen van uitleg gesteld aan het Benelux-Gerechtshof en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, welke vragen het Hof van Justitie bij arrest van 23 februari 1999 heeft beantwoord en het Benelux-Gerechtshof bij arrest van 25 september 2000.
1.2 Ter (rol)zitting van de Hoge Raad van 13 september 2002 hebben BMW c.s. een schriftelijke toelichting genomen.
Vervolgens hebben BMW c.s. ter (rol)zitting van de Hoge Raad van 20 september 2002 een akte genomen waarin zij doen zeggen dat zij om hen moverende redenen het bij exploot van 10 november 1995 aangevoerde middel van cassatie intrekken. Daarna hebben BMW c.s. gefourneerd voor arrest en is de zaak voor beraad aangehouden.
1.3 Bij brief van 24 september 2002 aan de rolraadsheer in de Hoge Raad heeft de advocaat van BMW c.s. laten weten dat slechts arrest is gevraagd voor de kostenveroordeling, omdat het niet mogelijk is gebleken met de wederpartij overeenstemming te bereiken over royement met voldoening door BMW c.s. aan de wederpartij van de gebruikelijk in cassatie te liquideren kosten.
Ter (rol)zitting van 27 september 2002 is namens [verweerder] gefourneerd.
2. Beoordeling
2.1 In het verleden placht de Hoge Raad het cassatieberoep na intrekking van het cassatiemiddel te verwerpen(1). Vanaf 1993 heeft de Hoge Raad deze lijn verlaten(2) en tot niet-ontvankelijkverklaring beslist(3).
Dat lijkt mij juist: het cassatieberoep kan immers niet slagen om een reden (de intrekking van het middel) die buiten de zaak zelf is gelegen(4).
2.2 In de onderhavige zaak kan het cassatieberoep door intrekking van het middel niet nader(5) worden besproken en dienen BMW c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun beroep en te worden veroordeeld in de proceskosten
2.3 Zo het fourneren door [verweerder] al niet als (stilzwijgende) toestemming kan worden aangemerkt, merk ik ten overvloede nog op dat de Hoge Raad heeft overwogen(6) dat eiser zijn beroep kan intrekken zonder toestemming van de verweerder, zolang de Hoge Raad nog geen arrest heeft gewezen. Dit dient aldus te worden begrepen dat de Hoge Raad nog geen eindarrest heeft gewezen, nu de Hoge Raad immers bij tussenarrest van 7 februari 1997 vragen van uitleg gesteld.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Bayerische Motorenwerke AG en BMW Nederland B.V. in hun cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie o.m. HR 15 mei 1981, NJ 1982, 185 m.nt. WHH. In zijn noot onder deze beschikking wijst Heemskerk erop dat een andere mogelijkheid was geweest het cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren bij gebreke van cassatiemiddelen na de intrekking. Zie tevens HR 14 mei 1982, NJ 1982, 376: evenmin als (kennelijk) in de onderhavige zaak konden partijen in deze zaak tot overeenstemming komen omtrent de vraag wie de proceskosten in cassatie zal dragen (zie rov. 1).
2 Zie de conclusie van A-G Vranken nr. 11 voor HR 18 februari 1994, NJ 1994, 605 m.nt. HER.
3 Zie HR 22 januari 1993, NJ 1993, 217: nu het in de zaak om bijstandsverhaal ging, heeft de Hoge Raad m.i. afgezien van een kostenveroordeling (zie de conclusie van A-G Asser). Zie ook HR 18 februari 1994, NJ 1994, 605, m. nt. HER.
4 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 118. Ik meen dat deze "regel" ook in cassatie kan worden toegepast. Zie ook de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 31 december 1993, NJ 1995, 390. Zie ook de noot van Ras onder HR, NJ 1994, 605: Ras verwijst tevens naar de hiervoor genoemde uitspraak NJ 1982, 376.
5 De Hoge Raad heeft het middel in zijn arrest van 7 februari 1997 besproken. Van enkele klachten van onderdeel 3 heeft hij reeds overwogen dat deze feitelijke grondslag missen. De overige klachten hebben aanleiding gegeven tot het stellen van vragen van uitleg.
6 In de hiervoor aangehaalde rechtspraak.