Conclusie
Zaaknr. R01/115HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 17 januari 2003
Conclusie inzake
Nation Cable Network N.V.
verzoekster tot cassatie
tegen
Setel N.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak stond in het feitelijke debat de vraag centraal, of de verweerster in cassatie, Setel, verplicht was een overeenkomst aan te gaan met de verzoekster tot cassatie, NCN, over gezamenlijke exploitatie van een zogenaamd "Video on Demand" systeem(1). In cassatie is echter de op de hier bedoelde verplichting gerichte (primaire) nakomingsvordering niet meer aan de orde.
In cassatie wordt geklaagd i) dat NCN, anders dan het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het GHJ) in het bestreden vonnis heeft aangenomen, wèl zou hebben weersproken, dat Setel op korte termijn geen "v.o.d." zal aanbieden (onderdeel 1); ii) dat het GHJ een door NCN subsidiair gevorderde verklaring van recht en een daarnaast gevorderd verbod heeft geweigerd (onderdelen 2 en 3); en iii) dat een door NCN gedaan bewijsaanbod zou zijn gepasseerd (onderdeel 4).
2) De feiten zijn door het GHJ vastgesteld in de rov. 3.1-3.11 van het bestreden vonnis. Zij komen daarop neer dat Setel, na een lange reeks eerdere contacten waarin herhaaldelijk (van de kant van NCN) contractsvoorstellen waren gedaan, op 22 april 1997 aan NCN heeft opgedragen een haalbaarheidsonderzoek (feasibility study) uit te voeren. In de brief waarbij deze opdracht wordt gegeven stelt Setel tevens: "Bij gebleken haalbaarheid zullen partijen een overeenkomst tekenen waarin de gezamenlijke exploitatie van de business, zoals omschreven in de Feasability Study wordt vastgelegd.".
NCN heeft inderdaad het betreffende onderzoek uitgevoerd en een uitgebreide schriftelijke "Feasibility Study"(2) aan Setel overhandigd. Vervolgens heeft NCN herhaaldelijk aangedrongen op het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst. Setel heeft echter besloten van de aanvankelijk besproken samenwerking af te zien.
3) Daarna heeft NCN Setel aangesproken. Zij vorderde aanvankelijk een bevel tegen Setel, dat ertoe strekte dat Setel de door NCN gewenste samenwerkingsovereenkomst met NCN zou aangaan, en subsidiair een verbod van het ontwikkelen van de activiteiten waarop de door NCN beoogde samenwerking gericht zou zijn. In appel wijzigde NCN haar vorderingen (nader), zodat die in hoofdzaak behelsden: een verklaring voor recht dat Setel tot bepaalde vormen van samenwerking met NCN verplicht was; een veroordeling tot schadevergoeding; en een verbod van soortgelijke strekking als het aanvankelijk subsidiair gevorderde verbod.
4) Op de door NCN (aanvankelijk in kort geding) ingestelde vorderingen werd de subsidiaire eis in kort geding toegewezen, en het geding voor het overige naar de bodemrechter verwezen. Deze heeft, zowel in eerste aanleg als in appel, NCN's vorderingen afgewezen. Zoals in alinea 1 hiervóór al aangestipt, ziet NCN's (tijdig en regelmatig ingestelde) cassatieberoep vooral op een in appel subsidiair gevorderde verklaring voor recht en op de eerder aangeduide verbodsvordering.
Setel heeft het cassatieberoep tegengesproken. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het middel
5) Het middel richt zich in alle onderdelen tegen de rov. 4.22 en 4.23 van het vonnis van het GHJ.
Daar overweegt het GHJ dat Setel onweersproken heeft gesteld niet op korte termijn een dergelijke(3) werkelijke "v.o.d." aan te zullen bieden; alsmede dat het binnen zekere tijd na het afbreken van de onderhandelingen - waarbij het GHJ refereert aan een door NCN geopperde termijn van 5 jaren - in beginsel ongeoorloofd zou zijn indien Setel een project zou opstarten dat in voldoende mate lijkt op dat beschreven in de Feasability Study. Aansluitend stelt het GHJ dan vast dat Setel dat niet heeft gedaan, en dat er geen reële dreiging bestaat dat dat binnen de bedoelde termijn alsnog zal plaatsvinden.
[6) Gezien het feit dat de onderhandelingen die aan het onderhavige geding zijn voorafgegaan zich vooral in 1997 hebben afgespeeld ligt het in de rede dat de maximale termijn die het GHJ voor ogen lijkt te hebben gestaan, inmiddels is verstreken. A fortiori zal die zijn verstreken tegen de tijd dat de zaak - verondersteld dat die na cassatie zou worden voortgezet - weer in een feitelijke instantie wordt beoordeeld. Het is daarom onaannemelijk dat het onderhavige cassatieberoep NCN in materieel opzicht baat kan brengen, behalve dat de te haren laste uitgesproken kostenveroordelingen daardoor ongedaan gemaakt zouden kunnen worden. Overigens levert het belang bij de kostenveroordeling een voldoende belang op om op beoordeling in cassatie aanspraak te kunnen maken.]
7) Onderdeel 1.1. klaagt dat het oordeel van het GHJ (in rov. 4.22) dat Setel onweersproken heeft gesteld dat zij niet op korte termijn een "dergelijke werkelijke "v.o.d."" aan zal bieden, onbegrijpelijk zou zijn.
8) Voor de beoordeling van deze klacht is van belang dat het GHJ, zoals in voetnoot 3 al aangestipt, in rov. 4.21 heeft aangegeven wat het in dit verband onder (een dergelijke werkelijke) "v.o.d." verstaat. Het moet, blijkens deze rov., gaan om een "v.o.d."-pakket dat in elk geval mede zou bevatten een werkelijke "video on demand", in de zin van het "interactief", via "schakelbare kanalen", uit een groot data-bestand kunnen opvragen van video films door consumenten.
9) De (vele) stellingen(4) uit de processtukken waarop middelonderdeel 1.1 een beroep doet strekken er alle toe dat Setel voorbereidingen treft voor "v.o.d." in de ruime zin waarin NCN dat begrip telkens heeft gebruikt, maar niet dat dat ook het geval zou zijn met betrekking tot "dergelijke werkelijke "v.o.d."" zoals het GHJ die heeft omschreven.
Dat heeft vermoedelijk ook hiermee te maken, dat NCN deze stellingen veelal heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar betoog dat van de "haalbaarheid" van de plannen voor "v.o.d." moest worden uitgegaan: voor dat betoog kán ook van betekenis zijn dat er min of meer vergelijkbare activiteiten worden voorbereid (want als die "haalbaar" blijken te zijn kan men dat voor andere, min of meer vergelijkbare activiteiten ook als aannemelijk beoordelen).
10) Setel heeft in de feitelijke instanties betwist dat zij voorbereidingen voor "v.o.d." trof, en daarbij, zoals in voetnoot 1 al aangestipt, aangegeven dat zij, anders dan NCN, niet alle vormen van digitaal aanbod van informatie aan gebruikers (of alle vormen van een dergelijk aanbod met toepassing van de zgn. ADSL-technologie) als "v.o.d." wenste te beschouwen, en daarmee dus iets anders bedoelde (namelijk ongeveer datgene wat het GHJ met de in rov. 4.21 gegeven aanduidingen heeft omschreven). In de schriftelijke toelichting namens Setel worden op p. 9 en 10 talrijke vindplaatsen uit de stukken genoemd waar Setel dat heeft verdedigd.
NCN heeft steeds vastgehouden aan de door haar voorgestane ruimere omschrijving van "v.o.d.". Ik heb geen stellingen van NCN aangetroffen die ertoe strekten dat Setel ook voorbereidingen zou treffen voor "v.o.d." in de beperktere betekenis die Setel daaraan gaf (en die, voeg ik toe, door het GHJ ook - althans in essentie - als voor de rechtsverhouding van partijen maatgevend is beoordeeld).
Dat brengt mij ertoe, de klachten van onderdeel 1.1 als ongegrond aan te merken: datgene wat het GHJ hier als onweersproken heeft aangemerkt kon het GHJ inderdaad zonder miskenning van wat van weerszijden was aangevoerd, aldus beoordelen.
11) Onderdeel 1.2 berust op een lezing van het bestreden vonnis die ik onaannemelijk vind (de lezing die mij wel aannemelijk lijkt is zojuist aan de orde geweest).
12) Onderdeel 2 klaagt, zoals al aangestipt, over de afwijzing van de subsidiaire vordering die strekte tot het verkrijgen van een verklaring voor recht.
Het onderdeel gaat uit van de veronderstelling dat het GHJ deze vordering heeft afgewezen op de grond dat NCN daarbij onvoldoende belang had, (enkel) omdat niet gebleken zou zijn dat Setel het voornemen had, de activiteiten die in deze vordering als voorwaarde genoemd worden te gaan ontplooien.
Ik denk dat ook hier van een verkeerde lezing van het vonnis van het GHJ sprake is. Ik meen dat het GHJ de vordering van NCN zo heeft opgevat, dat de subsidiaire verklaring voor recht werd verbonden aan de voorwaarde dat Setel zou overgaan tot aanbieding of exploitatie van "v.o.d." in de door NCN aan dat begrip gegeven - ruime - betekenis. Het hof heeft echter geoordeeld dat zo'n ruime gehoudenheid aan de kant van Setel niet bestond; en dat alleen het opstarten, door Setel, en binnen een overigens door het GHJ niet exact bepaalde termijn, van een ("v.o.d."-)project dat voldoende leek op dat beschreven in de Feasibility Study, in beginsel onrechtmatig zou zijn.
13) Ik denk dus dat het GHJ deze vordering heeft afgewezen omdat het gevorderde, in de ruime omvang waarin NCN dat inderdaad had gevorderd, niet aan NCN toekwam.
Kennelijk heeft het GHJ de vordering niet zo opgevat, dat (nog) meer subsidiair een verklaring voor recht werd verlangd dat er op Setel wel een beperktere, aan de door het GHJ aanvaarde parameters beantwoordende verplichting rustte. Dat vind ik bepaald niet onbegrijpelijk(5). De toewijsbaarheid van een dergelijke vordering lijkt mij overigens bij uitstek kwestieus, stel dat NCN daar wèl duidelijk aanspraak op had gemaakt. Het is een hachelijke zaak, zich in abstracto uit te spreken over de potentiële omvang van een verplichting, die mede bepaald wordt door feiten en omstandigheden die in het partijdebat (nog) niet, en althans niet met het doel de betreffende verplichting nader te omlijnen, aan de orde zijn geweest. Het behoort niet tot de taak van de rechter, dergelijke theoretische exercities uit te voeren(6); en het staat ook op gespannen voet met de goede procesorde, wanneer de rechter daartoe zou willen overgaan na een debat dat niet op dit probleem toegesneden is geweest(7).
14) Bovendien meen ik dat onderdeel 2.1 van het middel de zaken omkeert: het debat in deze zaak heeft zich in zeer overwegende mate geconcentreerd op de vraag of het door NCN beschreven project - met name zoals dat in de Feasibility Study was aangegeven - als "haalbaar" moest worden beoordeeld (in welk geval er voor Setel misschien een verplichting bestond om daarover met NCN te contracteren(8) ). Over de vraag welk belang NCN erbij had om te vernemen of Setel nog bepaalde verplichtingen jegens NCN had, ook wanneer geoordeeld zou worden dat Setel het project niet als "haalbaar" hoefde te beschouwen, heeft NCN zich niet concreet uitgelaten (en daarover heeft Setel dus, zoals voor de hand ligt, zich ook niet uitgesproken). Dan gaat het te ver om van de rechter te verlangen dat die zich uit eigen beweging daarover een oordeel vormt, en dus ook om van de rechter te verlangen dat die daarvan in de motivering van zijn beslissing blijk geeft. Het is aan de eiser om aan te geven dat hij een beslissing over het betreffende gegeven wenst, én in welk opzicht dat voor hem, of voor de verhouding van partijen van belang is(9). Als dat, zoals in het onderhavige geval, niet is gebeurd denk ik dat de rechter het betreffende gegeven niet eens onder ogen mag zien (hij begeeft zich daarmee buiten het kader van de rechtsstrijd en hij doet daarmee tekort aan de rechten van de verweerder, waarvan immers mag worden aangenomen dat die zich niet op dit twistpunt heeft geprepareerd); en geldt in elk geval dat de rechter niet verplicht is om het gegeven onder ogen te zien.
15) Op deze bedenkingen stuiten alle (vier) subonderdelen van middelonderdeel 2 af.
16) Onderdeel 3 klaagt dat de afwijzing, door het GHJ, van het door NCN gevorderde verbod onvoldoende gemotiveerd zou zijn, omdat niet duidelijk (genoeg) zou zijn aangegeven waarom het GHJ van mening was dat er geen reële dreiging bestond dat Setel de verplichting terzake waarvan een verbod werd gevorderd, zou overtreden.
In de hiervóór besproken argumenten ligt al besloten waarom ik deze klacht niet als deugdelijk beoordeel: in rov. 4.21 heeft het GHJ aangegeven dat Setel zich niet heeft gebonden aan stukken waarin NCN zeer ruime definities van het begrip "v.o.d." had voorgestaan. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat Setels opdrachtbrief - de enige uiting van Setel die het GHJ als "verbintenisscheppend" ten laste van Setel heeft beoordeeld - redelijkerwijs zo moet worden begrepen dat die ziet op een project waarin mede betrokken was werkelijke "video on demand", in de zin van het "interactief", via "schakelbare kanalen", uit een groot data-bestand kunnen opvragen van video films door consumenten.
Die bevinding wordt nog nader ondersteund door rov. 4.24: een veel ruimere beperking ten laste van Setel zou maatschappelijk onaanvaardbaar zijn (waardoor eens temeer aannemelijk is dat die ook niet als voortvloeiend uit de contacten tussen partijen mag worden "begrepen").
Tenslotte heeft het GHJ geoordeeld dat onweersproken was dat Setel een dergelijke voorziening - dus een voorziening als in rov. 4.21 aangeduid - niet (op korte termijn) zou aanbieden. Eerder (in alinea's 8 - 11) heb ik onder ogen gezien dat deze vaststellingen van het GHJ niet met steekhoudende argumenten worden bestreden. Op basis van die vaststellingen kon het GHJ geredelijk besluiten dat de verbodsvordering niet toewijsbaar was - men is geneigd te denken dat het GHJ zelfs niet anders kon oordelen. Datgene wat specifiek in die vordering was betrokken (namelijk het aanbieden of exploiteren van "v.o.d." in de ruime betekenis die NCN aan die term geeft) heeft het GHJ immers niet als onrechtmatig aangemerkt; en datgene wat eventueel wèl onrechtmatig zou zijn werd, onweersproken, niet op korte termijn door Setel overwogen.
17) Onderdeel 4 tenslotte betreft een namens NCN bij pleidooi in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod.
Ook voor dit onderdeel geldt dat de argumenten waarom ik het als ondoeltreffend aanmerk, al in het eerder besprokene besloten liggen:
Het bewijsaanbod waarop NCN hier doelt zag op het gegeven dat een directeur van Setel op een openbare bijeenkomst zou hebben gezegd dat "het door NCN aanbevolen systeem zal worden toegepast". NCN heeft verder niet aangegeven hoe, naar haar mening, de te bewijzen aangeboden uitlating moest worden begrepen. Dit bewijsaanbod bevindt zich echter in een alinea waarin NCN betoogt dat (er aanwijzingen zijn dat) Setel de zogenaamde ADSL-techniek wil gaan toepassen. Het ligt dan ook bepaald voor de hand om ook het bewijsaanbod zo te begrijpen.
In de door het GHJ aan de rechtsverhouding van partijen gegeven uitleg was dat enkele feit - dus: dat Setel misschien de ADSL-techniek wilde gaan toepassen - irrelevant, en trouwens ook geen punt van geschil (Setel had dat loutere feit niet tegengesproken, maar aangegeven dat daarmee niet voldaan zou zijn aan de omschrijving "v.o.d." in de beperkte betekenis die Setel voor de bepaling van haar rechtsverhouding ten opzichte van NCN verdedigde).
18) Ik voeg nog toe dat ik meen dat de appelrechter niet gehouden is om zich van een bewijsaanbod als het onderhavige, dat terloops en zonder verdere precisering in een omvangrijk betoog in het pleidooi van de eerste aanleg is verwerkt, rekenschap te geven als dat bewijsaanbod in appel niet specifiek is herhaald. Zou men daarover anders oordelen, dan zou het werk van de appelrechter te veel weg krijgen van het spreekwoordelijke speld-in-de-hooiberg zoeken. Van een partij die in een zaak van een omvang en complexiteit als de onderhavige, van de rechter aandacht verlangt voor een detail als het hier bedoelde bewijsaanbod mag worden gevergd dat die dat onmiskenbaar duidelijk aangeeft. Doet hij dat niet, dan kan hij zich er niet over beklagen dat aan een dergelijk detail zonder daarop toegespitste motivering voorbij wordt gegaan. Rechterswerk is geen monnikenwerk.
19) Dit brengt mij tot de bevinding dat alle aangevoerde klachten niet doeltreffend zijn. Wanneer de Hoge Raad eveneens tot dit oordeel zou komen, ware misschien in overweging te nemen dat de klachten kunnen worden beoordeeld zonder beantwoording van vragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoord moeten worden.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Hierna zal ik, in navolging van de partijen en de rechters van de feitelijke instanties, gewoonlijk van "v.o.d." of van een "v.o.d.-systeem" spreken. Ik merk echter reeds nu op dat één van de oorzaken van verschil tussen de partijen erin bestaat, dat zij deze uitdrukkingen c.q. afkortingen in geheel verschillende (en niet altijd dezelfde) betekenissen gebruiken. NCN verstaat daaronder, althans in de ruimste zin waarin zij de aanduiding gebruikt, iedere toepassing van digitale techniek voor het aanbieden, aan gebruikers, van digitaal verwerkbare informatie (video-, audio- of data anderszins), zie bijvoorbeeld de Memorie van Grieven, p. 3, tweede alinea. Setel hanteert een veel beperkter begrip, waarbij in elk geval mede sprake is van het aanbieden van (speel)films e.d. uit een databank (of meerdere vergelijkbare "opslagpunten"); en wel "interactief" en "via schakelbare kanalen" (zie bijvoorbeeld de Conclusie van Dupliek in eerste aanleg, alinea's 26 t/m 39).
2 Ik volg bij de spelling gewoonlijk de desbetreffende stukken, waardoor enige variatie optreedt.
3 Hiermee doelt het GHJ op de nadere kwalificaties van het begrip "v.o.d." die het in de voorafgaande rov. 4. 21 heeft aangegeven, zie ook alinea 8 hierna.
4 De vindplaatsen van de bedoelde stellingen staan in het middel genoemd, en in de schriftelijke toelichting worden ze vanaf p. 4 volledig geciteerd.
5 Overigens meen ik dat het middel daarover ook niet klaagt.
6 Blijkens HR 21 december 2001, NJ 2002, 217 m.nt. TK, rov. 3.3 sub A behoort het niet tot de taak van de rechter om een "te ruim" geformuleerde verklaring voor recht te herformuleren.
7 Het lijkt mij duidelijk dat een subsidiaire vordering die er zonder nadere precisering toe strekt dat de rechter (al) datgene toewijst wat naar zijn oordeel op basis van de vaststaande feiten zou kunnen worden toegewezen, ongeoorloofd is. De hier veronderstelde meer subsidiaire vordering van NCN vertoont met een dergelijke vordering een meer dan oppervlakkige gelijkenis.
8 Het "misschien" is o.a. ingegeven door het feit dat er ogenschijnlijk nog veel ruimte bestond voor verschil van mening over de condities waarop partijen, ware het project als "haalbaar" beoordeeld, met elkaar zouden (moeten) samenwerken.
9 Zie in vergelijkbare zin A-G Langemeijer voor HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853, alinea's 2.7 - 2.10; zie ook HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764 m.nt. MMM, rov. 4.2.