Conclusie
Nr. 00931/02
Mr Wortel
Zitting: 14 januari 2003
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken, met een proeftijd van twee jaren, alsmede een geldboete van fl 1500,=, bij gebreke aan betaling en verhaal te vervangen door 30 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof verzoeker de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van zeven maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. Tj. E. van der Spoel, advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Dat bevat de klacht dat ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, het verweer is verworpen dat de art. 4 en Pro 7, telkens eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken zijn geschonden.
4. De bewezenverklaring behelst dat verzoeker "als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een auto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet (...) heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat".
5. In de bestreden uitspraak is overwogen:
"De raadsman heeft aangevoerd dat er sprake is van schending van de artikelen 4 lid 1 en 7 lid 1 van het Besluit alcoholonderzoeken.
Het hof verwerpt dit verweer reeds daarom omdat er in casu geen ademonderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994 heeft plaatsgevonden"
6. Art. 4, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken houdt in dat het voor de ademanalyse gebruikte apparaat voorzien moet zijn van een geldige verklaring van goedkeuring, afgegeven door een door de Minister van Justitie aangewezen keuringsinstelling.
Art. 7, eerste lid, van dat Besluit houdt kort gezegd in dat het ademanalyse-apparaat bediend moet worden door een daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.
7. In HR NJ 1993, 386 is - naar aanleiding van een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 33a, tweede lid, WVW; welke bepaling is vervangen door art. 8, tweede lid, WVW 1994 - overwogen dat de rechter dient te onderzoeken of het ademanalyse-apparaat was voorzien van een geldige verklaring van goedkeuring en van dat onderzoek blijkt dient te geven indien het onderzoek van uitgeademde lucht was aangevangen en het verweer wordt gevoerd dat een geldige verklaring van goedkeuring niet aanwezig is geweest.
8. In HR NJ 1995, 403 - eveneens naar aanleiding van een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 33a WVW - is overwogen dat, ofschoon in de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet tot uitdrukking behoeft te komen dat de opsporingsambtenaar die het ademanalyse-apparaat bediende daartoe was aangewezen, en zulks ook niet uit de bewijsmiddelen behoeft te blijken, de rechter blijk moet geven van een onderzoek naar de naleving van art. 7, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken indien gemotiveerd is aangevoerd dat niet aan die bepaling is voldaan.
9. In beide uitspraken is deze onderzoeks- en motiveringsverplichting, verbonden aan een gevoerd verweer, afgeleid uit de omstandigheid dat de in de art. 4, eerste lid, respectievelijk de in art. 7, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken gegeven voorschriften behoren tot de strikte waarborgen waarmee het alcoholonderzoek is omkleed. Indien aan die voorschriften niet is voldaan kan niet worden gesproken van een onderzoek in de zin van (thans) art. 8, tweede lid, WVW 1994, zodat ook geen sprake kan zijn van strafbare nalatigheid aan zo een onderzoek de vereiste medewerking te verlenen.
10. De verwerping van het in deze zaak gevoerde verweer doet vermoeden dat het Hof zich heeft laten leiden door de gedachte dat ook met betrekking tot art. 7, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken heeft te gelden hetgeen in HR NJ 1993, 386 ten aanzien van art. 4, eerste lid, van het Besluit nadrukkelijk is vermeld: het onderzoek van uitgeademde lucht dient te zijn aangevangen. Kennelijk heeft het Hof gemeend dat in die gevallen waarin reeds voordat het onderzoek een aanvang kan nemen moet worden vastgesteld dat de betrokkene iedere medewerking daaraan weigert geen belang toekomt aan de vraag of bij het ademonderzoek, indien het had kunnen plaatsvinden, aan deze voorschriften zou zijn voldaan.
11. Wat er van die opvatting zij, naar mijn inzicht is 's Hofs oordeel dat er geen ademonderzoek heeft plaatsgevonden in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer begrijpelijk.
12. Blijkens de bewijsmiddelen heeft verzoeker (door telkens voortijdig te stoppen met blazen) niet de vereiste medewerking gegeven aan een zogenaamd voorlopig ademonderzoek (het onderzoek als bedoeld in art. 160, vijfde lid, WVW 1994). Daarop is verzoeker bevolen mee te werken aan het onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994, onder mededeling dat weigering een misdrijf zou opleveren. Het tot bewijs gebezigde proces-verbaal van de opsporingsambtenaren houdt voorts in:
"De verdachte gaf geen gevolg aan dit bevel, hetgeen mij bleek uit het feit dat door hem in het geheel geen medewerking werd verleend aan het onderzoek. Dit bleek mij uit het feit dat hij geen enkele poging ondernam om in het mondstuk van het ademanalyse-apparaat te blazen."
13. Dit wijst er op dat verzoeker is gebracht naar de ruimte waar het ademanalyse-apparaat voor het onderzoek gereed stond. Voorts bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken een proces-verbaal, op 28 mei 2001 opgemaakt door de inspecteur van politie Vlemingh, waarin is gerelateerd:
"Nadat ruim 20 minuten na de aanhouding waren verstreken, werd de verdachte verzocht mede te werken aan de ademanalyse. Ik hoorde, dat hij mede deelde, dat hij mee wilde werken. De verdachte nam plaats naast het daarvoor bestemde ademanalyse-apparaat. Het apparaat werd aan de verdachte aangewezen en getoond.
Nadat een politie-ambtenaar het apparaat had opgestart en gereed had gemaakt voor gebruik, kreeg de verdachte instructie voor het blazen.
Vervolgens werd de verdachte verzocht in het apparaat te blazen.
Ik zag, dat de verdachte dit [lees: niet deed, JW]. Ik hoorde wederom, dat de verdachte wederom mede deelde, dat hij wilde medewerken. Na diverse verzoeken om te blazen, blies de verdachte wederom niet.
Hierop vorderde ik de verdachte zijn medewerking te verlenen aan de ademanalyse. Ik deelde hem mede, dat indien hij niet zou medewerken hij zich schuldig zou maken aan een misdrijf van de Wegenverkeerswet. Ook na herhaalde vorderingen blies de verdachte niet in het apparaat. (...)
Na ongeveer 15 minuten zijn wij met de procedure ademanalyse gestopt, omdat ik de indruk kreeg, dat de verdachte in het geheel niet wilde medewerken."
14. Onder de aldus beschreven omstandigheden moet het er naar mijn inzicht voor worden gehouden dat het ademonderzoek een aanvang heeft genomen, zodat het in HR NJ 1993, 386 en HR NJ 1995, 403 overwogene toepasselijk is.
15. Naar mijn oordeel is het gevoerde verweer derhalve niet op de juiste grond verworpen. Het middel is terecht voorgesteld. Verder merk ik nog het volgende op.
16. Tot de aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoort een ambtsedig proces-verbaal, op 28 mei 2001 opgemaakt door G.A. van den Berg, A. van der Wulp (beiden hoofdagent van vrijwillige politie) en F. Verlinde (brigadier van politie), waarin is gerelateerd dat het voor de ademanalyse beschikbare apparaat is aangewezen door de Minister van Justitie, als bedoeld in het Besluit alcoholonderzoeken, en dat de bij het apparaat behorende verklaring van goedkeuring geldig was tot 27 november 2001.
Deze vermelding is toereikend om te kunnen vaststellen dat aan het in art. 4, eerste lid, van het Besluit alcoholonderzoeken gestelde vereiste is voldaan. In zoverre heeft verzoeker bij cassatie geen belang, aangezien aanstonds kan worden vastgesteld dat het verweer slechts verworpen kon worden.
17. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt evenwel niet dat de opsporingsambtenaar die het ademanalyse-apparaat heeft bediend daartoe op de voet van art. 7, eerste lid, Besluit alcoholonderzoeken door de betrokken korpschef was aangewezen. Dat brengt naar mijn inzicht mee dat cassatie moet volgen, opdat na verwijzing kan worden vastgesteld of aan dit voorschrift is voldaan.
18. Overigens heb ik redenen voor ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, en de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof zal worden verwezen teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,